TRYGDERETTEN. Denne ankesaken ble avgjort 13. mars 2009 i Trygderettens lokaler i Oslo.

Transkript

1 TRYGDERETTEN Denne ankesaken ble avgjort 13. mars 2009 i Trygderettens lokaler i Oslo. Rettens sammensetning: 1. Birgitte Tvedt, rettsfullmektig, rettens administrator. 2. Marianne Kjøllesdal, juridisk kyndig rettsmedlem. 3. Sverre Ulsberg, juridisk kyndig rettsmedlem. Ankenr: 08/00863 og 08/ Ankende part:, X. Prosessfullmektig: Advokat Vibeke Knudsen, Drammen. Ankemotpart: NAV Klage og anke Øst, Tønsberg. Saken gjelder: 1. Anke over vedtak om tilbakevirkende avslag på krav om sykepenger, jf. folketrygdloven 8-1, 8-3 og 8-30 samt forvaltningsloven Anke over vedtak om tilbakekreving av utbetalte sykepenger, jf. folketrygdloven

2 Anke nr. 08/00863 og 08/ K J E N N E L S E: er født i Han ble sykmeldt fra 19. mai 2005 og mottok sykepenger fra folketrygden i perioden 6. juni 2005 til 17. mai Ved Æ trygdekontors korrigerte vedtak av 14. september 2006 ble krav om sykepenger for samme periode avslått med tilbakevirkende kraft. Etter klage ble vedtaket stadfestet av NAV Klage og anke Øst i vedtak av 14. juni ved prosessfullmektig har anket dette vedtaket inn for Trygderetten ved erklæring av 21. juni NAV Klage og anke Øst har prøvd vedtaket på nytt i samsvar med trygderettsloven 13, men har ikke funnet grunnlag for å endre dette. NAV Klage og anke Øst har gitt en fremstilling av saksforholdet og partenes anførsler i et oversendelsesbrev datert 20. februar 2008 til Trygderetten. har fått tilsendt kopi av oversendelsesbrevet med frist for å uttale seg, og har kommet med merknader i brev av 13. mars Ankesaken ble oversendt Trygderetten 28. mars Retten har senere mottatt ett prosesskrift av 9. april 2008, og to prosesskrift av 2. mai 2008 fra s prosessfullmektig. Ved NAV Ø trygds vedtak av 13. juni 2007 ble utbetalte sykepenger krevet tilbakebetalt, og saken overført til innkreving ved Arbeids- og velferdsetatens innkrevingssentral. Melding om vedtak ble sendt samme dato. Det er opplyst at innbetalte tilbakekrevingsbeløpet i sin helhet den 19. juli Tilbakekrevingsvedtaket ble påklaget den 21. juni NAV Klage og anke Øst stadfestet vedtaket den 27. mars anket dette vedtaket inn for Trygderetten den 9. april NAV Klage og anke Øst har prøvd vedtaket på nytt i samsvar med trygderettsloven 13, men har ikke funnet grunnlag for å endre dette. NAV Klage og anke Øst har gitt en fremstilling av saksforholdet og partenes anførsler i et oversendelsesbrev datert 31. juli 2008 til Trygderetten. har fått tilsendt kopi av oversendelsesbrevet med frist for å uttale seg, og har kommet med merknader i prosesskrift av 19. september Ankesaken ble oversendt Trygderetten 2. oktober Retten har senere mottatt prosesskrift av 6. oktober 2008 samt salæroppgave av 31. oktober 2008 fra prosessfullmektigen. Retten har funnet det hensiktsmessig å forene disse to sakene til felles behandling, jf. prinsippet i tvisteloven 15-6,

3 Anke nr. 08/00863 og 08/ som retten finner kan gis analogisk anvendelse i foreliggende tilfelle. NÆRMERE OM SAKENS BAKGRUNN Når det gjelder de faktiske forhold, fremgår i hovedsak følgende av sakens dokumenter: er født i Han er utdannet innen elektro med fagskole. Han har siden 1983 vært selvstendig næringsdrivende, og registrert som arbeidstaker i perioder ved siden av. Den 1. november 2004 ble han ansatt som daglig leder i sitt eget selskap, Å A/S. ble sykmeldt 19. mai 2005 med diagnosen aterosklerose/perifer karsykdom. Ved fremsettelsen av krav om sykepenger i juni 2005 har han opplyst at han hadde en månedslønn på kr Han ble på denne bakgrunn innvilget sykepenger i perioden 6. juni 2005 til 17. mai 2006 (maxdato for sykepenger). var i perioden arbeidsufør med følgende uføregrader: 6. juni 2005 til 6. januar 2006: 80% 9. januar 2006 til 3. februar 2006: 100% 4. februar 2006 til 17. mai 2006: 50% I forbindelse med at fremsatte krav om uførepensjon, ble inntektene gjennomgått og sykepengesaken tatt opp til revisjon. Av lønningslister fremlagt i forbindelse med skattesak, fremgikk at det i 2005 ikke ble tatt ut lønn fra firmaet før i august måned. Det ble da kun tatt ut lønn med 20 prosent (kr 6 000) per måned. Det ble heller ikke utbetalt feriepenger i Det ble ikke tatt ut lønn for januar Fra februar 2006, da ble 50 prosent friskmeldt, ble det tatt ut lønn med kr per måned, økt til kr i april. I mai 2006 ble det tatt ut lønn med kr Ikke utbetalt lønn, kr , er i selskapets regnskap for 2005 blitt registrert under posten for "annen kortsiktig gjeld". Ved trygdekontorets vedtak av 14. september 2006 ble det lagt til grunn at fikk innvilget sykepenger på grunnlag av feilaktige opplysninger, og innvilgelsen ble ansett ugyldig, jf. forvaltningsloven 35 om omgjøring uten klage. PARTENES ANFØRSLER

4 Anke nr. 08/00863 og 08/ Den ankende part, ved prosessfullmektig, har opprettholdt kravet om sykepenger og har i hovedsak anført at hele tiden har hatt et krav mot Å AS på opptjent lønn. Opptjent ikke utbetalt lønn er innberettet til ligningsmyndighetene i Videre anføres at det ved sammenligning med poengregisteret ikke er noe oppsiktsvekkende ved å ha fastsatt en lønn på kr per år, som fra mai 2006 er økt til kr per år. I ankeskrivet heter det at har arbeidet i full stilling siden Han har hatt mange år med svært gode pensjonspoeng. Han har 28 år med over 5,0 i pensjonspoeng i tiden 1970 til Det har derfor formodningen mot seg at han etter dette har begynt i ulønnet arbeid. Det heter videre at i det store og hele har hatt en god inntekt, dette fremgår av pensjonspoengene. Han har alltid hatt et ordentlig forhold til myndighetene. Det er åpenbart at han har krav på sykepenger, og disse bør beregnes på grunnlag av det ansettelsesforhold som er dokumentert. Subsidiært vil han i alle fall ha krav på sykepenger som selvstendig næringsdrivende. Det er da ikke nødvendig med påvisning av inntektstap. Det heter i tilleggsskriv at det er dokumentert at NAV har tatt feil og lagt feil faktum til grunn. NAV burde ha forstått at sykepengevedtaket måtte være feil, og skulle ha stilt tilbakekrevingssaken i bero. Det anføres videre at er påført et rentetap fordi han måtte oppta lån for å tilbakebetale feilutbetalte sykepenger. I prosesskriv datert 9. april 2008 til Trygderetten vises det blant annet til kjennelser avsagt i ankesaker 05/03711 og 05/02004 som grunnlag for å vurdere en arbeidstaker på samme måte som for selvstendig næringsdrivende når det gjelder fastsettelse av inntektstap. I prosesskriv datert 2. mai 2008 opplyses det at i alle år er blitt liknet som selvstendig næringsdrivende, og det vises i denne forbindelse til vedlagte kopi av selvangivelse for 2007 for selvstendig næringsdrivende. Ankemotparten, NAV Klage og anke Øst, har i oversendelsesbrev datert 20. februar 2008, som gjelder vedtak om tilbakevirkende avslag på krav om sykepenger, lagt ned påstand om at det påankede vedtak stadfestes og har anført: "Det spørsmål man skal ta stilling til er om vilkårene for innvilgelse av sykepenger pr. sykmeldingstidspunktet

5 Anke nr. 08/00863 og 08/ er oppfylt. Saker vedr. feilutbetaling og begjæring om oppsettende virkning av vedtak om tilbakekreving behandles for seg. NAV Klage og anke øst legger til grunn at den ankende part ble sykmeldt pga hjertelidelse/karsykdom. Han fikk utbetalt sykepenger etter et grunnlag på kr /år. Dette vedtaket ble korrigert med hjemmel i forvaltningslovens 35 om omgjøring av vedtak uten klage. Sykepenger ble avslått for hele perioden idet det ikke ble ansett at den ankende part hadde et inntektstap på sykmeldingstidspunktet, og at de opplysninger han hadde gitt, ikke var korrekte. I klageomgangen ble det slått fast av klageinstansen at NAV lokalt hadde adgang til å omgjøre sitt eget vedtak med hjemmel i 35 i forvaltningsloven. Faktum i saken er slik vi ser det, at lønn ikke var utbetalt før sykmeldingstidspunktet. Han registrerte firmaet sitt som AS høsten 2004 og ble innmeldt i AA-registeret som arbeidstaker i desember 2004 i hht til registrets registreringer. Av opplysningene fra firmaets revisor i 2006 fremgår at lønn ikke ble utbetalt før i aug Godkjent regnskap for 2004 foreligger ikke i Brønnøysund og regnskap for 2005 ble først godkjent i nov Jfr. skjermutskrifter. Det fremgår også at firmaet hadde et negativt resultat for 2006 på kr For 2004 hadde han kun næringsinntekt i henhold til poengregisteret. Jfr. det som er opplyst i saksopplysningene. NAV Klage og anke Øst kan ikke se at det er brukt feil faktum i saken slik prosessfullmektig hevder. Prosessfullmektig reiser også spørsmålet om den ankende part kan ha rett til sykepenger som selvstendig næringsdrivende som et alternativ, dersom han ikke kan få som arbeidstaker. Dette avvises. Den ankende part har registrert sitt firma som AS og er innmeldt som arbeidstaker. Han skal derfor vurderes etter de reglene som gjelder for arbeidstakere. Det kan også se ut til at man fra den ankende parts side ønsker både skatterettslige og trygderettslige fordeler samtidig. Sett i forhold til sykepenger, vil dette være vanskelig idet man må kunne dokumentere pensjonsgivende inntekt for å ha rett til sykepenger, jfr NAV Klage og anke Øst kan vanskelig se at en daglig leder i sitt eget AS, som bevisst velger å avstå fra lønn pga dårlig likviditet i eget firma og derved ikke får

6 Anke nr. 08/00863 og 08/ godskrevet pensjonsgivende inntekt, likevel skal ha rett til sykepenger. Etter vår mening kan dette ikke være hensikten med regelverket for sykepenger der formålet skal være å gi kompensasjon for bortfall av arbeidsinntekt for yrkesaktive som er arbeidsuføre pga egen sykdom. En slik sammenligning med selvstendig næringsdrivende som skulle gi sykepengerett, vil etter vår mening, gi en fordel i forhold til andre arbeidstakere som er ansatt hos andre arbeidsgivere. Vi er av den oppfatning at inntektsbortfallet i slike tilfeller ikke skyldes sykdommen, men inntjeningen i bedriften. Dersom man likevel skulle holde fast på at en slik sammenligning vil kunne gi sykepengerett, vil Klage og anke Øst tro at slike saker vil løse seg ved fastsetting av sykepengegrunnlag, som nok ofte må bli å fastsette etter skjønn til kr. 0. Trygderetten har tidligere behandlet saker som gjelder manglende utbetaling av lønn i familieselskaper. Klage og anke Øst har oppfattet det slik at det har vært gjort et skille for de som i perioder før sykmeldingen har mottatt lønn i et familiefirma og de som ikke har mottatt lønn i det hele tatt før sykmeldingen. Vi viser blant annet til TRR Tvisten i saken dreier seg om hvorvidt lønn også omfatter opptjent, men ikke utbetalt lønn. Det var klarlagt i saken at lønn ikke var utbetalt. Retten har der uttalt at personen ikke hadde pensjonsgivende inntekt i perioden, og kan da ikke anses for å ha oppebåret lønn og være berettiget til sykepenger på grunnlag av dette arbeidsforholdet. I samme sak fremkommer at personen lang tid etterpå fikk dekket inn en del av sitt tilgodehavende. Dette ble ikke tillagt vekt idet det var opplysningene på sykmeldingstidspunktet som var gjeldende. I aktuelle sak er det gjort flere innretninger i ettertid av sykmeldingen. Det ble påbegynt lønnsutbetaling fra aug. 05, mens sykmeldingen inntrådte i mai 05. Innberetning av opptjent, ikke utbetalt lønn skjedde langt ut i 06. Det foreligger fortsatt ikke dokumentasjon på at den er utbetalt selv om den er innberettet. NAV Klage og anke Øst viser til retningslinjene over og lang og sikker praksis på at det kun skal tas hensyn til opplysninger som er tilgjengelig på sykmeldingstidspunktet. NAV Klage og anke Øst finner det ikke dokumentert at den ankende part på sykmeldingstidspunktet tapte inntekt pga egen sykdom, jfr. 8-3."

7 Anke nr. 08/00863 og 08/ I brev av 28. mars 2008 til Trygderetten har ankemotparten kommentert tilsvaret til oversendelsesbrevet som følger: "I merknadene skrives det at så vel faktum som juss fastholdes. Det sies at NAV har brukt enkelte feil datoer i opplysningene om saksgangen, dog uten at dette har betydning. Videre heter det bl.a.: "Det presiseres at den opptjente, innberettede lønnen er utbetalt til. Det ble gjort i oktober 2006, se vedlagte dokumentasjon i form av lønningsliste og lønns- og trekkoppgave for for 2006". Det anføres videre at har vært medlem av trygden og betalt sin trygdeavgift og sine skatter i et langt yrkesliv. Det anføres også at NAV har en negativ og mistenksom holdning til saken og at man derfor må gå nærmere inn på de medisinske forhold i saken. Prosessfullmektigen viser igjen til Trygderettens sak nr , og vi oppfatter at det menes at i dette tilfellet skal kunne sammenlignes med en selvstendig næringsdrivende fordi han eier sitt eget selskap og tidligere har hatt pensjonspoeng som selvstendig næringsdrivende. Til disse merknadene vil NAV Klage og anke anføre: Med hensyn til datoer, bygger Klage og anke Øst på den dokumentasjonen som finnes i saken. Når det gjelder opptjent lønn som ikke er utbetalt før i oktober 2006, mens sykemeldingstidspunktet var , er det fortsatt vår mening at dette ikke kan legges til grunn. Opptjent lønn for 2005 ble ført som gjeld i regnskapet og kan ikke likestilles med utbetaling. For øvrig er ansatt i sitt eget AS. Han har iflg. AAregisteret 2 ansatte. Vi mener at situasjonen ikke er sammenlignbar med situasjonen i TR-kjennelse der det gjaldt en som ikke hadde ansatte. Videre fastholdes at aldri hadde tatt ut lønn i den tiden han drev aksjeselskapet før sykmeldingen. Han kan derfor ikke godtgjøre et inntektstap på sykmeldingstidspunktet. Da trygden utbetalte sykepenger, ble vedtaket gjort på grunnlag av feil faktum. I slike tilfeller kan trygden omgjøre sitt tidligere vedtak selv om det er til ugunst. Dette har Trygderetten fastslått så sent som i sak 07/ Jfr. forvaltningslovens 35. Det skal videre bemerkes at de medisinske opplysningene ikke har vært gjenstand for diskusjon i sykepengesaken og det gås derfor ikke nærmere inn på disse her.

8 Anke nr. 08/00863 og 08/ NAV Klage og anke Øst kan for øvrig ikke se at opplysningene i merknadsbrevet er nye og vi mener derfor at de ikke kan føre til endring av vedtaket. Vi fastholder vedtaket av og henviser til vårt oversendelsesbrev av " Ankemotpartens begrunnelse i oversendelsesbrev av 31. juli 2008, som gjelder vedtak om tilbakekreving, lyder som følger: "Som det fremgår ovenfor, er det omstridt i saken at den ankende part har mottatt sykepenger uten å ha krav på disse og således at det foreligger en feilutbetaling. Ankesaken angående opphørsvedtaket av 18. august 2006 er oversendt til Trygderetten. Noen kjennelse foreligger imidlertid ennå ikke. NAV Klage- og anke Øst finner derfor at det, inntil den ankende part eventuelt skulle få medhold i sin anke i det underliggende forhold, må legges til grunn at det har skjedd en feilutbetaling. Likeledes finner klage- og ankeenheten at spørsmålet om den ankende parts eventuelle rett til uførepensjon ikke kan behandles som del av denne saken. Av advokat Knudsens brev fremgår at den ankende part også er uenig i avslaget på krav om denne stønadsformen. Dersom den ankende part er av den oppfatning at det er begått en feil i saken, enten ved fastsettelsen av hans inntektsnivå som frisk eller med hensyn til hans fortsatte inntekter, med den konsekvens at tapet i inntekt er feilaktig beregnet, må dette tas opp som egen sak. Det fremgår av brev av 13. mars 2008 at advokaten anmoder om at uføresaken gjenopptas til ny behandling. Dette spørsmålet må som nevnt vurderes som egen sak. NAV Forvaltning Y er i brev av i dag bedt om å forberede denne saken. Det spørsmål man i den foreliggende sak skal ta stilling til er om vilkårene for tilbakekreving av feilutbetalte sykepenger har vært oppfylt i saken. Dette spørsmålet må avgjøres etter bestemmelsene i folketrygdlovens Når det gjelder advokat Knudsens merknader hvor hun etterlyser en vurdering av hennes anførsler angående sykepengereglene og praksis mht. disse bestemmelsene, vises det til at denne saken er sendt til Trygderetten. Anførslene, med vedlegg er vurdert av klage- og ankeenheten både i forbindelse med behandlingen av klagesaken angående opphørsvedtaket og i forbindelse med utarbeidelsen av ankeoversendelsesbrevet til Trygderetten. Klage- og ank Øst har i den forbindelse ikke funnet feil og dermed heller ikke grunnlag for omgjøring av dette vedtaket. Anførslene vil imidlertid

9 Anke nr. 08/00863 og 08/ også bli vurdert og hensyntatt ved Trygderettens behandling av saken. Som nevnt ovenfor, legges det i denne ankesaken til grunn at det har skjedd en feilutbetaling inntil det eventuelt skulle foreligge en omgjøring i sakens underliggende forhold. Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt saken skal legges i bero eller hvorvidt anken skal gis oppsettende virkning, vises det til at den ankende part ut fra advokatens opplysninger allerede i juli 2007 har innbetalt tilbakekrevingsbeløpet, slik at det uansett ikke lenger kan være aktuelt å gi anken oppsettende virkning. I tillegg vises det til bestemmelsen i Trygderettslovens 14, som gjennom en henvisning i folketrygdlovens 21-12, også får anvendelse for klagesaker. Etter nevnte bestemmelse gis en klage/anke ikke oppsettende virkning med mindre særlige grunner taler for det. At avgjørelsen i et underliggende forhold er omstridt, er i praksis ikke ansett tilstrekkelig til å gi en klage/anke over tilbakekrevingsvedtaket oppsettende virkning. Da sakens underliggende forhold ennå ikke er endelig avgjort, finner NAV Klage- og anke Øst det mest riktig at også ankesaken angående tilbakekrevingsvedtaket blir oversendt til Trygderetten så snart som mulig, slik at sakene kan behandles i sammenheng, slik også advokat Knudsen har bedt om i brev av 9. april Det bemerkes for øvrig at det ved tilbakekreving normalt kan inngås avtale om månedlig nedbetaling av beløpet. Det er noe uklart hvorvidt det er gjort forsøk på inngåelse av en slik avtale. Dette er imidlertid et spørsmål som det tilliger innkrevingssentralen å ta stilling til. Dersom den ankende part har innvendinger mot måten tilbakekrevingsbeløpet er inndrevet, bør dette derfor tas opp med Innkrevingssentralen. Som det fremgår av ordlyden i den ovenfor refererte bestemmelsen, omfatter denne tre ulike hjemler for tilbakekreving. Denne saken er vurdert etter 22-15, første ledd, andre punktum. Etter denne bestemmelsen kan feilutbetalt stønad kreves tilbakebetalt, bl.a. dersom stønadsmottakeren kan sies å ha utvist uaktsomhet mht. de opplysninger som er gitt i forbindelse med behandlingen av kravet om den aktuelle stønadsformen.

10 Anke nr. 08/00863 og 08/ Den ankende part har anført at han ikke har gitt uriktige opplysninger og at han har fylt ut skjemaet så godt og riktig han kunne. Det er i den forbindelse også vist til brev datert 20. juni Til dette bemerkes at det er de opplysninger som gis i forbindelse med fremsetting av krav og behandlingen av et slikt krav som skal vurderes når det skal avgjøres hvorvidt en stønadsmottaker har forårsaket en feilutbetaling pga. feilaktige eller mangelfulle opplysninger, herunder manglende opplysninger. Ved fremsettelsen av krav om sykepenger har den ankende part selv fylt ut skjema for inntekt - og skatteopplysninger. Det ble da gitt opplysninger om en månedlig arbeidsinntekt på kr ,-. Det ble i den forbindelse ikke gitt opplysninger om at det ikke ble tatt ut lønn fra firmaet. Klage- og anke Øst finner derfor at det er gitt ufullstendige opplysninger i saken. Det er videre dette forholdet som er årsaken til at det har skjedd en feilutbetaling i denne saken. Da NAV Klage- og anke dessuten finner det uaktsomt av den ankende part at han ikke avklarte med NAV (den gang trygdekontoret) hvorvidt det ville kunne ha betydning for hans sykepengerettigheter at han ikke tok ut lønn fra firmaet, anses de ovenfornevnte vilkår for tilbakekreving å ha vært oppfylt i saken. I de saker der feilutbetalingen er utløst ved feil fra stønadsmottakerens side, men hvor trygdekontoret/nav lokalt kunne forhindret feilutbetalingen ved ytterligere kontrolltiltak, kreves det i praksis tilbake med et redusert beløp. Dette med mindre feilutbetalingen var så vidt åpenbar at det må kunne legges til grunn at stønadsmottakeren var klar over at det var utbetalt for mye. I denne saken kan det ikke legges til grunn at den ankende part positivt visste at han mottok stønad han ikke hadde krav på. Det anses allikevel ikke å være grunnlag for skylddeling da trygdekontoret (nå NAV lokalt) ikke har hatt mulighet til å stanse eller begrense feilutbetalingen. Når det gjelder advokatens anførsler mht. at det ikke er tatt hensyn til innbetalt skatt og at det er bruttobeløpet som er krevd tilbakebetalt, vises det til at i brev av 14. juni 2007 ble orientert om at tilbakekrevingsbeløpet var redusert med kr ,- som gjaldt merskatt for året Den ankende part ble samtidig orientert om at det var sendt inn korrigert

11 Anke nr. 08/00863 og 08/ lønns- og trekkoppgave for 2006 til likningskontoret. Dette fordi likningen for 2006 ennå ikke var avsluttet på vedtakstidspunktet og at det derfor ville kunne tas hensyn til tilbakekrevingen når likingen ble foretatt." RETTENS BEMERKNINGER Det spørsmål retten skal ta stilling til, er om har rett til sykepenger fra trygden i forbindelse med sykmelding i perioden 6. juni 2005 til 17. mai Videre om det er grunnlag for tilbakebetaling av eventuelt feilutbetalte sykepenger for angjeldende periode. Det er ikke bestridt at han fyller de medisinske vilkårene for rett til denne ytelsen. Det avgjørende er om han på sykmeldingstidspunktet har tapt inntekt som følge av sykdom. Retten er kommet til samme resultat som ankemotparten, og vil bemerke: Lov av 28. februar 1997 nr. 19 om folketrygd (folketrygdloven) kapittel 8 del I gir generelle regler om rett til sykepenger. Lovens 8-1 angir formålet med folketrygdens sykepengeordning, og lyder: " 8-1. Formål Formålet med sykepenger er å gi kompensasjon for bortfall av arbeidsinntekt for yrkesaktive medlemmer som er arbeidsuføre på grunn av sykdom eller skade." Folketrygdloven 8-3 første og annet ledd lyder: " 8-3. Tap av pensjonsgivende inntekt og minsteinntekt Et medlem har rett til sykepenger etter bestemmelsene i dette kapitlet når han eller hun taper pensjonsgivende inntekt ( 3-15) på grunn av arbeidsuførhet som nevnt i 8-4. Det ytes likevel sykepenger til et medlem som er for ung til å få fastsatt pensjonsgivende inntekt. Det er et vilkår at inntektsgrunnlaget for sykepenger (sykepengegrunnlaget, se 8-10) utgjør minst 50 prosent av grunnbeløpet. Denne inntektsgrensen gjelder ikke for sykepenger i arbeidsgiverperioden, se 8-18 og 8-19." Retten legger til grunn at er å betrakte som arbeidstaker. Det vises i denne forbindelse til s utfylte skjema

12 Anke nr. 08/00863 og 08/ "Inntekts- og skatteopplysninger for arbeidstaker" samt redegjørelse i brev datert 23. juni 2006 fra Z Revisjon hvor det blant annet heter: "Høsten 2004 ble den personlige virksomhet avviklet og solgt til et nystiftet aksjeselskap, 100% eiet av. er således ansatt og arbeider i Å AS." I henhold til folketrygdloven 8-10, er sykepengegrunnlaget den inntekten som sykepengene skal regnes ut etter. For arbeidstakere fastsettes sykepengegrunnlaget i henhold til folketrygdloven 8-28 til 8-30, og folketrygdloven 8-30 lyder: " Sykepengegrunnlaget når trygden yter sykepenger Når trygden yter sykepenger, fastsettes sykepengegrunnlaget ut fra den aktuelle ukeinntekten ( 8-28), som omregnes til årsinntekt. Se likevel andre ledd. Dersom omregnet årsinntekt etter første ledd avviker mer enn 25 prosent fra den pensjonsgivende årsinntekten, skal sykepengegrunnlaget likevel svare til den sistnevnte inntekten. Sykepengegrunnlaget fastsettes i så fall etter bestemmelsene i tredje, fjerde eller femte ledd. Sykepengegrunnlaget skal svare til den pensjonsgivende årsinntekten som beregnes på grunnlag av gjennomsnittet av de pensjonspoengtallene ( 3-12) som er fastsatt for de tre siste årene. Det gjennomsnittlige poengtallet omregnes til pensjonsgivende årsinntekt ut fra grunnbeløpet på sykmeldingstidspunktet. Dersom sykepengegrunnlaget etter tredje ledd ikke er representativt for den pensjonsgivende årsinntekten på sykmeldingstidspunktet, fastsettes sykepengegrunnlaget ved skjønn ut fra den pensjonsgivende årsinntekten som kan godtgjøres på dette tidspunktet. Dette gjelder også for et medlem som ikke har pensjonspoeng for de siste tre årene på grunn av for lav inntekt. For en arbeidstaker som blir arbeidsufør i et tidsbegrenset arbeidsforhold på under seks måneder, fastsettes sykepengegrunnlaget etter første ledd, selv om dette sykepengegrunnlaget avviker mer enn 25 prosent fra sykepengegrunnlaget etter andre ledd. Dette gjelder bare

13 Anke nr. 08/00863 og 08/ for det tidsrommet arbeidsforholdet skulle ha vart. Deretter kan det ytes sykepenger etter tredje eller fjerde ledd dersom medlemmet kan dokumentere inntektstap." Det fremgår av Arbeids- og velferdsdirektoratets retningslinjer til folketrygdkloven 8-29 at det ved fastsetting av sykepengegrunnlaget etter fast og langvarig forvaltningspraksis bare tas hensyn til det faktum som er tilgjengelig på sykmeldingstidspunktet. Dette utgangspunkt er fulgt opp av Trygderetten, og er gjort gjeldende for alle grupper sykepengeberettigede. Det kan i denne forbindelse vises til kjennelser avsagt i ankesaker nr. 00/02075, 01/03779, 02/00414, 03/03113, 03/04936, 05/01702, 06/01092, 06/01224, 07/03511 og 07/ I ankenummer 02/00414 heter det blant annet: "I henhold til fast og langvarig praksis avgjøres et sykepengetilfelle ut fra de opplysninger som er tilgjengelige på sykmeldingstidspunktet. Det vises i denne sammenheng blant annet til Trygderettens ankesaker nr. 87/00106, 88/01783, 88/02876, 89/00409, 92/00202, 00/03756, 01/03316 og 01/ Hensikten med denne praksis er å avskjære etterfølgende innretning, det vil si å avskjære dokumentasjon for forhold og disposisjoner egnet til å påvirke trygdens ytelser for et allerede oppstått sykmeldingstilfelle. Det avgjørende er ikke i seg selv når dokumentasjonen legges frem. Det avgjørende er om dokumentasjonen gjelder forhold som er oppstått eller disposisjoner som er foretatt etter sykmeldingstidspunktet. Hvis så er, tas dokumentasjonen ikke i betraktning når sykepengetilfellet avgjøres. Praksisen har også administrative hensyn, ved at trygdemyndighetene skal kunne avgjøre et tilfelle en gang for alle, uten å måtte gjenoppta tilfellet i lys av etterfølgende omstendigheter, ved etterfølgende endringer i faktiske forhold eller lignende." I Arbeids- og velferdsdirektoratets retningslinjer heter det videre: "Krav til dokumentasjonen av den aktuelle ukeinntekten [Endret 7/98, 10/98.] Opplysninger om inntekt kommer fra arbeidsgiveren. Trygdekontoret må vurdere om opplysningene fremstår som sikre og riktige. Den sykmeldte gir selv inntektsopplysningene

14 Anke nr. 08/00863 og 08/ I noen tilfeller vil det være den samme personen som skal ha sykepenger som gir opplysningene. Det kan også være tilfellet at denne personen selv bestemmer sin egen lønn. I disse situasjonene bør trygdekontoret være særlig oppmerksom. Som eksempel nevnes en arbeidstaker i et aksjeselskap, som samtidig er hoved- eller eneaksjonær i selskapet. Vedkommende kan i stor grad selv bestemme sitt uttak av lønn umiddelbart før sykmeldingen og det er vedkommende selv som gir opplysninger om inntekten til trygdekontoret. I slike tilfeller er det bare lønn som arbeidstakeren faktisk tar ut av firmaet som skal legges til grunn, og ikke den lønn som fremgår av arbeidsavtalen. Trygdekontoret bør derfor ikke uten videre godta den oppgitte lønn, men undersøke hos kommunekassereren hva som er innberettet. Vi viser i denne forbindelse til Rikstrygdeverkets kjennelse i sak nr. 92/ I nevnte sak var det ikke fremlagt opplysninger som dokumenterte at det faktisk var utbetalt lønn i perioden mellom oppstart av et firma der medlemmet var arbeidsgiver og daglig leder, og frem til sykmelding. Det var heller ikke innbetalt arbeidsgiveravgift eller foretatt noe skattetrekk i perioden. Krav om sykepenger ble avslått. Trygderetten har behandlet anken over Rikstrygdeverkets kjennelse og har stadfestet kjennelsen, Trygderettens ankesak nr. 1659/97." Retten vil videre vise til Trygderettens kjennelse avsagt i ankesak nr 07/03855, hvor det i denne forbindelse blant annet heter: "Etter denne retts oppfatning ligger retningslinjene innenfor de rammer som trekkes opp via lov, forarbeider og praksis, når det gjelder dokumentasjon av inntekter innhentet fra arbeidsgiver. Retten viser i denne sammenheng til kjennelser i Trygderettens ankesaker nr. 03/03113, 04/03104, 05/01321, 06/02901, 07/02064, 07/03103 og 07/ Dersom det er vesentlige uklarheter mht. utbetaling og innberetning av inntekter, kan dette føre til at trygdemyndighetene ikke plikter å utbetale sykepenger. Retten viser i denne sammenheng til dom av 11. juli 2005 fra Borgarting lagmannsrett (sak nr , Trygderettens ankesaker nr. 02/04210 og 03/02161) hvor staten ble frifunnet for krav om sykepenger. Anken over

15 Anke nr. 08/00863 og 08/ Lagmannsrettens dom ble nektet fremmet til Høyesterett av Høyesteretts kjæremålsutvalg den 7. oktober 2005 (HR U, sak nr. 2005/1338)." Som eksempler på fastsettelsen av sykepengegrunnlaget i forhold som kan sammenlignes med NNs viser retten til kjennelser i Trygderettens ankesaker nr. 03/00751 og 04/01596." Retten legger i foreliggende sak den samme lovforståelse til grunn. Det bemerkes at praksis i Trygderetten i hovedsak fremstår som klar på disse punktene. Retten er oppmerksom på at det i enkelte trygderettskjennelser er lagt til grunn en presumsjon for inntektsbortfall (på lik linje med selvstendig næringsdrivende) der for eksempel eneste ansatte i et aksjeselskap forut for sykmeldingstidspunktet ikke har tatt ut lønn på grunn av dårlig likviditet i firmaet. Lovens system og en mer dominerende og langvarig praksis hos trygdemyndighetene og i Trygderetten er å holde de ulike gruppene adskilt innen folketrygdlovens kapittel 8. ga selv opplysninger om at hans inntekt på sykmeldingstidspunktet var kr per måned. Etterfølgende dokumentasjon viser at det ikke ble utbetalt noen lønn. Retten finner således at sykepengegrunnlaget i henhold til folketrygdloven 8-30 første ledd er kr 0. har ikke hatt noen arbeidsinntekt i firmaet, og han har ikke hatt noen "aktuell ukeinntekt". Dette utgangspunkt avviker mer enn 25 prosent fra den pensjonsgivende årsinntekten, det vil si gjennomsnittet av de pensjonspoengtallene som er fastsatt for de tre siste årene - det vil si 2002, 2003 og Det sykepengegrunnlaget som fremkommer ved en slik beregning, er imidlertid ikke representativt for den pensjonsgivende årsinntekten på sykmeldingstidspunktet, i og med at i de aktuelle årene var selvstendig næringsdrivende. Fra 1. november 2004 er han arbeidstaker i eget firma, og i tillegg har han ikke oppebåret lønn. Retten finner etter dette at, på bakgrunn av bestemmelsene i folketrygdloven 8-30, ikke har rett til sykepenger i forbindelse med sykmeldingen fra 19. mai I medhold av forvaltningsloven 35 første ledd kan et forvaltningsorgan eller et overordnet organ omgjøre et vedtak dersom det må anses ugyldig. Vedtaket om å innvilge sykepenger var basert på s opplysninger om egen lønn, og med den forutsetning at lønnen ble utbetalt. Det var således basert på

16 Anke nr. 08/00863 og 08/ feilaktige opplysninger om de faktiske forhold. I likhet med ankemotparten finner retten at vedtaket må anses ugyldig og at NAV kunne omgjøre det av eget tiltak, slik at kravet om sykepenger ble avslått. Når det gjelder tilbakekrevingsspørsmålet, vil retten bemerke at ved fremsettelsen av krav om sykepenger har gitt opplysninger om en månedlig arbeidsinntekt på kr Det ble ikke gitt opplysninger om at det ikke ble tatt ut lønn fra firmaet. Retten finner dermed, i likhet med NAV Klage og anke Øst, at det er gitt mangelfulle opplysninger. Det må etter rettens syn anses uaktsomt av ikke å opplyse om at han ikke hevet lønn eller ta opp dette forholdet med NAV, jf. folketrygdloven Retten slutter seg til ankemotpartens vurderinger på dette punktet, jf. det som fremkommer under anførslene foran. Anken har etter dette ikke ført frem. Det påankede vedtaket stadfestes. Saksomkostninger har lagt ned påstand om saksomkostninger. Hvis kjennelsen er til gunst for den ankende part, skal retten etter trygderettsloven 25 første ledd pålegge ankemotparten helt eller delvis å erstatte de nødvendige utgifter som saken har medført for den ankende part (saksomkostninger). Da avgjørelsen i ankesaken ikke er til gunst for, kan saksomkostninger ikke tilkjennes. Kjennelsen er enstemmig.

17 Anke nr. 08/00863 og 08/ S L U T N I N G: 1.Vedtak truffet av NAV Klage og anke Øst den 14. juni 2007 og 27. mars 2008 stadfestes. 2.Saksomkostninger tilkjennes ikke. Birgitte Tvedt (sign.) Marianne Kjøllesdal (sign.) Sverre Ulsberg (sign.) Bekreftes for rettens administrator Anne Gry Hove etter fullmakt