DET STRAFFERETTSLIGE LEGALITETSPRINSIPPET

DET STRAFFERETTSLIGE LEGALITETSPRINSIPPET En skjerpende utvikling? Kandidatnummer: 630 Leveringsfrist: 25.04.2016 Antall ord: 16743

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema og problemstilling... 1 1.2 Bakgrunn... 1 1.3 Avgrensninger... 3 1.4 Metodisk fremgangsmåte... 4 1.5 Oppgavens rammer og fremstilling... 6 2 OM DET STRAFFERETTSLIGE LEGALITETSPRINSIPPET... 6 2.1 Reelle hensyn og formål bak kravet om lovhjemmel... 6 2.2 Rettslig forankring, prinsippets innhold og forskjellige bestanddeler... 8 2.2.1 Rettslig grunnlag... 8 2.2.2 Hva ligger i kravet om lov? Delegasjon til forvaltningen gjennom fullmaktslover... 8 2.2.3 Forholdet til menneskerettighetene... 10 2.2.4 Forskjellige bestanddeler: klarhetskravet og analogiforbudet... 11 2.3 Om klarhetskravet... 12 2.3.1 Klarhetskravet etter Grl. 96. Rettslige standarder... 12 2.3.2 Klarhetskravet etter EMK art. 7... 14 2.3.3 Forholdet mellom norsk rett og EMK... 17 3 OM ANALOGIFORBUDET... 18 3.1 Metodisk avklaring og fremstillingen videre... 18 3.2 Avveining av reelle hensyn ved utvidende og analogisk tolkning... 19 3.3 Historiske linjer: mer åpent for analogisk tolkning?... 20 3.4 Eksempler på at rettspraksis fortolker utvidende... 21 3.4.1 Rt. 1929 s. 330: Damp- og motorfartøy... 21 3.4.2 Rt. 1973 s. 433: Passbåtdommen... 22 3.4.3 Rt. 1975 s. 12: Under tjeneste-kjennelsen... 24 3.4.4 Rt. 1994 s. 1414: Eier/tyv-kjennelsen... 25 3.5 Eksempler på at rettspraksis legger avgjørende vekt på ordlyden... 25 3.5.1 Rt. 1952 s. 989: Telefonsjikanering... 26 3.5.2 Rt. 1995 s. 1734: Elvebåt... 27 3.6 Legalitetsprinsippet som skranke i nyere rettspraksis: en strengere utvikling?... 28 3.6.1 Rt. 2009 s. 780 og Rt. 2010 s. 481: Derivatbegrepet i narkotikaforskriften... 29 3.6.2 Rt. 2011 s. 469: Ektefellebegrepet i strl. 1902 219... 31 3.6.3 Rt. 2012 s. 313: Forbudet mot «selvvasking»... 32 i

3.6.4 Rt. 2012 s. 1211: Blogg-kjennelsen... 33 3.6.5 Rt. 2014 s. 228: Tiger Høns... 35 3.7 Konklusjon: et strengere strafferettslig legalitetsprinsipp?... 36 3.8 Forholdet til EMK... 38 3.8.1 Analogiforbudet etter EMK art. 7... 39 3.8.2 Forholdet mellom norsk rett og EMK... 40 LITTERATURLISTE... 41 ii

1 INNLEDNING 1.1 Tema og problemstilling Denne masteroppgaven behandler utviklingen av det strafferettslige legalitetsprinsippet. Oppgavens hovedtema er hvorvidt hjemmelskravet de seneste årene er blitt skjerpet i saker hvor straffebudene generelt er for upresist formulert, og særlig i saker der de handlingene som tiltalen omfatter ligger for fjernt fra det objektive gjerningsinnholdet i straffebudet. Disse emnene vil ikke utelukkende sees i lys av konstitusjonelt forankrede regler og regler vedtatt gjennom formell lovgivning, men det skal også inntas et internasjonalt perspektiv, hovedsakelig gjennom regler fra den europeiske menneskerettskonvensjonen av 4. november 1950 1 inntatt i menneskerettighetsloven av 21. mai 1999 nr. 30 2. For å kunne ta stilling til hvorvidt de kravene som oppstilles etter henholdsvis nasjonale og internasjonale rettskilder har fordret en strengere terskel, må det foretas en analyse av rettspraksis. Dommer fra Høyesterett og EMD vil dermed spille en sentral rolle i denne masteroppgaven, jfr. pkt. 1.4. Denne masteroppgaven tar sikte på å redegjøre for rettsstillingen de lege lata. Problemstillingen som reises er således hva som er gjeldende rett for det strafferettslige legalitetsprinsippet, herunder om det lar seg påvise en strengere linje i forhold til tidligere praksis. I så henseende vil det være av interesse å se hvordan Høyesterett i vurderingen av de forskjellige rettskildefaktorene, tilsynelatende nå synes å tillegge lovtekstens ordlyd avgjørende vekt. Hva som nærmere bestemt ligger i at det strafferettslige legalitetsprinsippet virker å ha blitt skjerpet og strengere, er et spørsmål av metodisk interesse. Dette skal redegjøres for nærmere nedenfor, se pkt. 1.4. 1.2 Bakgrunn Legalitetsprinsippet har en sentral plass i norsk teori. Ikke bare er kravet om lovhjemmel en betingelse for å bli idømt straff, men det må også sees i sammenheng med at prinsippet langt på vei fungerer som en fanebærer av grunnleggende rettssidealer. Hertil står hensynet om å sikre borgerne forutberegnelighet og å hindre vilkårlig maktmisbruk sterkt 3. Mens man tidligere i juridisk teori har inntatt en mer forsiktig holdning til hvorvidt det strafferettslige legalitetsprinsippet legger føringer og tjener som skranke for anvendelsen av straffelovgivningen, har dette tilsynelatende endret seg. Man har i lys av de siste årene med retts- 1 Heretter forkortet EMK. 2 Heretter forkortet mnskrl. 3 Se mer om dette i pkt. 2.1. 1

praksis fra Høyesterett i større grad understreket en stadig strengere utvikling. Mælands fremstilling av strafferetten tjener i så henseende som et illustrerende eksempel. Mens han i 2004- utgaven fremholdt at «en gjennomgåelse av praksis i dette århundret avspeiler [ ] at domstolene neppe har følt seg strengt bundet av prinsippet i Grl. 96» 4, er dette synspunktet i hans nyeste fremstilling fra 2012 blitt vesentlig modifisert. Hertil understreker han at Høyesterett har praktisert legalitetsprinsippet strengere, og videre at Rt. 1973-433 (Passbåtdommen) «mest trolig ville [ ] fått et annet resultat dersom saken hadde blitt forelagt Høyesterett i dag og med det rettskildebildet som den gang forelå.» 5 Et eksempel på den mer forsiktige holdningen i juridisk litteratur, finner vi i Andenæs fra 2005. Etter å ha foretatt en redegjørelse av rettspraksis, understreker han at det strafferettslige legalitetsprinsippet kan virke «som en formaning om ikke å gå utover ordlyden i utrengsmål», men at det likevel kan forekomme såfremt domstolene finner en utvidelse «reelt berettiget» 6. Det er selvfølgelig viktig å ha i mente at Andenæs sin fremstilling for dette emnet ikke tar hensyn til den seneste rettspraksis hvor disse spørsmålene er blitt aktualisert. Noe av bakgrunnen for denne masteroppgaven er dermed å avklare og redegjøre for dagens rettstilstand. Gjennom å grave ned i rettskildematerialet, kan man dermed kaste lys over om det er hold i Mæland sin påstand om den nye og strengere utviklingen for lovhjemmelskravet. I den grad dette er tilfellet, står man også overfor mange interessante rettskildemessige spørsmål. Først og fremst illustrerer oppgavens tema og problemstilling hvordan praksis i Høyesterett gradvis utvikler seg, men den aktualiserer også sentrale spørsmål knyttet til vekting av forskjellige rettskildefaktorer. Dersom for eksempel lovteksten sammenholdt med legalitetsprinsippet trekker i retning av frifinnelse, mens eksempelvis lovens for- og etterarbeider, dens formål og relevante reelle hensyn taler i retning straff, må man foreta en vekting av de relevante rettskildefaktorene. Hvordan legalitetsprinsippet fungerer som skranke i denne avveiningen, er et viktig rettskildemessig spørsmål som oppgaven skal forsøke å kaste lys over. Et annet viktig rettskildemessig poeng er at når Høyesterett først har adgang til å tolke straffebestemmelser utvidende, driver den strengt tatt også såkalt rettskapende virksomhet gjennom å straffesanksjonere forhold som ikke fremgår uttrykkelig av de vedtatte lovene. En strengere praksis begrenser Høyesteretts mulighet til å bedrive slik virksomhet. I forlengelsen av dette rettskildemessige poenget, kan man kanskje særlig se hen til den avveiningen som skjer av reelle hensyn når domstolene behandler spørsmål om det strafferettslige legalitetsprinsippet. Dette har ikke bare rettslig betydning, men det har også en rettspoli- 4 Mæland (2004) s. 61 5 Mæland (2012) s. 91 6 Andenæs (2004) s. 120 2

tisk side. Som jeg skal redegjøre for i pkt. 3.2, står man i all hovedsak mellom en avveiing av to overordnede og kolliderende reelle hensyn når man skal vurdere om en handling ligger for fjernt fra det objektive gjerningsinnholdet. På den ene siden er legalitetsprinsippet sterkt befestet med sine grunnleggende rettsstatsidealer, hvor hensynet til forutberegnelighet og hindring av vilkårlig maktmisbruk er sentrale. Disse hensynene taler dermed klart i retning av at utvidende tolkning ikke bør tillates, hvorav analogisk tolkning bør være helt forbudt. Likevel er det ikke til å unngå at det i praksis oppstår tilfeller som lovgiveren ikke på forhånd har tenkt på, men som de selvfølgelig ville straffesanksjonert hvis de hadde vært tilstrekkelig oppmerksomme under lovforberedelsene. Det kan også tenkes at straffebudet ubevisst er blitt uheldig formulert, i den forstand at ordlydens rekkevidde ikke er like vid som ønskelig. I slike tilfeller tilsier hensynet til handlingens straffverdighet samt allmen- og individualpreventive hensyn at utvidende tolkning av ordlyden bør tillates. Når Høyesterett imidlertid tilsynelatende synes å ha gjort den rettslige forståelsen av legalitetsprinsippet strengere, har man også langt på vei samtidig tatt stilling til et viktig rettspolitisk spørsmål: nemlig hva som skal veie mest av hensynet til borgernes forutberegnelighet og hensynet om at straffverdige handlinger bør sanksjoneres med straff. Samspillet mellom domstolene som rettsanvender og Stortinget som lovgiver utgjør også en viktig bakgrunn for denne oppgaven. I den grad Høyesterett konstaterer at det foreligger hull i straffelovgivningen, for eksempel ved at det objektive gjerningsinnholdet i et straffebud ikke omfatter en straffverdig handling, kaster man ballen videre til lovgiveren om å «reparere» dette tomhullet gjennom lovendring. Eksempler på at Stortinget har måttet gjøre dette, finner vi blant annet som følge av Rt. 1952 s. 989 (Telefonsjikane-kjennelsen) og Rt. 2010 s. 1217 (Skimmingutstyr). Her nødvendiggjorde domsavsigelsene lovendringer fra Stortingets side. Jo strengere kravet til hjemmel i lov praktiseres i fremtiden, desto større behov og aktuelt vil det være med lovgiveraktivitet for å gjøre straffelovgivningen så tilfredsstillende som mulig. Høyesteretts mulighet til å drive såkalt rettsskapende virksomhet vil således bli mindre, se ovenfor. Legalitetsprinsippets forhold til de internasjonale menneskerettighetene utgjør også en viktig bakgrunn for denne oppgaven. I tråd med nyere praksis fra blant annet EMD om lovhjemmelskravet, kan det således problematiseres om den strengere fortolkningen langt på vei ble foranlediget av Norges menneskerettslige forpliktelser. Slike spørsmål skal utpensles og behandles mer i detalj nedenfor. 1.3 Avgrensninger I den grad straffebudets objektive gjerningsinnhold ikke rammer handlingen gjerningsmannen står tiltalt for, tilsier kjernen i legalitetsprinsippet at vedkommende frifinnes. Prinsippet tjener med andre ord til vern for tiltalte, men dette innebærer likevel ikke at straffebud ikke kan tol- 3

kes snevrere enn ordlyden tilsier. Innskrenkende tolkning som følge av rettstridsreservasjoner er således tillatt og ikke i strid med legalitetsprinsippet. Dette gjelder også for andre ulovfestede straffrihetsgrunner, for eksempel ved politiprovokasjon. Det som kjennetegner disse tilfellene er at selv om ordlyden i det objektive gjerningsinnholdet er oppfylt, tolker man likevel bestemmelsene innskrenkende slik at straff blir utelukket. Siden dette er tillatt etter legalitetsprinsippet, fordi det tjener til tiltaltes gunst, vil det sprenge rammene for denne oppgaven å behandle slike emner. Dreier det seg imidlertid om å tolke strafffrihetsgrunner innskrenkende noe som langt på vei innebærer en utvidelse av straffansvaret befinner vi oss likevel ifølge Rt. 2014-1749 (Tiger Høns) i kjernen av legalitetsprinsippet. Dommen behandles mer i detalj nedenfor. Det må også avgrenses mot tilbakevirkningsforbudet etter Grl. 97 og EMK art. 7. Riktignok har legalitetsprinsippet sterk sammenheng med tilbakevirkningsforbudet, hvilket klart kommer til syne gjennom ordlyden i EMK art. 7. Likevel må det avgrenses mot reglene som angår dette forholdet. Når man skal vurdere hvorvidt praksis er blitt strengere, kan det selvfølgelig være av interesse å se hen til komparative kilder for å foreta en sammenligning. Det vil imidlertid sprenge de tidsmessige rammene for denne avhandlingen å behandle komparative kilder inngående. Det er riktignok likevel verdt å merke seg at det i denne oppgaven fra tid til annen også vil bli dratt veksel på komparative elementer, om enn i begrenset omfang. 1.4 Metodisk fremgangsmåte En tilfredsstillende besvarelse av de problemstillingene oppgaven reiser, forutsetter først og fremst en redegjørelse de lege lata av rettsstillingen knyttet til det strafferettslige legalitetsprinsippet. Dernest må det tas stilling til om disse reglene er blitt strengere og innskjerpet i forhold til tidligere, og hva dette innebærer for forståelsen av legalitetsprinsippet. For å kunne foreta en slik analyse, må det foretas en metodisk avklaring rundt hva det egentlig innebærer at praksis er blitt strengere. Avgjørende for å vurdere hvorvidt kravet til lovhjemmel blir praktisert strengere, er hvordan dette prinsippet er kommet til uttrykk og blitt behandlet i ulovfestet rett, hovedsakelig gjennom avgjørelser fra Høyesterett. Begrepet strenghet er relativt. Skal man kunne konstatere en skjerpelse, må man ha noe å sammenligne den nyere praksis med. Utgangspunktet må tas i tidligere rettspraksis og den analysen som er gjort gjennom juridisk litteratur. Når eksempelvis Andenæs og Mæland i sin tidligere utgave inntok en mer åpen holdning til hvorvidt legali- 4

tetsprinsippet kunne fravikes 7, var dette et resultat av den foreliggende rettspraksis, som på dette tidspunktet ikke var fremmed for å foreta utvidende tolkning av straffebestemmelser når andre rettskildefaktorer tilsa dette. Den nyere praksis må med andre ord sammenliknes med den eldre, men dette reiser igjen metodiske spørsmål til hvordan en slik sammenlikning bør foretas. Til dette kan sies at sammenlikningen søkes i en analyse av dommenes rettskildesituasjon, herunder hvordan Høyesterett rent faktisk avveier de forskjellige rettskildefaktorene 8. Det såkalte analogiforbudet kan langt på vei tjene som et eksempel, nemlig når et straffebud forsøkes anvendt på et tilfelle som ligger fjernt kanskje til og med helt utenfor det objektive gjerningsinnholdet. Hvis den rettskildemessige situasjonen mellom to dommer har mange likhetstrekk, men avveiningen av rettskildefaktorene er annerledes, for eksempel fordi den nyere praksis har tillagt legalitetsprinsippet mer vekt, er det rom for å konstatere en strengere praksis. Et metodisk eksempel på at det i mine øyne ikke er holdepunkter for å konstatere en strengere praksis, finner man i Rt. 1995 s. 1734 (Elvebåt). Saken var foranlediget av en lang rekke høyesterettsdommer som fortolket straffeloven 22. mai 1902 nr. 10 9 422 andre ledd utvidende, og gjaldt i korthet hvorvidt det var adgang til å subsumere en 14 fots elvebåt under uttrykket «skip». Dette ble besvart benektende av Høyesteretts flertall, men resonnementet innebærer for så vidt ingen strengere praksis. Rett som det var uttalte flertallet at ordet «skip» hadde en nedre grense, og at denne båten dermed ikke var omfattet av ordlyden. Men det var likevel ikke dette som syntes avgjørende. Når det var tale om en båt av en mindre størrelse, gjorde ikke de samme faremomentene seg gjeldende som i tidligere rettspraksis knyttet til strl. 1902 422 andre ledd. Lovens formåls- og risikobetraktninger tilsa nemlig ikke at en utvidende fortolkning var forsvarlig. I mine øyne stilte ikke flertallet seg prinsipielt imot å tolke straffebestemmelser utvidende, og derved kan ikke en slik dom til tross for at resultatet riktignok ble et annet en tidligere praksis tas til inntekt for en strengere praksis. Det er først når Høyesterett aktivt benytter legalitetsprinsippet som skranke, til tross for at andre rettskildefaktorer klart peker i retning av straff gjennom utvidende tolkning, at det er holdepunkter for å konstatere en innskjerpende praksis. Denne dommen kommenteres mer i detalj nedenfor. Her tjener den utelukkende til å illustrere et metodisk poeng. Det er likevel ikke bare rettspraksis fra Høyesterett som kan kaste lys over denne problemstillingen. Høyesterett ser også hen til EMK, herunder praksis fra EMD. Om denne praksisen har 7 Se henvisningene i pkt. 1.2. 8 Metoden har likhetstrekk til Frøberg (2015) s. 52-55. 9 Heretter forkortet strl. 1902. 5

lagt føringer for den innskjerpende fortolkningen Høyesterett synes å ha fremsatt de senere år, skal problematiseres nærmere i oppgavens siste del 10. Helt avslutningsvis kan det understrekes at fremstillingen ovenfor har kategorisert praksis som eldre og nyere, uten å nærmere avgrense hva som ligger i dette. I korthet mener jeg med nyere praksis den trenden Høyesterett synes å ha utpenslet i relasjon til legalitetsprinsippet etter de såkalte derivatsakene fra 2009 og 2010 11, jfr. pkt. 3.6. Praksis før denne tid rubriseres under eldre praksis, se pkt. 3.3. 3.4 og 3.5. 1.5 Oppgavens rammer og fremstilling Til å begynne med i del 2 skal det aller først redegjøres for det strafferettslige legalitetsprinsippet. For å gi et dekkende bilde av prinsippets nærmere innhold, må det sees hen til både norske og internasjonale kilder. Det menneskerettslige vernet, herunder hvilke føringer de internasjonale menneskerettighetene gjennom EMK har lagt på forståelsen av legalitetsprinsippet, behandles mer inngående i del 2 og 3. Som det skal redegjøres for nedenfor, se pkt. 2.2.4, inneholder kravet om lovhjemmel to hovedkomponenter: et såkalt klarhetskrav og et analogiforbud. Det er særlig sistnevnte som skal drøftes mer inngående i denne oppgaven. Mens det nærmere innholdet i klarhetskravet drøftes i pkt. 2.3, vil det i drøftelsen av analogiforbudet foretas en bred analyse av rettspraksis i del 3 med det siktemål å redegjøre for rettstilstanden og å vurdere om praksis faktisk er blitt strengere. 2 OM DET STRAFFERETTSLIGE LEGALITETSPRINSIPPET 2.1 Reelle hensyn og formål bak kravet om lovhjemmel Det strafferettslige legalitetsprinsippet innebærer at ingen kan straffes uten etter lov. Satt på spissen innebærer dette at man behøver hjemmel i lov for å ilegge noen et forenklet forelegg på grunn av en liten trafikkforseelse, men at dette ikke er nødvendig for å pålegge noen et erstatningsansvar i millionklassen, se for eksempel læren om det ulovfestede objektive ansvar for farlig virksomhet. Grunnen til dette er at straff anses som en svært inngripende sanksjon. At ingen kan straffes uten lov nulla poena sine lege er en viktig premiss for rettstaten, og det har videre historiske røtter helt tilbake til opplysningstiden på 1700-tallet 12. 10 Se pkt. 3.8. 11 Jfr. Rt. 2009 s. 780 og Rt. 2010 s. 481. 12 Se mer i Andenæs (2004) s. 105. 6

Det strafferettslige legalitetsprinsippet er tuftet på hensynet om å hindre vilkårlig maktmisbruk, prinsippet om maktfordeling, folkesuverenitetsprinsippet og hensynet til forutberegnelighet. Nedenfor følger en redegjørelse av hva disse hensynene innebærer, og hvordan det har gitt seg utslag i kravet om lovhjemmel i strafferetten. Opprinnelig var formålet bak det strafferettslige legalitetsprinsippet å forsøke å hindre vilkårlig maktmisbruk fra domstolene overfor borgerne. Inspirert av Montesquieus idealer om maktfordeling i staten, mente opplysningsfilosofene at man for å hindre vilkårlighet og overgrep fra domstolene etter eget forgodtbefinnende, måtte styrke skillet mellom den lovgivende og den dømmende makten. Domstolene kunne derved ikke ilegge borgerne straff uten at dette var i samsvar med folkets vedtatte lov på nasjonalforsamlingen. Langt på vei var idealet at loven skulle utformes så klart og entydig at domsavgjørelsene fremstod som en mekanisk anvendelse av disse lovene 13. Til dette må også nevnes hensynet om folkesuverenitet. Ved at domstolene med støtte i de forskjellige straffebudene gis en mulighet til å idømme straff, mister den enkelte borger friheten sin i relasjon til de handlingene som er strafferegulert. Dette rettferdiggjøres ved at det er folket selv indirekte ved å velge representantene i nasjonalforsamlingen som har godtatt slike inngrep og vedtatt lovene. Dette har også en side til grunnleggende demokratihensyn. Når folket må involveres for å straffesanksjonere en handling gjennom en stortingsprosess, jfr. Grunnloven av 17. mai 1814 14 76 flg., kan det godt tenkes at man får med innspill fra opposisjonen. Før en lov blir vedtatt, må den også forberedes gjennom forskjellige forarbeider, der blant annet mange høringsinstanser blir engasjert. Videre kan saken også få medieoppmerksomhet og sånn sett skape en viss samfunnsdebatt. I det hele tatt bidrar lovgivningsprosessen til at oppslutningen rundt loven blir bredere, og at den endelige loven har en viss rotfeste og legitimitet blant folket. Når det er snakk om noe så inngripende som straff, tilsier dermed folkesuverenitetsprinsippet at dette forutsetter hjemmel i lov. Selv om hensynet til å forhindre vilkårlig maktmisbruk fra domstolene er viktig, har ikke lenger dette hensynet samme tyngde som før. I stedet er hensynet til borgernes forutberegnelighet mer sentralt. Poenget er langt på vei at når det er tale om noe så inngripende som straff, tilsier rettssikkerhetshensyn at borgerne ved å sette seg inn i straffelovgivningen, kan avklare hva som er ulovlig. Det er derfor viktig å stille krav til lovens utforming, hertil krav til lovtekstens presisjon og begrensninger knyttet til utvidende og analogisk fortolkning, se nedenfor. Siden loven er den rettskildefaktoren som er mest tilgjengelig for borgerne, er det viktig 13 Øie (2015) s. 513 og Andenæs (2004) s. 105. 14 Heretter forkortet Grl. 7

at straff forutsetter hjemmel i lov. Andenæs setter i sin fremstilling spørsmålstegn ved viktigheten av forutberegnelighetshensynet, i den forstand at det nok i den virkeligheten ikke er slik at borgerne setter seg inn i straffelovgivningen på forhånd, men at kunnskapen de har om strafferetten heller kommer gjennom referat og omtale av konkrete rettssaker 15. Mer om dette i pkt. 3.2. 2.2 Rettslig forankring, prinsippets innhold og forskjellige bestanddeler 2.2.1 Rettslig grunnlag Kravet om lovhjemmel er først og fremst konstitusjonelt forankret i Grl. 96 første ledd. Den fremholder i sin nye og moderne språkutforming at ingen skal dømmes «uten etter lov». Kravet har dessuten rotfeste i internasjonale menneskerettigheter. Hertil kan det blant annet vises til EMK art. 7 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966 16 art. 15. I kraft av mnskrl. 2 nr. 1 og 2 er både EMK og SP gjort til norsk lov, og ifølge mnskrl. 3 går disse konvensjonene foran formell lovgivning ved motstrid. Det strafferettslige legalitetsprinsippet er videre inntatt i formell lovgivning, se straffeloven av 20. mai 2005 nr. 28 17 14. Denne bestemmelsen fantes ikke i straffeloven av 1902. Ifølge lovens forarbeider innebærer ikke den nye bestemmelsen noen realitetsendring i forhold til tidligere gjeldende rett. Dermed var det også knyttet noe usikkerhet rundt nødvendigheten av å innta en slik bestemmelse i den nye loven. Når lovkonsipistene likevel bestemte seg for det, var det det fordi man anså lovprinsippet som «så sentralt i strafferetten [ ] at det fortjente en plass i straffeloven.» 18 Det strafferettslige legalitetsprinsippet er med dette tatt i betraktning knesatt på tre forskjellige rettslige nivå. I tillegg til at det er konstitusjonelt forankret gjennom Grunnloven, er prinsippet også semi-konstitusjonelt forankret gjennom Norges menneskerettslige forpliktelser og i formell lovgivning gjennom den nye straffeloven. 2.2.2 Hva ligger i kravet om lov? Delegasjon til forvaltningen gjennom fullmaktslover Av lovkravet i henholdsvis Grl. 96 første ledd og strl. 14 kan utledes at straff bare kan ilegges på grunnlag av en bestemmelse som formelt sett er lov. Dette innebærer at bestemmelsen må være fattet gjennom den prosedyren som er foreskrevet av Grl. 76-79, jfr. Grl. 49. 15 Andenæs (2004) s. 116: «Straffeloven spiller større rolle som veiledning for domstolene enn for borgerne.» 16 Heretter forkortet SP. 17 Heretter forkortet strl. 18 Jfr. NOU 2002:4 Ny straffelov s. 210. 8

I tillegg til slik formell lov, er det en alminnelig oppfatning i teorien at hjemmel i provisorisk anordning etter Grl. 17 og forskrift der straffetrusselen er inntatt i formell lov også er tilstrekkelig for at lovkravet skal anses oppfylt. Det må imidlertid avgrenses mot sedvane og folkerettslige kilder. Slike rettskilder er ikke tilstrekkelig for å oppfylle kravet om lovhjemmel 19. For så vidt angår straff etter forskrifter gitt i medhold av lov, kan det problematiseres om det innenfor rammene av Grl. 96 foreligger en ubegrenset adgang for lovgiver til å delegere bort slik kompetanse til forvaltningen. Forutsetningen er at hjemmelskjeden fra fullmaktsloven til forskriften må være komplett, i den forstand at bestemmelsen i forskriften klart svarer til en lov. Straffetrusselen er for eksempel inntatt i formell lov, mens den straffbare atferden er nærmere beskrevet på forskriftsnivå. Veitrafikkloven av 18. juni 1965 nr. 4 20 31 er i så henseende illustrerende. Denne bestemmelsen gjør det straffbart å overtre «bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov», jfr. vtrl. 31 første ledd første passus. For å vise nærmere hvorfor en slik forskriftshjemmel kan være problematisk etter legalitetsprinsippet, skal vi ta utgangspunkt i strl. 1902 339 nr. 2. Denne bestemmelsen var kritisert i teorien, og av den grunn ble den ikke videreført i den nye straffeloven. Bemerkningene i det følgende er dermed av rettshistorisk interesse, men de tjener likevel til å forklare det nærmere spenningsforholdet mellom lovkravet og straffebestemmelser gitt i forskrifter. Strl. 339 nr. 2 inneholdt en generell hjemmel for forvaltningen til å belegge overtredelser av forskriftsbestemmelser med straff, selv når fullmaktsloven ikke uttrykkelig inneholdt en slik straffetrussel. Det var i det vesentlige effektivitetsbetraktninger som lå bak denne regelen, herunder hensynet om at det ville være praktisk tungvint å måtte forelegge samtlige spørsmål for Stortinget. Disse hensynene må riktignok holdes opp mot det tungtveiende folkesuverenitetsprinsippet. I tråd med det som følger av pkt. 2.1, er det folket gjennom sine folkevalgte representanter på Stortinget som skal bestemme hva skal være straffbart, ikke forvaltningsapparatet. I sin kritikk mot strl. 339 nr. 2 fremholder således Eskeland at effektivitetsbetraktninger ikke nødvendigvis bør tilsi at Stortinget kan «unnlate å ta stilling til om overtredelser [ ] skal være straffbare eller ikke», før han mot slutten konkluderer med at hensynene bak lovkravet «har større vekt» 21. Siden oppgavens hovedtyngde er knyttet til spørsmålet om lovkravet er blitt skjerpet i den senere praksis, se del 3, skal vi ikke forfølge problemstillingen om fullmaktslovers forhold til legalitetsprinsippet ytterligere. Det er tilstrekkelig bare å presentere problemstillingen. 19 Se blant annet Andenæs (2004) s. 104 og Eskeland (2013) s. 113. 20 Heretter forkortet vtrl. 21 Eskeland (2013) s. 116. 9

2.2.3 Forholdet til menneskerettighetene Legalitetsprinsippet er som understreket ovenfor også forankret i Norges internasjonale menneskerettslige forpliktelser. Herunder kan kravet om hjemmel i lov blant annet utledes av EMK art. 7 og SP art. 15. Fordi det til EMK finnes omfattende praksis å hente fra EMD, vil den videre drøftelsen langt på vei fokusere utelukkende på EMK art. 7. Etter EMK art. 7 nr. 1 første punktum skal ingen bli funnet skyldig for verken en handling eller unnlatelse som på gjerningstidspunktet ikke utgjorde en straffbar handling etter «national or international law». Bestemmelsens andre punktum fremholder i og for seg det samme, bare med et litt annet utgangspunkt: bestemmelsen skal ikke være til hinder for straff som på gjerningstidspunktet var straffbart etter «general principles of law recognized by civilised nations». Etter en alminnelig språklig fortolkning, regulerer denne bestemmelsen tilsynelatende reglene om tilbakevirkningsforbud for straff, sml. Grl. 97. Men i tråd med den foreliggende praksis, hvorav et knippe dommer fra EMD skal behandles nedenfor i fremstillingen, er bestemmelsen også et hjemmelsgrunnlag for det strafferettslige legalitetsprinsippet. EMK art. 7 stiller dermed krav til at bestemmelsen ikke skal være for vag og uklar, samtidig som den dessuten oppstiller begrensninger knyttet til utvidende og analogiske tolkninger av straffebud, se pkt. 2.2.4 nedenfor. Et viktig poeng er uansett at tilbakevirkningsforbudet har svært nære forbindelseslinjer til legalitetsprinsippet. Hensynet til forutberegnelighet ville jo på ingen måte ha blitt ivaretatt dersom legalitetsprinsippet først oppstilte skranker for straffelovgivningen om for eksempel klarhet i ordlyden, mens lovgiverne i etterkant fritt skulle kunne utferdige den nødvendige hjemmelen etter at handlingen ble begått. Langt på vei er således forbudet mot å gi lover tilbakevirkende virkning en forutsetning for å ivareta de hensynene legalitetsprinsippet verner om. EMK art. 7 har mange likhetstrekk til det som følger av både Grl. 96 første ledd og strl. 14, men den skiller seg likevel ut på noen sentrale områder. Først og fremst brukes ikke uttrykket lov etter de internasjonale konvensjonene, men heller uttrykket «law» og «international law», jfr. EMK art. 7 nr. 1. Dette svarer til det norske ord rett, og åpner derfor for at eksempelvis sedvanerett og andre folkerettslige kilder er tilstrekkelig for å oppfylle hjemmelskravet 22. Et eksempel på at folkerettslige kilder ble funnet tilstrekkelig for å oppfylle hjemmelskravet etter EMK art. 7, finner man i Korbely v. Hungary 23. I denne saken bygde den 22 Andenæs (2004) s. 105 og Aall (2011) s. 111. 23 EMD, Korberly v. Hungary, 2008. 10

nasjonale domfellelsen utelukkende på folkerettslige kilder, hovedsakelig brudd på Genèvekonvensjonene fra 1949, uten at EMD problematiserte forholdet nærmere. Et komparativt poeng er at dette også er gjeldende rett for angloamerikanske land, i den forstand at sedvane og andre ulovfestede rettskilder er tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for straff 24. 2.2.4 Forskjellige bestanddeler: klarhetskravet og analogiforbudet Bortsett fra at straff må forankres i en lov, se pkt. 2.2.2, stiller prinsippet også innholdsmessige krav til straffelovgivningen. Hertil stilles det krav om at straffebudets objektive gjerningsinnhold er tilstrekkelig klart og ikke for vagt (klarhetskravet), og det stilles også krav om at straffebudet ikke anvendes på tilfeller som ligger for fjernt fra dens ordlyd (analogiforbudet) 25. Det som kjennetegner de tilfellene der klarhetskravet (lex certa) problematiseres, er at mens gjerningspersonens atferd omfattes av ordlyden i straffebudet, er gjerningsinnholdet likevel altfor generelt og vagt utformet til at det kan danne grunnlag for en straffedom. Bestemmelsen gjør det for eksempel vanskelig for borgerne å forutberegne sin rettsstilling. Hvor grensen går for hva domstolene kan tillate uten at Grl. 96 er overskredet, er spørsmål som skal omtales i relasjon til klarhetskravet. Når det gjelder analogiforbudet, er situasjonen en litt annen. Her rammer ikke ordlyden i straffebudet handlingen som gjerningspersonen står tiltalt for, men man ønsker likevel å anvende bestemmelsen fordi andre rettskildefaktorer støtter en slik fremgangsmåte. I slike tilfeller er det mest vanlig å si at man tolker en straffebestemmelse utvidende, og ikke analogisk. En terminologisk avklaring er likevel at jeg i det følgende bruker begrepet analogiforbudet som en fellesbetegnelse på et forbud mot å tolke utvidende så vel som analogisk 26. For å besvare problemstillingene oppgaven reiser, skal det således redegjøres for disse to hovedkomponentene i det følgende. Klarhetskravet skal drøftes i pkt. 2.3, mens analogiforbudet skal redegjøres for gjennom en omfattende analyse av sentrale høyesterettsdommer: disse synes tilsynelatende å ha lagt til grunn en strengere forståelse av analogiforbudet, se del 3. Siden det ikke foreligger så mye rettspraksis knyttet til klarhetskravet, vil ikke denne komponenten av det strafferettslige legalitetsprinsippet bli behandlet like inngående som analogiforbudet. 24 Andenæs (2004) s. 105. 25 Frøberg (2015) s. 50. 26 Se pkt. 3.1. 11

2.3 Om klarhetskravet 2.3.1 Klarhetskravet etter Grl. 96. Rettslige standarder En forutsetning bak lovkravet i Grl. 96 første ledd er at man må ha klar hjemmel i lov for å ilegge straff. Borgerne skal kunne forutberegne sin rettsstilling på forhånd, jfr. pkt. 2.1. Dette hensynet er blant annet kommet til uttrykk i eldre praksis, se blant annet Rt. 1931 s. 1173 og Rt. 1933 s. 212, hvor førstvoterende i den sistnevnte dommen særlig fremhever borgernes behov for å få «klar beskjed om, hvad de kan straffes for». Jo vagere, videre og mer skjønnsmessig ordlyden i et straffebud fremstår, desto mer nærliggende er det å konstatere motstrid etter legalitetsprinsippet i Grl. 96. Eskeland har forsøkt å formulere minstekravet dithen at det i alle fall må foreligge en lovbestemmelse som på en aller annen måte beskriver en atferd, og som videre belegger atferden med straff 27. Rettslige standarder befinner seg prinsipielt også i grensesonen for hva som kan tillates etter legalitetsprinsippet. Det som kjennetegner slike standarder, er at de innbyr til vurderinger fra domstolenes side. Slike bestemmelser overlater nemlig vesentlige sider ved fastleggelsen av innholdet i loven til dommerne. Siden det rent faktisk blir opp til dem å presisere standardens innhold, er det således treffende å omtale dette som en delegasjon fra lovgiver til domstolene. En slik delegasjon er imidlertid betenkelig etter legalitetsprinsippet. Hvor de nærmere grensene for innholdet i de rettslige standardene skal trekkes, følger jo ikke klart av ordlyden i straffebudet. Når lovgiveren likevel tillater mange slike standarder i straffelovgivningen, er det fordi det i mange relasjoner er vanskelig å angi en nøyaktig beskrivelse av hva slags konkret atferd som skal være straffbart. Virkeligheten er komplisert og sammensatt. Skulle man likevel ha forsøkt seg, ville man i realiteten sittet igjen med en helt uhåndterlig mengde stor lovtekst. Dessuten er rettslige standarder fleksible, i den forstand at dommerne skal bygge på det som er rettsoppfatningen til enhver tid. De har med andre ord en slags innebygget utviklingsmulighet. Hvor langt lovgiveren kan gå i å formulere uklare straffebestemmelser, er et spørsmål som må problematiseres ytterligere. Juridisk teori har behandlet problemstillingen ganske inngående. Andenæs fremholder blant annet at det ville være grunnlovsstridig etter 96 å vedta et straffebud som forbyr «utilbørlig eller samfunnsskadelig atferd.» 28 Dette er ingen overraskelse hensett til de hensynene som legalitetsprinsippet skal ivareta. En slik bestemmelse ville i høyden kunne innebære at domstolene gis kompetanse til å belegge enhver straffverdig handling 27 Eskeland (2013) s. 117. 28 Andenæs (2004) s. 123. 12

med straff. Hva som til enhver tid konstituerer en utilbørlig eller samfunnsskadelig atferd, ville jo kunne blitt vilkårlig tolket av domstolene. Eksempelets vage ordlyd åpner for altfor vide tolkningsmuligheter, uten at borgerne ville hatt noen mulighet til på forhånd å kunne sette seg inn i reglene for å finne ut hvor langt de rekker. Videre var Eskeland skeptisk til strl. 1902 412 29. Bestemmelsen satte straff for tjenestefolk som utviser et «særlig slett forhold», men er ikke videreført i den nye straffeloven. Kritikken syntes berettiget, all den tid hva som kan karakteriseres som «særlig slett» umulig kunne utledes utelukkende av bestemmelsens ordlyd. Aall uttrykte også skepsis for strl. 1902 97 30. Denne bestemmelsen gjorde det straffbart å ha «utilbørlig» kontakt med okkupasjonsmakten, hvilket i tråd med de synspunktene som er presentert ovenfor kan være problematisk etter legalitetsprinsippet. Andre bestemmelser som nok har befunnet seg i grensesonen, er de forskjellige straffebudene opp gjennom årene om «utuktig skrift», jfr. strl. 1902 204. Bestemmelsen finnes nå i strl. 317, der utuktig skrift er erstattet med pornografi. Dette uttrykket er nærmere legaldefinert i bestemmelsens andre ledd, uten at begrepet nødvendigvis er blitt mindre vagt. Hva som etter legaldefinsjonen kan karakteriseres som «kjønnslige skildringer», følger ikke klart av ordlyden. Når innholdet etter gjeldende rett likevel synes klarlagt, må dette sees i relasjon til den avklaringen som har funnet sted i rettspraksis. Men inntil denne avklaringen skjedde, dukket det opp spørsmål om en slik ordlyd var i strid med klarhetskravet etter Grl. 96, jfr. Rt. 2005 s. 1627 nedenfor. Forhistorien til strl. 1902 135 a er også illustrerende for forholdet til klarhetskravet. Forbudet mot rasistiske ytringer kom i forbindelse med Norges tilslutning til Rasediskrimineringskonvensjonen, og påla Norge å gjøre det straffbart med ytringer basert på «ideer om raseoverlegenhet og rasehat», jfr. konvensjonens art. 4. Denne ordlyden anså imidlertid lovgiver som for vag og for ubestemt, slik at man heller forsøkte å presisere ordlyden til å gjelde ytringer som er «diskriminerende eller hatefulle» 31. Ordlyden er identisk etter den nye straffeloven, jfr. strl. 185 første ledd første setning, Når det gjelder rettspraksis, må det understrekes at det ikke foreligger et eneste rent tilfelle på at en straffebestemmelse er blitt ansett uanvendelig etter klarhetskravet i Grl. 96 fordi den har vært for upresist formulert 32. Spørsmålet har likevel dukket opp i rettspraksis, se blant annet høyesterettsdommene i Rt. 1958 s. 479 (Mykle) og i Rt. 2005 s. 1628. Sistnevnte gjaldt spørsmålet om et trykt skrift hadde et innhold som var omfattet av forbudet i strl. 1902 204 29 Eskeland (2013) s. 119. 30 Aall (2011) s. 121-122. 31 Aall (2011) s. 121. 32 Frøberg (2015) s. 66. 13

andre ledd første punktum om «kjønnslige skildringer som virker støtende». For så vidt gjelder forholdet mellom rettslige standarder og Grl. 96, uttaler førstvoterende i avsnitt 16 at standarder «må tolkes med varsomhet», hvilket også synes å være på linje med Rt. 1958 s. 479 (Mykle) på side 482. Sammenfatningsvis synes dermed den rådende oppfatningen etter rettspraksis og juridisk teori å være at klarhetskravet i legalitetsprinsippet ikke utgjør noen nevneverdig skranke for anvendelsen av upresist formulerte straffebud. Et komparativt poeng er at norsk rettspraksis i så henseende skiller seg ut fra andre lands rettspraksis. Amerikanske og tyske domstoler er eksempelvis ikke fremmed for å kjenne lovbestemmelser ugyldige fordi de gir altfor liten veiledning til borgerne om hvor grensen for det straffbare skal trekkes 33. 2.3.2 Klarhetskravet etter EMK art. 7 I det følgende skal det redegjøres for hva som følger av klarhetskravet etter EMK art. 7, herunder særlig hvor terskelen ligger for å konstatere konvensjonbrudd. For å kunne angi de nærmere rammene for klarhetskravet, må det således i all hovedsak sees hen til praksis fra EMD. Spørsmålet om ordlyden i et straffebud har angitt et tilstrekkelig presisjonsnivå til å tilfredsstille kravet om forutberegnelighet, har vært oppe for domstolene i Strasbourg mange ganger. Felles for disse dommene er at det aldri er blitt konstatert krenkelse av EMK art. 7 alene på grunn av straffebestemmelsers vaghet. Et mulig unntak kan likevel utledes av Akcam v. Turkey 34, men spørsmålet om straffebudets vaghet ble i denne dommen vurdert etter bestemmelsen om ytringsfrihet i EMK art. 10 nr. 2. Skal det gjøres unntak fra hovedregelen om ytringsfrihet etter bestemmelsens nr. 1, må dette i tråd med unntaket i nr. 2 blant annet være foreskrevet i «law». Siden vurderingstema langt på vei har likhetstrekk til EMK art. 7 hvor særlig hensynet til at borgeren skal kunne forutberegne sin rettsstilling står sterkt vil denne dommen kunne kaste lys over terskelen som EMD oppstiller om klarhetskravet. Allerede innledningsvis kan det således fremholdes at klarhetskravet er blitt ganske liberalt fortolket av EMD. For å kaste mer lys over forståelsen av klarhetskravet i EMK art. 7, skal vi i det følgende se hen til et utvalg av dommer hvor disse spørsmålene er blitt problematisert. 33 Andenæs (2004) s. 123. 34 EMD, Akcam v. Turkey, 2012. 14

At EMD langt på vei aksepterer bruk av vage vilkår i straffelovgivningen, kom aller først til uttrykk gjennom Sunday Times v. The UK 35. Saken dreide seg i korthet om inngrep i ytringsfriheten i form av publiseringsforbud. I likhet med Akcam v. Turkey, var også her det rettslige grunnlaget for domstolen EMK art. 10. Helt innledningsvis på avsnitt 49 i dommen understrekes utgangspunktet om at kravet til «law» ikke kan anses oppfylt med mindre bestemmelsen er utformet med «sufficient precision». Dette for at borgeren til enhver tid skal kunne forutberegne sin rettsstilling («foresee») og innrette seg deretter («regulate his conduct»). Fra dette strenge synspunktet gjøres det imidlertid unntak, hvorav begrunnelsen for unntaket har mange likhetstrekk til diskusjonen i pkt. 2.3.1 om rettslige standarder. Dommen fremholder nemlig at mens klarhet i ordlyden er «highly desireable», kan likevel en altfor streng terskel medføre en «excessive rigidity» som igjen vil føre til at bestemmelsen på uheldig vis ikke vil kunne «be able to keep pace with changing circumstances.» Med dette i mente kan det selvfølgelig tenkes straffebud som strider mot kravet til presisjon etter EMK art. 7, men som dommen riktignok klart gir et eksempel på, skal det mye til. Om forholdet til de norske strafferettslige standardene, se nedenfor i pkt. 2.3.3. En annen sentral dom fra EMD som angår klarhetskravet, finner man i Kokkinakis v. Greece 36. Her dreide det seg om straff knyttet til en utilbørlig forkynnende virksomhet. Det nærmere spørsmålet var om hjemmelsgrunnlaget etter gresk rett var klart nok når gjerningspersonen for å forstå innholdet av det vage straffebudet, måtte se hen til rettspraksis. Dette ble av EMD besvart bekreftende. I avsnitt 52 uttaler domstolen at kravet om tilstrekkelig presis lovhjemmel først og fremst er oppfylt når borgeren på bakgrunn av ordlyden («wording of the relevant provision») vet hvilke handlinger som er straffbare, men at kravet også er oppfylt når det nærmere innholdet i straffebudet blir presisert gjennom «the assistance of the courts intepretation». Kokkinakis v. Greece går således ganske langt i å gjøre unntak fra upresise straffebud, så lenge det foreligger en gradvis presisering av lovbestemmelsene gjennom rettspraksis 37. At ordlyden i et straffebud skal kunne suppleres av innholdet i andre rettskildefaktorer, reiser imidlertid enkelte betenkeligheter i relasjon til hensynet om forutberegnelighet. Tanken er ifølge EMD at slik forutberegnelighet langt på vei kan ivaretas gjennom utfylling av rettspraksis. I forlengelsen av Kokkinakis v. Greece, kan det vises til S.W. v. The UK 38. Saken 35 EMD, Sunday Times v. The UK, 1979. 36 EMD, Kokkinakis v. Greece, 1993. 37 Noe av forklaringen på at rettspraksis kan supplere en uklar ordlyd i en straffebestemmelse, må sees i lys av EMKs vide forståelse av «law» i forhold til det norske hjemmelskravet. I motsetning til norsk rett, kan for eksempel rettspraksis og sedvane oppfylle kravet til «law». Derfor må det også være nærliggende at EMD på prinsipielt grunnlag langt på vei tillater et slikt supplement. Se mer om dette i pkt. 2.2.3. 38 EMD, S.W. v. The UK, 1995. 15

dreide seg om det engelske straffebudet tilstrekkelig klart gjorde forsøk på voldtekt i ekteskapsforhold straffbart. Heller ikke i denne saken ble det konstatert konvensjonsbrudd. Selv om bestemmelsen om voldtekt ikke tidligere var blitt anvendt i ekteskapsforhold, var det likevel ikke holdepunkter for å si at borgernes forutberegnelighet var truet. Til dette fremholder dommen at visse forhold er såpass innlysende rettsstridig at straffansvar ikke kan komme overraskende på noen, selv om gjeldende rett langt på vei fremstod som ufullstendig for britiske ektepar 39. I avsnitt 42 uttaler følgelig domstolen at «the abandonment of the unacceptable idea of a husband being immune against prosecution for rape of his wife» klart måtte følge av «the fundamental objectives of the Convention, the very essence of which is respect for human dignity and human freedom». Derfor var det i denne dommen ikke grunnlag for å fremholde at hensynet til ektemannens forutberegnelighet skulle kunne rettferdiggjøre konvensjonsbrudd. Selv om britisk rett fremstod uklar med hensyn til ektepar, måtte mannen likevel forstå at forholdet var svært straffverdig. Det at en slik atferd måtte være straffbar, kunne således ikke virke overraskende på ham. At det videre er tillatt å supplere straffebud gjennom rettspraksis for å holde seg innenfor klarhetskravet, er videreført i denne dommen. I avsnitt 52 understreker følgelig domstolen at EMK art. 7 «cannot be read as outlawing the gradual clarification through judicial interpretation from case to case». 40 Av rettspraksis ovenfor kan det synes som om EMK forutsetter et forholdsvis liberalt lovkrav med hensyn til klarhetskravet. Et sted går imidlertid grensen. Akcam v. Turkey gir i så henseende et treffende eksempel, for her konstaterte nemlig domstolen krenkelse av kravet om «law» etter EMK art. 10 nr. 2. Det dreide seg om et uklart straffebud i den tyrkiske straffeloven, jfr. art. 310 som gjorde det straffbart å «publicly degenerate Turkishness». For å avbøte uklarhetene knyttet til Tyrkias menneskerettslige forpliktelser, endret lovgiver ordet «Turkishness» med «Turkish Nation». I tråd med blant annet Sunday Times v. The UK, var spørsmålet for EMD hvorvidt den nye, reviderte versjonen av straffebudet var «sufficiently clear» til at den straffedømte i rimelig utstrekning kunne «foresee [ ] the consequences which a given action may entail», se avsnitt 91. Dette besvarte domstolen benektende. Begrunnelsen følger av avsnitt 92 og 93. Først uttaler domstolen at lovendringen i praksis ikke medførte noen «substantial change», forså å konstatere at ordlyden var «too wide and vague». Dette sikret etter EMDs mening ikke tilstrekkelig forutberegnelighet, og derved utgjorde det tyrkiske straffebudet en krenkelse etter EMK art. 10 nr. 2. 39 Den linjen som synes utpenslet i S.W. v. The UK, er dessuten langt på vei videreført i EMD, Streletz, Kessler og Krenz v. Germany (2001), samt i K-H.W. v. Germany (2001). 40 Rt. 2012 s. 387 utgjør et interessant eksempel på at Høyesterett anser forutberegnlighetshensynet ivaretatt da man for å presisere innholdet i strl. 1902 199, også så hen til andre rettskilder. Se mer om denne dommen i pkt. 2.3.3. 16

2.3.3 Forholdet mellom norsk rett og EMK Hva angår klarhetskravet synes norsk rett å være på linje med praksis fra Strasbourg. Det foreligger ingen rene tilfeller der Høyesterett eller EMD har underkjent et straffebud fordi det er i strid med legalitetsprinsippets klarhetskrav. Som vist ovenfor er det riktignok ikke utenkelig at dette kan forekomme, men langt på vei synes praksis etter begge rettssystemene å tillate ganske vide rammer for straffelovgivningen. Et emne som bør omtales noe nærmere, er hvorvidt et uklart straffebud etter norsk rett kan suppleres med andre rettskildefaktorer for å oppfylle klarhetskravet, sml. Kokkinakis v. Greece. I denne sammenheng er det viktig å avgrense mot de tilfellene der domstolene tolker et straffebud analogisk eller utvidende 41. I motsetning til disse tilfellene, er det nemlig ikke tale om å gå utenfor straffebudets ordlyd. Det finnes for eksempel flere tolkningsalternativer innenfor ordlydens sfære. For å fastlegge straffebudets nærmere innhold, må man dermed forstå ordlyden i lys av andre rettskildefaktorer. Etter EMK synes dette å være tillatt fordi det ikke nødvendigvis svekker borgernes forutberegnelighet, og langt på vei følger dette også av flertallets votum i Rt. 2012 s. 387. I Rt. 2012 s. 387 var en mann tiltalt etter strl. 1902 199 første ledd for å ha hatt seksuell omgang med sin stedatter på 18 og et halvt år. Saken gjaldt forståelsen av strl. 1902 199 første ledd, hvor stridens kjerne var hvorvidt uttrykket «under 18 år» bare viste tilbake til «noen annen person», eller om aldergrensen også gjaldt for de øvrige persongruppene (jfr. «fosterbarn, pleiebarn, stebarn»). Flertallet la til grunn at ordlyden i strl. 1902 199 første ledd var uklar, og at den derved kunne forstås på begge måter. Når de valgte å dømme mannen, var det fordi de øvrige rettskildefaktorene i saken trakk i favør av det første tolkningsalternativet, se hertil lovhistorien og forarbeidene til bestemmelsen. Fordi det rent faktisk bare var tale om å velge mellom tolkningsalternativ som begge var forenlige med ordlyden, var det ifølge flertallet på avsnitt 22 i tråd med klarhetskravet etter Grl. 96. Når det gjaldt forholdet til EMK art. 7, kunne det heller ikke være tale om en krenkelse. Her fremholdt flertallet at «en samlet vurdering av rettskildene» tilsier «at det var forutsigbart at forholdet var straffbart», jfr. avsnitt 21. At et slikt supplement med andre rettskilder i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til forutberegnelighet, og at det dermed ikke er holdepunkter for at klarhetskravet er brutt, er helt i samsvar med den praksis som er redegjort for ovenfor i pkt. 2.32. Norsk rett synes således helt på linje med EMK også på dette feltet. For å illustrere avgrensningen til utvidende tolkning, kan det sees hen til mindretallets votum. De fremholdt nemlig at ordlyden i strl. 1902 199 ikke omfattet den seksuelle handlingen. 41 Jfr. Oppgavens del 3. 17

Siden mindretallets votum klart illustrerer den skjerpende utviklingen som er funnet sted de siste årene for så vidt angår utvidende tolkning av straffebud, må dette votumet forstås i lys av fremstillingen nedenfor i del 3, se pkt. 3.6. 3 OM ANALOGIFORBUDET 3.1 Metodisk avklaring og fremstillingen videre Legalitetsprinsippet innebærer som redegjort for ovenfor et krav om hjemmel i lov. Hvis det ikke finnes noen lovbestemmelse som etter sin ordlyd gir hjemmel for noe man mener det er behov for, må man for å nå det ønskede resultatet tolke bestemmelsen enten utvidende eller analogisk. I straffesaker er dette en særlig relevant problemstilling. Det nærmere spørsmålet blir dermed i hvilken grad man på bakgrunn av andre rettskildefaktorer kan gi et straffebud anvendelse utenfor det ordlyden dekker etter en alminnelig språklig forståelse. I forlengelsen av dette må det knyttes noen bemerkninger til forskjellen på analogisk og utvidende tolkning. I teorien antok man tidligere at selv om det strafferettslige legalitetsprinsippet ikke var fremmed for å tillate utvidende fortolkninger av straffebud, var det likevel forbudt med analogisk tolkning 42. Felles for begge tolkningsmetodene er at bestemmelsen anvendes på forhold som ikke direkte dekkes av ordlyden. Vanligvis bruker man imidlertid begrepet utvidende tolkning når man anvender en bestemmelse på forhold som ligger forholdsvis nær opp til ordlyden, mens man taler om analogi når det dreier seg om å subsumere bestemmelsen under et enda fjernere forhold 43. I lys av den nye og strengere praksisen, slik den blant annet er fremstilt nedenfor i pkt. 3.6, er det ikke lenger nødvendig å skille så skarpt mellom disse begrepene. Er det først holdepunkter for å anvende legalitetsprinsippet som en streng skranke, vil dermed så vel utvidende som analogisk tolkning av straffebud være utelukket. I det følgende benyttes analogiforbudet som en fellesbetegnelse på det forbudet legalitetsprinsippet oppstiller knyttet til både utvidende og analogisk tolkning. Formålet med denne delen av oppgaven er å gi en redegjørelse de lege lata av analogiforbudet i det strafferettslige legalitetsprinsippet. Dette gjøres gjennom en bred analyse av rettspraksis. Jeg velger først å se på rettspraksis forut for derivatsakene, for dernest å analysere praksis som fulgte etter disse dommene. I den grad det på bakgrunn av dommenes rettskildesituasjon er mulig å konstatere at legalitetsprinsippet blir brukt som avgjørende skranke, er det også 42 Andenæs (2004) s. 117. 43 Eckhoff (2000) s. 124-125. 18