JUS 121 Norske og internasjonale rettslige institusjoner. Sensorveiledning Eksamen

JUS 121 Norske og internasjonale rettslige institusjoner Sensorveiledning Eksamen 14.-18.03.16 Faget NIRI er et av de største kursene på den obligatoriske delen av masterstudiet, og dekker utvalgte deler av norsk statsrett, folkerett samt EU- og EØS-rett. Spennvidden i faget gjør at man i første rekke er ute etter at studentene skal se linjene og sammenhengene mellom fagets ulike deler. Likevel slik at det på sentrale områder også kreves materiell kunnskap på vanlig nivå. Sensorene gjøres oppmerksomme på endringen i prøvingsformen fra tidligere år fra obligatorisk kursoppgave og 4-timers skoleeksamen til hjemmeeksamen. En av hovedgrunnene til denne endringen som kun er en prøveordning for dette året er å kunne gi eksamensoppgaver der studentene får bedre anledning til å reflektere over og vise hva de faktisk har lært, særlig (men ikke utelukkende) gjennom bruk av mer omfattende praktikumsoppgaver. Studentene skal angripe oppgavens 3 saker som praktikanter ved Lovavdelingen. Det er innledningsvis i oppgaven gitt noen føringer på hvordan studentene skal gå frem. Strukturmessig bør studentene gis en relativ stor grad av skjønn i forhold til hvordan de ønsker å løse spørsmålene innenfor den absolutte ordgrensen på 5000 ord. Selv om det er antydet en fordeling mellom de tre sakene på ca. 50/20/30, er det en samlet vurdering av kandidatenes prestasjon som skal ligge til grunn for vurderingen. Dersom enkelte av kandidatene ikke besvarer alle spørsmålene som er gitt skal det gis trekk for dette på vanlig vis, men uten at dette automatisk betyr at vedkommende ikke kan få bestått det er som sagt en helhetsvurdering som skal ligge til grunn. På en hjemmeeksamen har studentene tilgang til alle hjelpemidler og kilder, også utover det som står oppført i pensum og støttelitteraturen på kurset. Det skal likevel være fullt mulig å skrive til de beste karakterene under henvisning til rettskildene som er oppgitt i faktum, samt pensum og evt. støttelitteraturen. Det er viktig at sensorene påser at kravene til referanseteknikk er overholdt i studentenes besvarelser. Alle oppgavens spørsmål ligger godt innenfor kursets læringskrav. Oppgaven er ment jevnt over å gi noe til alle kandidatene, men slik at de beste kandidatene har mulighet til å utmerke seg på alle spørsmål. Som det fremgår av retningslinjer for karaktersetting, skal sensuren legge vekt på kandidatenes materielle og metodiske kunnskaper samt vurderingsevne og selvstendighet. De svakeste kandidatene må det antas at vil utmerke seg ved gjennomgående svak metode og tynne materielle kunnskaper. De vil i meget liten grad formidle noen form for forståelse og selvstendighet. De sterke kandidatene vil være de som gjennomgående viser forståelse på de ulike spørsmålene, særlig ved at de evner å trekke på de grunnleggende hensynene som gjør seg gjeldende, og vise at disse er forstått. Erfaringsmessig sliter en del kandidater i NIRI med å holde fra hverandre nivåene i faget, slik at det som er EU-rettslige drøftelser flyter sammen med EØS-rettslige drøftelser, og at disse eller folkerettslige drøftelser flyter sammen med internrettslige drøftelser. Skulle sensorene oppdage slike, skal disse gi vesentlige trekk. Nivåforskjellene er terpet og fremhevet på kurset, og er så vidt alvorlige at de vanskeliggjør de beste karakterene. 1

SAK 1 Spørsmål 1: Er Norge bundet av Statsministerens utsagn om at klimagassutslippene skal reduseres med 10% innen 2020? Spørsmål 1 dreier seg om ulike måter å skape folkerettslige bindinger på. Temaet ligger trygt innenfor kursets læringskrav, er godt dekket i pensum og i støttelitteraturen, og har vært omtalt på folkerettsforelesningene. Studentene bør derfor ha et godt utgangspunkt for å kunne svare på spørsmålet. Fokuset på dette spørsmålet ligger naturligvis på grunnleggende traktattolkningsmetode (jfr. Wienkonvensjonen 1969 art. 31-32). Hovedutfordringen for studentene blir nok å lete seg frem til de aktuelle delene av vedtaket og avtalen og strukturere svarene sine på en ryddig og klar måte. Utgangspunktet er at statsministeren kan forplikte Norge ved en folkerettslig viljeserklæring. Ifølge WK 1969 art. 7(2)(a) har Heads of State og Heads of Government rett til å representere sine stater for the purpose of performing all acts relating to the conclusion of a treaty. Enkelte av studentene vil muligens også velge å trekke inn relevant praksis (f.eks. Øst Grønland-saken). Norge er som kjent ikke part til WK 1969, men art. 7 gir klart nok uttrykk for gjeldende folkerettslig sedvanerett på dette punktet. Svaret på spørsmålet ligger likevel i en kontekstuell tolkning av Paris-avtalens art. 4(2) og 4(12), der det fremgår at avtalepartene skal lage nasjonale planer for hvordan og hvor mye de skal kutte i klimagassutslipp, og at planene skal føres inn i et offentlig register. Decision CP.21, kap. II, avsnitt 13 gjør videre klart at avtalepartene må kommunisere sine måltall til sekretariatet «as soon as possible and well in advance of the twenty-second session of the Conference of the Parties (November 2016)». Unntaket i Paris-avtalens art. 4(11) ser heller ikke ut til å være relevant i vår sak. Statsministerens målsetting om 10% reduksjon i klimagassutslipp innen 2020 ble oppgitt til pressen, ikke direkte til sekretariatet. Avtalens ordlyd, kontekst og partenes intensjoner taler dermed samlet i retning av at Norge står fritt til å oppgi andre måltall frem til utløpsdatoen for oversendelsen av vår nasjonale plan. Spørsmål 2: Forutsatt at art. 27 ikke hadde kommet med i avtaleteksten, hadde Norge hatt anledning til å reservere seg mot rapporteringsplikten i Paris-avtalens art. 13? Og hvilke rettsvirkninger ville dette i så fall kunne ha fått for Norge sin del? Spørsmålet dreier seg om muligheten til å reservere seg mot enkelte traktatbestemmelser, og ligger trygt innenfor læringskravene på kurset. Reservasjoner er godt dekket i pensum og støttelitteraturen på kurset, og har vært omtalt på folkerettsforelesningene. Studentene bør derfor ha gode forutsetninger for å kunne svare på spørsmålet. Oppgaven forutsetter at Paris-avtalens art. 27 ikke hadde kommet med i den endelige teksten altså slik at avtalen ikke stenger eksplisitt for reservasjoner. I slike tilfeller åpner WK 1969 art. 19(c) for reservasjoner som er i tråd med avtalens «object and purpose». De fleste av studentene vil ventelig forutsette at bestemmelsen gir uttrykk for gjeldende folkerettslig sedvanerett. Dette må være greit selv om spørsmålet strengt tatt er uavklart i praksis. (De som eventuelt skulle begi seg på en nærmere vurdering av uklarheten på dette punktet bør kunne få særlig god uttelling for det.) Studentene vil kunne raskt fastslå ut fra faktum at vi ligger innenfor tidsbegrensningene for når reservasjoner kan fremlegges (jfr. WK 1969 art. 2). Hovedfokuset vil dermed i første omgang rettes til 2

det muligens noe åpne spørsmålet om en reservasjon mot rapporteringsplikten i Paris-avtalens art. 13 vil være i strid med avtalens overordnede formål, jfr. særlig art. 13(5) og 2(1)(a). Her må forskjellige konklusjoner kunne tillates, og gode og fornuftige argumenter bør premieres på vanlig måte. De fleste av studentene vil nok likevel mest sannsynlig lande på at hovedformålet (les: at temperaturen på kloden ikke skal stige mer enn 2 grader før dette århundret er omme) vanskelig kan oppnås dersom avtalepartene ikke oppgir informasjon som gjør det mulig å kontrollere hvorvidt deres «nationally determined contributions» etter art. 4 er overholdt eller ikke. Spørsmålet videre (evt. subsidiært) blir hvilke rettsvirkninger en slik reservasjon vil kunne ha for Norge sin del. Her vil nok studentene kunne reise en rekke forskjellige problemstillinger: Forutsatt at reservasjonen var i tråd med avtalens formål, forskjellige tenkelige utslag av gjensidighetsprinsippet, som f.eks. spørsmål om aksept (jfr. WK 1969 art. 20) og relasjonen til andre forpliktelser i avtalen (WK 1969 art. 21); forutsatt at reservasjonen var i strid med avtalens formål, hvorvidt hele/deler av traktaten vil kunne gjelde for Norge sin del i det hele tatt, eller hva konsekvensene vil være av evt. å avgi en politisk erklæring som tar forbehold mot avtalens art. 13. Studentene trenger ikke å svare på alle mulige spørsmål som kan reises i denne forbindelse de bør kunne velge å fokusere på enkelte av dem, og drøfte disse mer utførlig. Det finnes en del stats- og rettspraksis på flere av disse spørsmålene, og studentene bør kunne få god uttelling for å bruke disse på en metodisk medviten måte i sine besvarelser. Spørsmål 3: Hvilken vedtaksprosedyre må brukes for å få avtalen med EU på plass, slik at EUdomstolen skal kunne gis kompetansen som foreslått i Forslag A og Forslag B? Spørsmålet omhandler grunnlovsprosedyrene som kan komme til anvendelse ved inngåelse av en traktat som innebærer en myndighetsoverdragelse til en internasjonal organisasjon, og ligger igjen godt innenfor læringskravene på kurset. Spørsmål om myndighetsoverføring er godt dekket i pensum og i støttelitteraturen på kurset (se særlig Holmøyvik, Grunnlovens 93 og læren om «lite inngripende» myndigheitsoverføring i lys av nyare konstitusjonell praksis, LoR vol. 50, 8, 2011, s. 447-471), og har vært gjenstand for omtale i statsrettsforelesningene samt diskusjoner i storgruppesammenheng. Studentene bør derfor ha veldig gode forutsetninger for å kunne svare på spørsmålet. Hovedproblemstillingen er hvilken vedtaksform Stortinget skal benytte for å eventuelt godkjenne den myndighetsoverføringen det er lagt opp til etter Forslag A og B. Mer generelt bør kandidatene ta utgangspunkt i grl. 3 og 26 1. ledd: Den utøvende makt er hos Kongen (Regjeringen) som øverste leder av statsforvaltningen, og myndigheten til å inngå traktater er et grunnlovsmessig prerogativ (enerett) som tilligger Regjeringen. Dette utgangspunktet er kvalifisert i lys av en rekke andre grunnlovsbestemmelser som gjør det klart at visse traktater vil måtte godkjennes av Stortinget før inngåelse for å kunne bli bindende internrettslig sett, jfr. grl. 26 2. ledd, 115 og 112. Hvilken prosedyre som skal benyttes er et praktisk viktig spørsmål, i lys av de forskjellige behandlingsmåtene bestemmelsene legger opp til (alminnelig flertall; ¾-flertall; grunnlovsendring). Hva gjelder Forslag A, virker det mest naturlig å ta utgangspunkt i grl. 115. Dagens 115 ble vedtatt i 1962, og tok sikte på å klargjøre den øvre grensen for anvendelse av grl. 26 2. ledd ved å knesette en ny hovedregel for myndighetsoverføring. Selv om de fleste av vilkårene i 115 1. ledd ser ut til å være oppfylte, vil nok enkelte av studentene kanskje velge å problematisere medlemskapsvilkåret, ettersom vi ikke er medlem av EU («en internasjonal sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter seg til»). Andre vil nok gå mer rett på bestemmelsens 2. ledd, som gjør klart at: «Bestemmelsene i denne paragraf gjelder ikke ved deltagelse i en internasjonal sammenslutning hvis 3

beslutninger bare har rent folkerettslig virkning for Norge.» Forslag A legger opp til at EU-domstolen bare vil gis myndighet til avgjøre tvister om forståelse av avtalen mellom Norge og EU ikke myndighet til å avgjøre hva som følger av norsk rett, eller spørsmål knyttet til gyldigheten av norske myndighetsvedtak. Myndighetsoverdragelsen faller følgelig utenfor 115, slik at vedtak i så fall må skje etter grl. 26 2. ledd. Hva gjelder Forslag B, dersom EU-domstolen gis myndighet til å avgjøre alle typer tvister som måtte oppstå i forbindelse med avtalen inkludert der private parter går til sak mot staten, med krav f.eks. om at nasjonale reduksjonstiltak eventuelt er ugyldige ville det neppe være akseptabelt å inngå avtalen etter grl. 26 2. ledd. Flere av de ulike vurderingskriteriene som fremgår av moderne praksis om hva som utgjør «lite inngripende myndighetsoverføring» vil kunne gjøre seg gjeldende her. Spørsmålet videre er om myndighetsoverføringen er innenfor grl. 115. Igjen er det nok flere av vilkårene som ser ut til å være oppfylte, som studentene naturligvis må klargjøre. Mest problematisk (og e.m.m. avgjørende) er nok likevel kravene til at myndighetsoverdragelsen ikke skal medføre beføyelse til å forandre grunnloven (særlig problematisk ift grl. 88-89), samt at overdragelsen skjer til en internasjonal sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter seg til (Norge er ikke medlem av EU). Hva gjelder sistnevnte, som hevdet av Bekkedal: «Kravet om norsk deltakelse i organisasjonen sikrer at grunnleggende konstitusjonelle krav om demokrati og folkesuverenitet er oppfylt også der beslutninger løftes ut av den nasjonale sfære og opp på et internasjonalt plan. Samarbeid uten medlemskap vil utfordre og gripe inn i de samme prinsippene.» 1 Og dersom man er utenfor 115s øvre grense er grunnlovsendring eneste veien å gå for at Norge skal kunne inngå avtalen etter Forslag B, jfr. grl. 112. Spørsmål 4: Bør de økte CO2-avgiftene vedtas som formell lov eller som et skattevedtak, og hvilke rettsvirkninger vil dette valget kunne ha? Spørsmålet omhandler Stortingets skattebeslutningsmyndighet og rekkevidden av grunnlovens skattebegrep (jfr. grl. 75 bokstav a), og ligger godt innenfor kursets læringsmål. Emnet er dekket i pensum og i støttelitteraturen på kurset, og har vært nevnt på statsrettsforelesningene. Studentene bør derfor ha et greit utgangspunkt for å kunne svare på dette spørsmålet. I motsetning til det forrige spørsmålet, er det ikke så mye de forskjellige behandlingsformene for vedtakene som står sentralt her disse vil kun innebære en marginal forskjell i forhold til hvor lang tid det tar å treffe et endelig lov- eller skattevedtak. Fokuset ligger i stedet på de mulige forskjellige rettsvirkningene av at de økte CO2-avgiftene vedtas som skattebeslutning eller lovvedtak. Der et lovvedtak i sin alminnelighet vil forbli gjeldende inntil det oppheves eller bortfaller i følge sitt eget innhold, har skattebeslutninger en tidsbegrenset gyldighet. Grl. 75 bokstav a gjør det klart at skattevedtak «ikke gjelder ut over 31. desember i det nærmest påfølgende år, med mindre de uttrykkelig fornyes av et nytt storting». At skattebeslutninger må fornyes hvert år har sammenheng med formålet bak bestemmelsen, som grunner seg i prinsippet om folkets selvbeskatningsrett: Å hindre at unødvendige skatter og avgifter opprettholdes lengre og/eller eventuelt på et høyere nivå enn nødvendig. Betalingsplikten vil dermed bortfalle i sin helhet dersom det ikke treffes vedtak om en bestemt skatt eller avgift for vedkommende år. Studentene må først ta stilling til hvorvidt de økte CO2-avgiftene faller innenfor skattebegrepet jfr. grl. 75 bokstav a. Ordlyden i bestemmelsen viser uttrykkelig til Stortingets rett til «å pålegge avgifter». Praksis viser videre at det bare er selve avgiftspålegget og avgiftssatsen som må vedtas i 1 T. Bekkedal, Om grunnlovens medlemskapsprinsipp ved overføring av myndighet til internasjonale organisasjoner 41 (2016) 4 Kritisk Juss, s. 197 230. 4

form av en skattebeslutning. Regler som omhandler andre tilknyttede aspekter ved et avgiftspålegg som f.eks. grunnlaget for beregningen av eller inndriving av avgiften faller utenfor skatte- og avgiftsbegrepet, og må vedtas som formell lov. Selv om enkelte av aspektene ved gjennomføringen av de nye CO2-avgiftene dermed må vedtas som formell lov (evt. i form lovendringer), vil selve avgiftspålegget og avgiftssatsen falle inn under avgiftsbegrepet i grl. 75 bokstav a slik at et skattevedtak vil være påkrevd. Til tross for at 48 i Stortingets forretningsorden ble opphevet i 2009, viser lang tids praksis at avgifter som faller inn under skattebegrepet i grl. 75 bokstav a nesten alltid blir vedtatt som skattevedtak, og sjeldent i lovs form. Generelle formålsbetraktninger og hensynet til det grunnleggende prinsippet om folkets selvbeskatningsrett trekker videre i retning av at CO2-avgiftene bør vedtas som en skattebeslutning etter grl. 75 bokstav a. Spørsmålet videre er om avgiftspålegget likevel bør anses å falle utenfor skattebegrepet, da det her er snakk om en avgift som går direkte til et fond. Høyesterett har i flere saker kommet frem til at avgifter som ikke går direkte inn i statskassen men avsettes til andre bestemte formål ikke kan betraktes som en skatt etter grl. 75 bokstav a (jfr. Rt. 1928 s. 353; Rt 1933 s. 1041; Rt. 1952 s. 1089; og Rt 1956 s. 952). Selv om dette taler for at Stortinget bør vedta CO2-avgiften i lovs form, er det selvfølgelig lite til hinder for at det fortsatt kan velge å vedta avgiften som et skattevedtak. Som påpekt av Andenæs/Fliflet er nok grensen mellom skatter og avgifter som faller inn under grl. 75 bokstav a såpass flytende at Stortinget bør anses å ha atskillig frihet til å avgjøre slike spørsmål selv. Hvorvidt Stortinget kan velge å binde sin egen beskatningsmyndighet etter folkerettslig avtale eller ikke, kan heller ikke anses avgjørende for hvilken vedtaksprosedyre som må følges internt. Der avtalen med EU vil binde Norge folkerettslig sett til å overholde sine forpliktelser ved å innkreve avgiften, står Stortinget likevel helt fritt til å velge selv om og i så fall hvordan dette skal gjøres etter intern, norsk rett. Dette er et direkte utslag av det dualistiske prinsippet. Svar på spørsmål 4 er følgelig noe åpent, og konklusjonen som den enkelte kandidat lander på til slutt bør derfor anses som underlagt styrken i selve drøftelsen. SAK 2 Spørsmål 1: Hadde det britiske marinefartøyet «Protector» rett til å stanse og borde Berserk? Spørsmålet dreier seg om folkerettslig jurisdiksjon, og ligger trygt innenfor kursets læringskrav. Temaet er godt dekket i både pensum samt støttelitteraturen, og har vært gjenstand for utførlige diskusjoner i arbeidsgruppesammenheng. Studentene bør derfor ha et godt utgangspunkt for å kunne svare på spørsmålet. Studentene må her ta stilling til relativt ukjent traktattekst for å løse spørsmålet. Sensorene kan ikke forvente at studentene sitter inne med detaljkunnskap om havretten, og det er ganske lett å forville seg i alle bestemmelsene i UNCLOS (Havrettskonvensjonen). Studentene vil nok derfor søke å løse oppgaven på forskjellige måter, og dette må være greit. Sensors hovedfokus bør derfor ligge på hva studentene kan utvise av metodiske kunnskaper om traktattolkning mer generelt, og ikke så mye på materielle kunnskaper på havrettsområdet. Så fremt studentene ikke har gjort det tidligere i sine besvarelser, må de først avklare hvilke tolkningsprinsipper som skal anvendes. Norge er som kjent ikke part til WK 1969. Men langt på vei de 5

fleste av konvensjonens bestemmelser (og i alle tilfelle art. 31-33) anses å gi uttrykk for gjeldende folkerettslig sedvanerett, som er bindende for alle verdens stater. Studentene bør påpeke at alle stater har visse rettigheter på det åpne hav, jfr. f.eks. art. 87(1)(a) og 90 (navigasjonsfrihet) og art. 87(1)(e) (frihet til å fiske). Videre at ingen stater kan hevde suverenitet overfor internasjonale farvann, jfr. art. 89. Utgangspunktet er at flaggstaten har eksklusiv jurisdiksjon på det åpne hav, jfr. art. 92(1). Men det er viktig å legge merke til at det er staten som er subjektet etter disse bestemmelsene, ikke skipet. Problemet i vår sak er at Andhøy/Berserk seilte (angivelig) med to flagg, og skip som seiler med to (eller flere) flagg klassifiseres som skip uten nasjonalitet, jfr. art. 92(2). Og ettersom Berserk her ikke har noe flagg er det dermed heller ingen stat som har noen rettigheter å peke på for dette skipet. Spørsmålet kan deretter angripes på litt forskjellige måter. Enkelte vil nok ha funnet frem til art. 110(1)(d) som gir krigsskip rett til å borde skip uten nasjonalitet. Art. 110(1)(e) vil muligens trekkes frem av enkelte også. Andre vil kanskje velge å problematisere ut fra art. 110(2) altså at skip kan bordes for å verifisere retten til seile med et bestemt flagg. Enklest og ryddigst er nok bare å gå mer rett på med en antitetisk tolkning av art 92(1): Ettersom skipet her ikke er underlagt noen eksklusiv jurisdiksjon, kan dermed alle stater utøve jurisdiksjon. Det sentrale poenget og konklusjonen studentene bør komme frem til uansett er at britene kan behandle Berserk som om det førte britisk flagg, og folkeretten legger seg ikke opp i hvilke krav de stiller til sine skip utover visse minimumskrav. Spørsmål 2: Kan Andhøy straffeforfølges i Storbritannia? Spørsmålet dreier seg igjen om folkerettslig jurisdiksjonsutøvelse, og ligger trygt innenfor kursets læringskrav. Temaet er godt dekket i både pensum samt støttelitteraturen, og har vært gjenstand for utførlige diskusjoner i arbeidsgruppesammenheng. Studentene bør derfor ha et godt utgangspunkt for å kunne svare på spørsmålet. Spørsmålet reiser problemstillinger knyttet til personalhøyhet og tvangsjurisdiksjon. Det understrekes igjen at sensorene ikke kan forvente at studentene sitter inne med detaljkunnskap om havretten, og at studentene kanskje vil søke å løse oppgaven på forskjellige måter. Sensors hovedfokus bør derfor igjen ligge på hva studentene kan utvise av metodiske kunnskaper om traktattolkning mer generelt, og ikke så mye på materielle kunnskaper på havrettsområdet. Det er understreket flere steder i faktum at Storbritannia ser ut til å ha lovgivnings- og domsmyndighet. Enkelte vil følgelig knytte sine vurderinger direkte opp mot UNCLOS art. 97. Dersom ulovlig fiske, forurensning m.m. kan betegnes som en «incident of navigation» (noe som i hvert fall ikke er åpenbart), er det uansett bare flaggstaten eller kapteinens hjemstat som kan straffeforfølge Andhøy. I vårt tilfelle ser det ikke ut til å være en flaggstat (jfr. art. 92(2)), og Andhøy er jo norsk statsborger. Konklusjonen kan trekkes raskt nok fra dette. Andre vil kanskje velge å gå en litt annen vei, og bygge direkte ut fra svar på spørsmål 1: Ettersom Andhøy er om bord på et flaggløst skip (les: et skip uten nasjonalitet), så kan ikke Norge protestere på at britene utøver tvangsjurisdiksjon. For statsløse skip er det jo ingen friheter/rettigheter som krenkes dersom britene gjør krav på jurisdiksjon. Situasjonen er underlagt alle stater sin jurisdiksjon. Alternativet ville jo være at skipet ikke var underlagt noen stat sin jurisdiksjon, slik at de respektive stater til de ulike nasjonaliteter ville måtte utøve jurisdiksjon for sine borgere (noe de naturligvis står fritt til å gjøre på lovssiden). Men det ville lage helt umulige håndhevingsregler, fordi flere ulike stater ville kunne protestere mot en håndhevingsaksjon. Studenter som velger å gå denne veien vil 6

naturligvis dermed kunne komme frem til en annen konklusjon nemlig at Andhøy kan straffeforfølges i Storbritannia. Svar på spørsmål 2 er dermed ganske åpent, og konklusjonen som den enkelte kandidat lander på til slutt bør derfor anses som underlagt styrken i selve drøftelsen. SAK 3 Spørsmål 1: Er Tvisteloven 20-11 i tråd med EØS-rettens krav til klarhet? Spørsmålet dreier seg om klarhetskravet ved gjennomføring av EØS-forpliktelser og ligger trygt innenfor læringskravet på kurset. Både klarhetskravet og samarbeidsplikten er dekket i pensum og i støttelitteraturen på kurset, og har vært gjenstand for omtale på forelesningene i EU- og EØS-rett. Studentene har også berørt lignende problemstillinger knyttet til samarbeidsplikten i arbeids- og storgruppesammenheng, og bør derfor ha et godt utgangspunkt for å besvare spørsmålet. Studentene vil ventelig ta utgangspunkt i EØS-avtalens art. 3, som pålegger statene ikke bare å gjennomføre alle EØS-forpliktelser, men også og avstå fra handlinger og tiltak som kan bidra til å sette EØS-avtalens målsetninger i fare. Både den positive og den negative siden ved samarbeidsplikten som innebærer skjerpede lojalitetskrav i forhold til det som er vanlig i folkeretten aktualiseres i dette spørsmålet, i lys av de materielle EØS-forpliktelsene som 20-11 angivelig bryter med. Den EØS-rettslige plikten til gjennomføring av alle bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel understrekes videre av både homogenitets- og gjensidighetsprinsippene. De fleste av studentene vil nok velge å bygge sine svar opp rundt en analogisk anvendelse av de ulovfestede EU- og EØS-rettslige klarhetskravene som stilles ved gjennomføringen av direktiver, og det må være helt greit. Klarhetskravene er utarbeidet av EU- og EFTA-domstolene i sin rettspraksis som et mer konkret utslag av samarbeidsplikten, og kan nok sies å gjelde på mer generelt grunnlag ved gjennomføringen av både direktiver og EU-traktatene/EØS-avtalens hoveddel. Klarhetskravet innebærer at gjennomføringen av EØS-forpliktelser må skje på en måte som gjør at rettstilstanden er klar og utvetydig. Poenget er at private individer klart og entydig skal kunne få kjennskap til sine rettigheter og plikter. Henvisninger til relevant rettspraksis med eksempler bør kunne gi god uttelling for studentene her. Hvorvidt klarhetskravet kan anses oppfylt i dette tilfelle må deretter drøftes mer konkret, under henvisning til det som fremgår av faktum. Det er argumenter som peker i begge retninger i brevene til ESA og Justis- og beredskapsdept., og studentene har mye de kan bygge på her. Tegn til selvstendig argumentasjon som f.eks. betraktninger knyttet til at klarhetskravet må anses som særlig viktig i EØS-sammenheng p.g.a. mangelen på direkte virkning i EØS-retten bør kunne gi god uttelling. Svaret på spørsmål 1 er relativt åpent, og konklusjonen som studentene lander på til slutt bør anses underlagt styrken i selve drøftelsen. Spørsmål 2: Hvis Norge ikke går med på kravene til ESA, hvilke konsekvenser vil dette kunne ha? Dette spørsmålet er mer kontrollaktig, og dreier seg om kompetansen til ESA og EFTA-domstolen i håndteringen av påståtte brudd på EØS-avtalen. Traktatbruddjurisdiksjonen til ESA og EFTAdomstolen er godt dekket i pensum samt støttelitteraturen på kurset, har vært gjenstand for omtale i EØS-rettsforelesningene, og diskusjoner i arbeidsgruppesammenheng. Studentene bør derfor ha veldig gode forutsetninger for å kunne svare på dette spørsmålet. 7

ESAs mulighet til å reise traktatbruddsøksmål mot EFTA-statene knytter seg direkte til ESAs viktigste oppgave, som er å føre alminnelig kontroll med at EFTA-statene oppfyller sine EØS-forpliktelser, jfr. EØS-avtalens art. 109 og ODA art. 5. Oppgaven fordrer til en gjennomgang av de ulike stadiene i traktatbruddsprosedyren etter ODA art. 31, uten at jeg anser det som nødvendig å gjengi alle disse her. De skarpeste av studentene vil være oppmerksomme på at ESA ikke har noen plikt til å ta ut søksmål, selv om de skulle være av den oppfatning at det foreligger et brudd. Dette gjelder tilsvarende for EUkommisjonen (jfr. spørsmål 3). Studenter som eventuelt skulle begi seg på en vurdering av de ulike handlingsalternativer som private ville hatt dersom ESA skulle velge å legge bort klagen (les: erstatningssøksmål) bør kunne få god uttelling for dette, men uten at en slik drøftelse kan anses påkrevd. Dersom Norge skulle velge å ikke bøye av for en grunngitt uttalelse i denne saken, kan ESA anlegge traktatbruddsak for EFTA-domstolen. Et viktig poeng som studentene bør være innom i denne forbindelse særlig med tanke på å kunne trekke komparative poeng i spørsmål 3 er at til tross for at EFTA-statene er forpliktet til å rette seg etter dom i traktatbruddsak, så har EFTA-domstolen ingen jurisdiksjon til å sanksjonere mot det opprinnelige bruddet, eller for (eventuell) manglende etterlevelse av sin avgjørelse. Spørsmål 3: Dersom Norge hadde vært medlem av EU, og Kommisjonen hadde undersøkt saken, hvordan hadde saken utartet seg da? Dette er også et kontrollspørsmål, som dreier seg om EU-kommisjonen og EU-domstolens kompetanse ved påståtte EU-rettsbrudd. Emnet er godt dekket i pensum og i støttelitteraturen, har vært omtalt på EU-rettsforelesningene, og diskutert i arbeidsgruppesammenheng. Studentene bør derfor ha veldig gode forutsetninger for å kunne svare på spørsmålet. En av kommisjonens viktigste oppgaver er å påse at EU-medlemsstatene overholder sine EUforpliktelser, jfr. art. 17(1) TEU. Traktatbruddsprosedyren fremgår av art. 258 TFEU, og følger i det vesentlige de samme overordnede linjene som traktatbruddprosedyren etter ODA art. 31 (jfr. spørsmål 2). Studentene må her redegjøre for de ulike stadiene i prosedyren, frem til saken eventuelt skulle ende opp for EU-domstolen. Den viktigste forskjellen her er at EU-domstolen er utstyrt med kompetanse og jurisdiksjon til å sikre en reell håndheving av EU-reglen og avgjørelsene sine i slike saker, bl.a. ved å kunne bøtelegge stater for EU-rettsbrudd, samt eventuelt for å ikke rette seg etter dens avgjørelser (jfr. art. 260 TFEU). Studenter som måtte vurdere den teoretiske (og lite realistiske, i denne saken) muligheten til innføring av strengere sanksjoner etter art. 7 TEU bør kunne få noe uttelling for dette, men uten at dette kan påkreves. 8