JUS 121 Norske og internasjonale rettslige institusjoner Sensorveiledning til eksamen torsdag 17. mars 2011 kl

Transkript

1 JUS 121 Norske og internasjonale rettslige institusjoner Sensorveiledning til eksamen torsdag 17. mars 2011 kl Innledning Faget NIRI er et av de største kursene på den obligatoriske delen av masterstudiet, og dekker utvalgte deler av norsk statsrett, folkerett samt EU- og EØS-rett. Spennvidden i faget gjør at man i første rekke er ute etter at studentene skal se linjene og sammenhengene mellom fagets ulike deler. Likevel slik at det på sentrale områder også kreves materiell kunnskap på vanlig nivå. Eksamenstiden er på fire timer. Innenfor dette skal studenten besvare en todelt oppgave, der det er antydet en fordeling mellom den praktiske folkerettslige del I og den teoretisk rettede del II på 60/40. En fordeling på 50/50 må også være fullt akseptabel, mens det er vanskeligere å forsvare en nedgradering av del II. 2. Del I (praktikumsoppgaven) Spørsmål 1: Kunne FNs Sikkerhetsråd gi UNKC mandat til å bruke all nødvendig makt for å bevare freden mellom Nord- og Sør-Korea? Spørsmålet dreier som om kompetansen til et av de viktigste rettslige institusjonene internasjonalt sett, nemlig FNs Sikkerhetsråd, og ligger godt innenfor rammen av kursets læringsmål. Av disse fremgår det klart at kandidatene skal kunne gjøre greie for og gjøre bruk av de viktigste rettskildene i folkeretten; og særlig kunne gjøre greie for reglene om statlig maktbruk og intervensjon, de formålene og prinsippene som FN bygger på, samt kompetansen til Sikkerhetsrådet. Sikkerhetsrådets kompetanse etter FN-paktens kap. 7 er godt dekket i pensum (Ruud & Ulfstein, Innføring i folkerett, 3. utgave 2006, s ) og støttelitteraturen på kurset (A. Cassese, International Law, 2. utgave 2005, s ). Tema har også vært gjenstand for omtale på forelesningene i folkerett, samt i arbeidsgruppe- og storgruppesammenheng. Kandidatene bør således ha et veldig godt utgangspunkt for å besvare spørsmålet. Inngangsporten er FN-paktens art. 24 og 25, som gjør det klart at Sikkerhetsrådet har den nødvendige kompetansen til å treffe bindende tiltak som foreskrevet i FN-paktens kap. 7 for å opprettholde internasjonal fred og sikkerhet. Dette bør selvfølgelig slås fast før man går løs på bestemmelsene i kap. 7. Da militære tiltak etter kap. 7 utgjør et unntak til det generelle maktforbudsprinsippet, er det også ventelig at enkelte vil si noe om FN-paktens art. 2(4) og 2(7) innledningsvis. De av kandidatene som skulle få frem noe fornuftig her om tolkningsmetoden ved tolkninger av FN-paktens bestemmelser (at den formelt sett må baseres på tolkningsprinsippene slik de fremgår av folkerettslig sedvanerett, ikke art WK 1969, og at ICJ legger vekt på en teleologisk/formålsrettet tolkning av bestemmelsene i praksis), bør naturligvis få uttelling for dette. Ifølge Art. 39 er Sikkerhetsrådets kompetanse til å treffe bindende vedtak etter øvrige bestemmelser i kap. 7 begrenset til situasjoner der det foreligger en threat to the peace, 1

2 breach of the peace, eller en act of aggression. Videre må saken også dreie seg om international peace and security. Saken dreier seg tvilløst om internasjonal fred og sikkerhet. Det internasjonale aspektet er klart oppfylt ettersom konflikten er mellomstatlig. Dette bør likevel påpekes eksplisitt av kandidatene, og ikke bare tas for gitt. Selv om begrepene threat to the peace, breach of the peace og act of aggression utfyller hverandre i stor grad, vil nok de aller fleste av kandidatene ganske enkelt slå fast at det har vært et brudd på freden i denne saken. Bruken av ordet peace (fred) i kap. 7 tolkes gjerne som fraværet av organisert maktbruk, m.a.o. slik at Sikkerhetsrådets funksjon etter kap. 7 anses begrenset til militære konflikter. Gitt trefningene mellom grensevaktene langs den demilitariserte sonen, samt artillerislaget ved Yeonpyeong, er det helt klart snakk om en militærkonflikt som har ført til et brudd på freden i denne saken. Alternativt vil enkelte kanskje hevde at Nord-Koreas påståtte atomsprengningsforsøk, og særlig kanskje den påståtte senkningen av det sørkoreanske marinefartøyet, utgjør acts of aggression. Det er bred enighet i juridisk teori om at den påståtte aggresjonshandlingen må være en målrettet handling, slik at tilfeldige og/eller spredte episoder ikke vil kunne oppfylle kravet (jfr. Cassese, s ). Etter ordlyden i art. 39 er det uansett klart at Sikkerhetsrådet nyter en stor grad av skjønn i sin avgjørelse av hvorvidt de tre alternative vilkårene skal anses som oppfylt eller ikke. Begge de to overnevnte løsningene bør derfor e.m.m. anses å være helt akseptable. Kanskje unødvendig å legge til her i lys av det som er sagt, men det vil selvfølgelig vitne om noe dårlig skjønn dersom en kandidat utelukkende skulle velge å gå veien om threat to the peace (her har det jo helt klart vært et brudd) selv om dette vanligvis vil være det enkleste vilkåret å oppfylle i praksis. Kandidater som ellers skulle forsøke å få noe mer ut av tolkningen av disse begrepene særlig opp mot formålet med FN-pakten (jfr. art. 1) bør også kunne få god uttelling for det. Da man vanskelig kan konkludere med noe annet enn at vilkårene i art. 39 er oppfylt i saken, blir spørsmålet videre hva slags virkemiddel som kan brukes med sikte på å vedlikeholde eller gjenopprette internasjonal fred og sikkerhet. Etter FN-paktens art. 42 kan Sikkerhetsrådet kun tillate maktbruk til dette formålet dersom to eksplisitte vilkår er oppfylt: For det første må ikke-militære tiltak etter FN-paktens art. 41 fremstå som eller ha vist seg å være inadequate (utilstrekkelige) for å sikre internasjonal fred og sikkerhet. Bestemmelsen inneholder en ikke-uttømmende liste over slike mulige tiltak, som bl.a. may include complete or partial interruption of economic relations. Det fremgår av faktum at Sikkerhetsrådet har fått på plass en våpenembargo mot Nord-Korea. De fleste vil nok anse dette tiltaket som utilstrekkelig for å oppnå fred og sikkerhet, all den tid embargoen neppe kan hevdes å ha hindret en opptrapping av konflikten. Kandidater som eventuelt skulle trekke inn annen relevant argumentasjon på dette punktet (for eksempel om andre potensielt tilstrekkelige ikke-militære tiltak) bør kunne få noe uttelling for det, uten at det kan kreves. For det andre må bruk av militærmakt anses som necessary, altså nødvendig. Sensor bør være oppmerksom på at drøftelsen av dette vilkåret opp mot faktum vil kunne variere noe fra en kandidat til en annen, avhengig av hva den enkelte kandidat velger å legge til grunn om 2

3 tidspunktet for Sikkerhetsrådets resolusjon som opprettet UNKC. De aller fleste vil nok ukritisk legge til grunn situasjonen slik det fremgår av faktums fire første avsnitt (altså frem til spørsmål 1). Gjør man det, kan man sikkert stille større spørsmålstegn ved nødvendigheten til UNKCs mandat rent objektivt sett, all den tid situasjonen ikke har eskalert utover grensetrefninger og en mindre artilleriveksling. Andre vil kanskje heller velge å legge til grunn at Sikkerhetsrådets resolusjon først ble fattet etter at Nord-Korea startet mobiliseringen sin (jfr. Mens saken drøftes av Sikkerhetsrådet ). Noen vil kanskje også hevde (uten at det er like klare holdepunkter for dette i faktum) at resolusjonen først ble fattet etter at Sør-Korea annekterte Hwanghaeprovinsen, eventuelt etter Kina gikk inn i Ryanggang. Da faktum ikke er helt tydelig på tidspunktet for vedtagelsen av resolusjonen, må ulike utgangspunkter e.m.m. kunne aksepteres fullt ut. De som skulle velge å legge en av de sistnevnte utgangspunktene til grunn kan nok forventes å slå relativt fort fast at UNKCs mandat kan anses som nødvendig for å sikre internasjonal fred og sikkerhet, da situasjonen ser ut til å ha eskalert i betydelig grad etter anneksjonen/okkupasjonen, og krigsutbrudd ser ut til å være faretruende nær. Reelt sett vil nok uansett Sikkerhetsrådets subjektive standpunkt ift hva som skal anses som nødvendig være avgjørende i praksis. I tillegg til de eksplisitte vilkårene som fremgår av art. 42 må kandidatene også vurdere om det implisitte kravet til proporsjonalitet er oppfylt i saken. Som kjent er dette kravet noe sammensatt, og krever i tillegg til nødvendighet (som uansett fremgår eksplisitt av art. 42) at det er sammenheng (i vid forstand) mellom mål og middel. Enkelte kandidater vil kanskje anse tiltaket som uforholdsmessig da UNKCs konkrete mandat tillater bruk av all nødvendig makt for å sikre fred mellom Nord-Korea og Sør-Korea, uten å spesifisere nærmere hva slags militære tiltak som kan brukes for å motsvare statenes handlinger. Dette fremstår likevel som noe uproblematisk e.m.m., i lys av henvisningen i FNpaktens art. 42 til other operations, som utelukker veldig lite ift hva slags maktbruk som kan tillates. Det fremgår videre av Sikkerhetsrådets praksis samt juridisk teori at det skal mye til før en altomfattende maktbrukstillatelse vil anses som uproporsjonelt ift målet som skal oppnås ihvertfall når det er snakk om å motvirke konkrete brudd på freden, slik situasjonen er i vår sak. Mer problematisk kan det nok være å hevde at UNKCs mandat fremstår som formålstjenlig altså slik at middelet anses som egnet for å oppnå formålet. For det første er det nok vanskelig å vite om bruk av militærmakt vil kunne føre til at formålet blir oppnådd, da dette er helt avhengig av hva slags militærmakt UNKC-styrken eventuelt kommer til å bruke. For det andre kan jo selve tilstedeværelsen av UNKC øke faren for nye trefninger mellom styrkene som har opptrappet på grensen, og dermed faktisk bidra til å eskalere konflikten. Helt til slutt kan man nok også spørre seg hvorvidt det kan sies å være formålstjenlig i det hele tatt å gjennomføre en våpenhvileavtale mellom to suverene stater ved tvang. De beste av studentene vil trolig anse sistnevnte som et avgjørende argument i denne forbindelse. Spørsmål 2: Kunne Sør-Korea annektere Hwanghae-provinsen etter retten til selvforsvar, slik den kommer til uttrykk i FN-paktens art. 51 og folkerettslig sedvanerett? Spørsmålet dreier seg om den folkerettslige selvforsvarsretten, og hvorvidt det kan sies å foreligge en rett til såkalt preventivt selvforsvar. Spørsmålet ligger godt innenfor rammen av 3

4 læringsmålene for kurset, der det fremgår at studentene skal kunne gjøre greie for og gjøre bruk av de viktigste rettskildene i folkeretten, og særlig kunne gjøre greie for og ta stilling til rettsspørsmål som gjelder reglene om statlig maktbruk og intervensjon og de formålene og prinsippene som FN bygger på. Temaet er dekket i så vel kjernelitteraturen (Ruud & Ulfstein, s ) som støttelitteraturen (Cassese, særlig s ) på kurset, og har vært omtalt på forelesningene i folkerett. Utgangspunktet er selvfølgelig maktforbudsprinsippet i FN-paktens art. 2(4), som bør tolkes og forklares innledningsvis. Videre er det to overordnede vurderingstemaer som bør drøftes. Det første spørsmålet er hvorvidt Sør-Koreas annektering av Hwanghae-provinsen var lovlig etter retten til selvforsvar slik det fremgår av FN-paktens art. 51. Denne bestemmelsen stadfester et eksplisitt unntak til maktforbudsprinsippet, ved å anerkjenne staters rett til å forsvare seg ved angrep fra andre stater noe som igjen kan utledes av suverenitetsprinsippet. Da art. 51 sies å hjemle en rett til så vel individuelt som kollektivt selvforsvar, fremstår det som uproblematisk at det er CFC, som består av både sørkoreanske og amerikanske styrker, som går inn i Hwanghae. Kandidatene må videre kunne legge til grunn at Sikkerhetsrådet på det aktuelle tidspunktet for anneksjonen ikke har truffet measures necessary to maintain international peace and security, all den tid resolusjonen om opprettelsen av UNKC fortsatt ser ut til å være under behandling. Mer problematisk vil det kanskje være å hevde at kravet til en armed attack er oppfylt i saken. Av ordlyden er det klart at det må foreligge et væpnet angrep, men dette sier lite i seg selv ift hvor omfattende det væpnede angrepet må være for å kunne utløse selvforsvarsretten. Meningene i juridisk teori er noe delte: Mens læreboka til Ruud/Ulfstein antar at den nedre grensen er meget lav (s. 196), hevder for eksempel Cassese (s. 354) at en armed attack kun vil foreligge der militærmakt brukes i rimelig stor skala og med en forholdsvis stor effekt. Forskjellige syn på hvor terskelen kan sies å ligge bør derfor e.m.m. kunne aksepteres, og vil nok også kunne ha en innvirkning på kandidatenes konklusjoner ift spørsmålet hvorvidt det nordkoreanske bombardementet av Yeonpyeong kan sies å utgjøre en armed attack eller ikke. Uavhengig av hvor høy/lav terskelen sies å være, vil nok vanskelig Nord-Koreas øvrige mobiliseringer kunne sies å oppfylle kravet. Kandidater som eventuelt skulle evne å tolke begrepet armed attack på mer selvstendig grunnlag for eksempel gjennom en systematisk/kontekstuell tolkning av bestemmelsen i lys av andre uttrykk i FN-paktens øvrige bestemmelser ( use of force i art. 2(4) og/eller acts of aggression i art. 39), eller ved en henvisning til relevant rettspraksis fra ICJ (jfr. for eksempel Nicaragua-saken) bør få god uttelling for dette. I tillegg til de eksplisitte kravene som fremgår av art. 51, fremgår det av ICJs rettspraksis (jfr. for eksempel Nicaragua-saken) bl.a. et implisitt krav til proporsjonalitet ved utøvelsen av selvforsvarsretten. Dette kravet grunner seg i folkerettslig sedvanerett, og stenger for handlinger som overstiger det som var strengt nødvendig for å utøve selvforsvar. At Sør- Korea har valgt å svare bombardementet av Yeonpyeong med egen artilleriild ville nok helt klart anses å oppfylle dette kravet. Til sammenligning bør nok de aller fleste av kandidatene derfor ganske raskt kunne fastslå at anneksjonen av hele Hwanghae-provinsen er langt mer inngripende enn det som var nødvendig for å svare Nord-Koreas artilleriskyts, og dermed uproporsjonalt. 4

5 Det andre spørsmålet som bør drøftes (evt. subsidiært) er hvorvidt annekteringen kunne rettferdiggjøres under henvisning til en potensiell rett til preventivt selvforsvar etter folkerettslig sedvanerett. Det er høyst omdiskutert hvorvidt en slik rett kan sies å eksistere i det hele tatt. Ordlyden i Art. 51 utelukker på sin side ikke muligheten til preventivt selvforsvar. Tvert imot ser den ut til å åpne for at folkerettslig sedvanerett kan supplere bestemmelsen, gjennom henvisningen til at selvforsvarsretten er en inherent right altså en rett som eksisterte før kodifisering i FN-pakten. (Men her bør sensor være oppmerksom på at læreboka til Ruud/Ulfstein tar et noe annet syn, se s. 199.) Og i juridisk teori er det flere som har hevdet at det fantes en sedvanerett til å foreta såkalte pre-emptive strikes fra før Det forventes at kandidatene ser nærmere etter hvorvidt det kan sies å ha dannet seg en folkerettslig sedvanerettsregel om dette, noe som forutsetter at man klargjør vilkårene for sedvanerettsdannelse ( general practice og opinio juris, jfr. art. 38(1)(b) ICJs statutter). Det finnes klare holdepunkter i statspraksis for at en slik rett har vært ansett som legitim og faktisk utøvd i praksis. Læreboka viser for eksempel til Israels handlinger i seksdagerskrigen i 1967, og bombingen av Osirak i 1987; samt Bush-doktrinen av 2002 (jfr. Ruud/Ulfstein s ). Hvorvidt praksisen kan anses som accepted as law, og tilkjennegitt widespread acceptance (jfr. ICJs avgjørelse i Fiskerijurisdiksjonssaken), er derimot mindre klart. Selv om flere stater som USA, Storbritannia, Israel, Kanada og Japan har anerkjent en rett til preventivt selvforsvar, er det nok slik at de aller fleste av verdens stater i dag ikke anser retten til preventivt selvforsvar som hjemlet i verken FN-paktens art. 51 eller folkerettslig sedvanerett. Spørsmålet bør likevel anses som noe åpent, slik at styrken i kandidatens drøftelse kan utveie den endelige konklusjonen som treffes. Spørsmål 3: Kunne Kina intervenere i Korea-konflikten på humanitært grunnlag? Spørsmålet ligger godt innenfor læringsmålene for kurset, der det fremgår at studentene skal kunne gjøre greie for og gjøre bruk av de viktigste rettskildene i folkeretten, og særlig kunne gjøre greie for og ta stilling til rettsspørsmål som gjelder reglene om statlig maktbruk og intervensjon og de formålene og prinsippene som FN bygger på. Humanitær intervensjon er godt dekket i kjernelitteraturen (Ruud & Ulfstein, s ), drøftet kort i støttelitteraturen (Cassese, s ), og har vært gjenstand for omtale på forelesningene i folkerett. Sprm. 3 er kanskje den minst omfattende av spørsmålene på Del I, og de fleste vil nok ganske raskt peile seg inn på de to overordnede problemstillingene: Første vurderingstema er hvorvidt humanitær intervensjon kan sies hjemlet i FN-paktens bestemmelser. Svaret på dette er et ganske rungende nei. På den ene siden er det nok ingen tvil om at slik intervensjon er i tråd med FN-paktens hovedmålsetting å sikre internasjonal fred og sikkerhet (jfr. FN-paktens art. 1). På den andre siden stenger det generelle maktforbudsprinsippet i FN-paktens art. 2(4) samt suverenitetsprinsippet helt klart for intervensjon i en annen stats interne anliggender. Ifølge ICJs rettspraksis hjemler FN-pakten humanitær (og andre former for) intervensjon kun i de tilfellene der Sikkerhetsrådet autoriserer maktbruk til et slikt formål (jfr. Nicaragua-saken). Da slik autorisasjon ikke har blitt gitt til Kina, kan intervensjonen i Ryanggang neppe rettferdiggjøres under henvisning til FN-paktens bestemmelser. 5

6 Neste vurderingstema blir dermed hvorvidt det kan sies å ha dannet seg en folkerettslig sedvanerettsregel som gir stater en mulighet til å gripe inn i andre staters interne anliggender på humanitært grunnlag. På den ene siden finnes flere eksempler fra den moderne tid der stater har intervenert for å forhindre andre stater fra å begå klare menneskerettighetsbrudd. Læreboka omtaler en rekke eksempler fra statspraksis, som bl.a. USAs intervensjon i Den dominikanske republikk, Grenada og Panama, og NATOs intervensjon i Kososvo i På den andre siden er det ganske klart at denne praksisen neppe kan anses som accepted as law av de fleste av verdens stater, slik at kravet til widespread acceptance av en generell rett til humanitær intervensjon vankelig kan sies oppfylt. Det er videre bred enighet i juridisk teori om at en slik folkerettslig sedvanerett neppe kan sies å ha krystallisert seg i praksis. Som læreboka er inne på bør man likevel kanskje ikke utelukke at en mer begrenset rett til humanitær intervensjon kan sies å ha utviklet seg i helt spesielle tilfeller som for eksempel ift Kosovo, der NATOs bombing av Serbia tok sikte på å forhindre etnisk rensning og folkemord av Kosovoalbanere. Hvorvidt situasjonen i Ryanggang-provinsen kan sammenlignes med et slikt tilfelle som Kosovo kan virke som et noe åpent spørsmål, selv om det nok e.m.m. bør anses noe tvilsomt: I denne saken ser det nemlig også ut til at Kina kan ha mindre edle motiver for sitt inngripen enn et genuint ønske å sikre menneskerettigheter nemlig konsolidering av sitt militære nærvær på Koreahalvøya. De fleste av kandidatene vil nok og bør skjønne at humanitær intervensjon formelt sett er forbudt etter folkeretten sett i lys av det generelle maktforbudsprinsippet og suverenitetsprinsippet, selv om anerkjennelsen av en slik rett selvfølgelig kan fremstå som ønskelig rent politisk sett. Mye av utfordringen for studentene på sprm. 3 vil nok være å kun holde seg til de rettslige argumentene, og ikke la politisk betraktninger fremstå som avgjørende. 3. Del II (teorioppgaven) Spørsmål 4: Gi en sammenligning av hovedoppgavene til Stortinget under Grunnloven, EU-parlamentet under EU-traktatene, og EØS-komiteen under EØS-avtalen. *** 4. Nærmere om sensuren Oppgaven er ment å jevnt over gi noe til alle kandidatene, men slik at de beste kandidatene har mulighet til å utmerke seg på alle spørsmål. Eksamenstiden er fire timer, og oppgaven er vektet noe som må gjenspeile seg i bedømmelsen. Likevel er det en samlet vurdering av kandidatenes prestasjon som skal ligge til grunn for vurderingen. Som det fremgår av retningslinjer for karaktersetting, skal sensuren legge vekt på kandidatenes materielle og metodiske kunnskaper samt vurderingsevne og selvstendighet. Sensorene må ved vurderingen ha i mente at NIRI er et forholdsvis stort fag som spenner over fire store fagbolker. I undervisningen har det i tillegg vært meget tydelig kommunisert til studentene at fokus i faget ligger på de store linjene, og ikke på detaljnivå. Konkrete henvisninger til saker mv kan ikke forventes i særlig grad. Det sagt så ligger alle oppgavens spørsmål godt innenfor kursets læringskrav. De svakeste kandidatene må det antas at vil utmerke seg ved gjennomgående svak 6

7 metode og tynne materielle kunnskaper. De vil i meget liten grad formidle noen form for forståelse og selvstendighet. Svake svar på Del I vil kjennetegnes av svært løse begrunnelser, mens Del II kjennetegnes av at det som skrives fremstår som rettslig sidefyll. Erfaringsmessig sliter en del kandidater i NIRI med å holde fra hverandre nivåene i faget, slik at det som er EU-rettslige drøftelser flyter sammen med EØS-rettslige drøftelser, og at disse eller folkerettslige drøftelser flyter sammen med internrettslige drøftelser. Disse nivåforskjellene er terpet og fremhevet på kurset. Oppgaven åpner ikke i særlig grad for dem, men skulle sensorene oppdage slike skal disse gi vesentlige trekk, og er så vidt alvorlige at de vanskeliggjør de beste karakterene. De sterke kandidatene vil være de som gjennomgående viser forståelse på de ulike spørsmålene, særlig ved å evne å trekke på de grunnleggende hensynene som gjør seg gjeldende og vise at disse er forstått. Kandidater som viser denne typen kunnskap, men uten en stor detaljrikdom vil fortsatt skrive til A med god margin. En stor mengde detaljkunnskap, men uten evne til å trekke på og vise forståelse for de grunnleggende hensyn bør på den annen side ikke kunne belønnes med beste karakter. Bergen 16. mars 2011 Christian Franklin Kursansvarlig JUS 121 Norske og internasjonale rettslige institusjoner 7