Sensorveiledning JUR2000, vår 2011, dag 1

Transkript

1 DEL I. PRAKTIKUM Innledning generelt Oppgavens faktum er hentet fra miljøretten, men den reiser likevel hovedsakelig generelle forvaltningsrettslige spørsmål. De hovedproblemstillingene spørsmålene reiser er grundig behandlet i den anbefalte hovedlitteraturen (i alle tre bøkene), og er i det alt vesentlige innenfor de emner det i følge læringskravene er krav om god forståelse om. Temaene er også gjennomgått på forelesning og kurs. De fleste kandidater bør således kunne få noe ut av samtlige spørsmål. Likevel reiser enkelte av spørsmålene kilne problemstillinger, og oppgaven er etter mitt syn ikke lettere enn vanlig. Særlig reiser innsynsspørsmålene avslutningsvis noen litt vanskelige spørsmål. I Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 9. utg (som er den boken jeg har inntrykk av at de fleste studentene leser) er det særlig sidene (generelle krav til saksbehandlingen), (habilitet), (innsyn og offentlighet), (vedtaksbegrepet), (krav til sakens opplysning) og (klageinstansens plikt og kompetanse) som er relevante for løsningen av spørsmålene. Ettersom beregnet tidsbruk på del I er 4 timer, og 2 timer for del II, er det naturlig at praktikumen som utgangspunkt teller ca 2/3 i sensuren, og teorien ca 1/3. Men det må selvsagt gjøres en helhetsvurdering, og svakheter ved en av delene kan i en viss utstrekning kompenseres ved gode besvarelser i den annen. Spørsmål 1 saksbehandlingen i kommunen Spørsmålet er om det var en saksbehandlingsfeil av kommunen at det reviderte planforslaget ikke ble lagt ut på ny høring, eventuelt forelagt de grunneiere som ble berørt av endringen. Dette er igjen et spørsmål om hvilke lovfestede og ulovfeste krav som stilles til kontradiksjon og utredning ved kommunens behandling av reguleringsplaner. 1

2 Kandidatene bør ta utgangspunkt i de saksbehandlingskravene som følger av plan- og bygningsloven. Det er imidlertid ingen regler i plan- og bygningsloven kapittel 12 som direkte regulerer den situasjonen som er beskrevet i oppgaven slår bare fast at planforslaget skal på høring, og slår fast at det av saksframlegget skal fremgå hvordan innsigelsene er vurdert. Det er således ingen eksplisitte krav om fornyet høring etter eventuelle endringer, eller noe eksplisitt krav om at endringer forelegges berørte grunneiere. Isolert sett tyder disse bestemmelsene på at kommunens fremgangsmåte er lovlig. Sterke kandidater vil muligens legge an en formålstolkning av 12-10, og argumentere for at denne hjemler en plikt til ny høring dersom det skjer viktige endringer i planforslaget etter første høring. De som får noe ut av dette, bør honoreres rikelig. En del kandidater mener plan- og bygningsloven hjemler en plikt for kommunen. Disse skiller ikke mellom endring av en allerede vedtatt reguleringsplan, og endring av et planforslag. Dette kan likevel ikke anses som noen grov feil, og vi bør ikke trekke for mye her. Oppmerksomme kandidater vil kanskje peke på at man for kommuneplanen har en lovregulering av en liknende situasjon, i plan- og bygningsloven første ledd. At lovgiver har unnlatt å gi en tilsvarende regel i kapittel 12, kan muligens fremføres som et argument mot at kommunen hadde plikt til å legge ut det reviderte planforslaget på ny høring. Etter mitt syn må det imidlertid forventes at de fleste kandidatene også drøfter om saksbehandlingsreglene i plan- og bygningsloven er uttømmende, eller om de suppleres av reglene i forvaltningsloven eller ulovfestede saksbehandlingsregler. Dette er et spørsmål som ikke alltid er helt greit. Antakelig vil de fleste kandidatene finne frem til 1-9, og slutte fra den at forvaltningslovens regler gjelder. De sterkere kandidatene vil få frem at spørsmålet strengt tatt beror på en konkret tolkning av den aktuelle saksbehandlingsregelen i plan- og bygningsloven, med 1-9 som bakteppe. Hans Chr. Bugge fremholder i sin bok Lærebok i miljøforvaltningsrett (hovedlitteratur i faget miljørett, og pensum på 2. avdeling) at forvaltningsloven som hovedregel supplerer enkeltbestemmelser om saksbehandling i plan- og bygningsloven. Disse kan altså ikke uten holdepunkter anses uttømmende. Særlig understrekes forvaltningsloven 17 som en viktig bestemmelse, som 2

3 normalt vil gjelde ved siden av de mer spesielle reglene i plan- og bygningsloven. Under enhver omstendighet er det nærliggende å tenke seg at ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling vil supplere saksbehandlingsreglene i loven. Det sentrale spørsmålet er om saken kan anses tilstrekkelig godt opplyst, og om partenes behov for kontradiksjon er ivaretatt på en forsvarlig måte. Om kandidatene forankrer dette i en formålsrettet/utvidende tolkning av plan- og bygningslovens regler, i forvaltningsloven 16 eller 17, eller i ulovfestede regler, er etter mitt syn av mindre betydning. Den nærmere drøftelse av dette spørsmålet, vil bero på hvor stor betydning endringen hadde for planforslaget. Omfanget av kravene til kontradiksjon og utredning beror på en avveining mellom hensynet til tillit og riktige resultater på den ene side, og hensynet til en fornuftig ressursbruk på den annen. Små justeringer og bagatellmessige endringer i et planforslag etter en høring kan klart nok ikke utløse noe krav om en fullstendig ny høring. For endringer som bare berører enkelte eiendommer, vil det kunne være tilstrekkelig at eierne av disse gis anledning til å uttale seg. For større endringer vil det kreves full ny høringsrunde. De kandidater som ser dette poenget, bør premieres. Etter mitt syn er det mest naturlig å konkludere med at kommunens saksbehandling er ulovlig i dette tilfellet. Endringen i arealformål fra byggeområde til friluftsområde er kvalitativt stor (en fullstendig formålsendring), og det må antas at den kan ha betydning for strandeiendommenes verdi. De begrensninger som uansett ligger i plan- og bygningsloven 1-8, gjør nok at endringen får noe mindre betydning for eierne av strandeiendommene, men det er fortsatt et forholdsvis stort område som båndlegges i og med endringen. Etter mitt syn vil det imidlertid ville kunne være tilstrekkelig at det reviderte forslaget sendes ut til de berørte grunneierne og at det altså ikke er nødvendig med en ny høring. Det er mange ting å tenke på her, og det er ikke overraskende om enkelte av de svakere kandidatenes drøftelser er knappe eller blir litt rotete. Det må imidlertid forventes at de fleste i alle fall nevner det ulovfestede kontradiksjonsprinsippet eller forvaltningsloven 16 eller 17, og at de diskuterer betydningen av dette. Balanserte drøftelser, der både hensyn for og mot ny høringsrunde/varslingsplikt trekkes frem, bør premieres. 3

4 Spørsmål 2 fylkesmannens habilitet Det rettslige grunnlaget er forvaltningsloven 6, jf. plan- og bygningsloven 1-9. Forvaltningsloven 6 gjelder etter sin ordlyd bare tjenestemenn, dvs personer, og ikke organer. En henvisning til fylkesmannen vil normalt være til organet, og ikke til personen. Det er vel ikke helt klart ut fra faktum om det er de samme tjenestemenn hos fylkesmannen som ga innsigelser, som nå behandler klagesaken. Det kan neppe forventes at noen av kandidatene problematiserer dette, men de som gjør det bør få uttelling. Selv om forvaltningsloven 6 bare gjelder personer, er det imidlertid nærliggende å tenkte seg at også forvaltningsorganer kan bli inhabile på grunn av sin spesielle stilling eller særlige interesse i saken. En slik regel kan forankres i en utvidende/analogisk tolkning av forvaltningsloven 6, eller i et ulovfestet prinsipp om forsvarlig saksbehandling (i den grad man kan snakke om et slikt prinsipp). I det følgende vil jeg forankre mine kommentarer i forvaltningsloven 6. Dersom noen kandidater mot formodning skulle bygge drøftelsen på ulovfestede regler, er det vel naturlig å legge til grunn at disse har mer eller mindre det samme materielle innhold som 6 annet ledd. Under begge synsvinkler er i alle fall det sentrale spørsmål om fylkesmannens tidligere engasjement er egnet til å svekke tilliten til organets upartiskhet. Problemstillingen er om fylkesmannen blir inhabil som klageinstans over reguleringsvedtak som er truffet etter at fylkesmannen har fremmet innsigelse som er tatt til følge. Kandidatene bør kort kunne slå fast at ingen av de absolutte inhabilitetsgrunnene i forvaltningsloven 6 første ledd kommer til anvendelse, og det er lite skjønnsomt å bruke mye plass på dette. Det er i annet ledd slaget skal stå. Her som ellers er det positivt om kandidatene sier noen ord om vurderingstemaet innledningsvis, og det bør forventes at A- og B-kandidater gjør dette. Disse bør peke på oppbygningen av bestemmelsen med noen vilkår og noen retningslinjer for skjønnet og kanskje også nevne at det er en objektiv vurdering som skal foretas. Når det gjelder den konkrete drøftelsen, bør utgangspunktet tas i lovens ordlyd og hensynene bak regelen. Det avgjørende er som nevnt om fylkesmannens tidligere engasjement i saken er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet i klageomgangen. Fylkesmannens innvending er at det er en del av lovens system at statlige myndigheter kommer med innsigelser ved førsteinstansbehandlingen av reguleringsplaner, og at dette derfor ikke kan medføre inhabilitet. Anførselen kan neppe uten videre forkastes. Når lovgiver har lagt opp til et system der overordnet myndighet/klageorganet har en rolle i 4

5 førsteinstansbehandlingen, kan det argumenteres med at det samtidig er akseptert at dette normalt ikke vil rokke ved tilliten til klageorganets upartiskhet. På den annen side ligger det ingen kritikk av fylkesmannen i en eventuell inhabilitet, og lovens system er ikke til hinder for at han kan må vike sete i en klageomgang. Det er heller ingenting i forvaltningsloven 6 som skulle tilsi en slik begrensning i habilitetsreglenes anvendelsesområde. Ombudsmannen har ved flere anledninger konkludert med at fylkesmannen er inhabil som klageinstans for reguleringsvedtak dersom hans engasjement ved førsteinstansbehandlingen er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet (uten at kandidatene kan ventes å kjenne til dette). En eventuell inhabilitet vil ikke skape nevneverdige praktiske problemer, i det det forholdsvis enkelt kan oppnevnes en settefylkesmann. Etter mitt syn er det derfor riktigst å konkludere med at lovens system ikke er til hinder for at fylkesmannen er inhabil. Det er imidlertid ikke overraskende om mange kandidater kjøper fylkesmannens argument, og sensorene bør ikke trekke for dette. I den konkrete drøftelsen vil det være relevant å sammenholde hva fylkesmannens innsigelser gjaldt, og hva Lisa klager på. Dersom innsigelsene og klagen gjelder samme forhold, slik tilfellet er i oppgaven, vil det trekke i retning av inhabilitet. I dette tilfellet synes endringen av arealformålet i strandområdet å ha vært en direkte konsekvens av fylkesmannens innsigelser, og det er nærliggende å tenke seg at dette vil være et forhold som kan være egnet til å svekke tilliten til at fylkesmannen som klageinstans vil behandle klagen (som nettopp gjelder dette forholdet) på en nøytral og upartisk måte. Denne løsningen har for øvrig støtte i ombudsmannens uttalelse i sak 2009/1306 (SOM ), som gjaldt et lignende tilfelle, men som kandidatene ikke kan forventes å kjenne til. Etter mitt syn er det også et relevant argument at Lisa vanskelig kan sies å få noen reell toinstansbehandling av det spørsmål klagen gjelder, dersom fylkesmannen ikke viker sete. I motsatt retning trekker at fylkesmannen som organ ikke har noe å vinne eller tape på avgjørelsen (jf skjønnsmomentene i annet ledd), og at fylkesmannens engasjement ved førsteinstansbehandlingen derfor synes å ha vært basert på en rent faglig/politisk vurdering. Det er heller ikke fylkesmannen som treffer avgjørelsen i første instans, selv om kommunen (som fylkesmannen peker på) ikke står fritt til å se bort fra innsigelsen, jf plan- og bygningsloven 5-6. Plan- og bygningsloven gir anvisning på flere mulige måter å håndtere saken når det foreligger innsigelse fra berørt statlig fagmyndighet. Jeg tenker her bl.a. på muligheten for mekling og avgjørelse av departementet. 5

6 Konklusjonen er ganske åpen, og både den ene og annen konklusjon må godtas. Slik jeg ser det er det imidlertid mest nærliggende å konkludere med at Fylkesmannen er inhabil. Når det gjelder fylkesmannens innsigelse om at det uansett ligger sterke føringer for arealbruken i strandsonen, er det ikke helt enkel å forstå hvilken betydning dette skulle ha for habilitetsvurderingen. Etter mitt syn må det være helt greit om kandidatene kort avviser anførselen som irrelevant. Det kan imidlertid diskuteres om fylkesmannen mener å henvise til unntaksregelen i forvaltningsloven 6 fjerde ledd. Det vil ganske klart ikke føre frem. For det første er det ikke holdepunkter for at regelen i plan- og bygningsloven 1-8 har hatt noen innvirkning på fylkesmannens standpunkt. For det annet gjelder byggeforbudet bare i 100- metersbeltet, mens den omtvistede endringen i reguleringsplanen gjelder helt ut til 200 meter fra sjøen. Det er således en ikke ubetydelig del av det omregulerte området som ikke er berørt av forbudet i 1-8. Enkelte kandidater tar opp skjønnsmomentet i forvaltningsloven 6 annet ledd annet punktum, om inhabilitetsinnsigelse. Bestemmelsen er forstått slik at det bare er innsigelser som kommer før avgjørelsen er truffet som er relevante. Det er bare da innsigelsen sier noe om tilliten til tjenestemannens upartiskhet, jf vurderingstemaet i 6 annet ledd. Det faktum at Lisa mener at fylkesmannen er inhabil, er derfor ikke relevant i vurderingen. Atter andre løser spørsmålet etter kommuneloven 40. Kommuneloven gjelder ikke for fylkesmannen, som er et statlig organ, og det skal ikke gis uttelling til de studenter som forankrer drøftelsen i denne loven. Spørsmål 2 kan nok by på problemer for mange kandidater, og det krever et visst eierskap til lovgrunnlaget å håndtere fylkesmannens innsigelser på en god måte. Dette bør hensyntas ved sensuren. Det viktigste er at kandidatene ser at det er tilliten til forvaltningens upartiskhet som er styrende for spørsmålet om inhabilitet, og at drøftelsen i størst mulig grad knyttes til dette. Spørsmål 3 omfanget av klageorganets behandlingsplikt Spørsmål 3 gjelder omfanget av klageorganets behandlingsplikt, og lovgrunnlaget er forvaltningsloven 34, jf plan- og bygningsloven

7 Klageinstansens myndighet i forvaltningssaker er ikke begrenset til å prøve gyldigheten av underinstansens vedtak. Klageinstansen har etter forvaltningsloven 34 rett til å prøve alle sider av saken, og plikt til å vurdere de synspunkter klageren kommer med. Når Lisa i klagen fremholder at reguleringsplanen burde vedtas i samsvar med kommunens opprinnelige forslag, blir det derfor for snevert når fylkesmannen nøyer seg med å konstatere at vedtaket er lovmessig. Fylkesmannen må gjøre seg opp sin egen mening om det materielle spørsmålet saken gjelder. Spørsmålet er ikke veldig vanskelig, men det viser seg likevel at mange kandidater har problemer med å besvare det tilfredsstillende. Dette får en viss betydning for hvor mye sensorene bør trekke for mangler ved dette spørsmålet. Det er positivt om kandidatene også kommer inn på forvaltningsloven 34 annet ledd siste punktum, og dette må vel også forventes av de bedre kandidatene. Bestemmelsen slår fast at fylkesmannen skal legge vekt på det kommunale selvstyret ved prøvingen av det frie skjønn. Dette innebærer at fylkesmannen må være tilbakeholden i overprøvingen av de politiske vurderinger kommunen har gjort i forbindelse med planprosessen. Men det fritar ikke for plikten til å foreta en vurdering også av det materielle innhold i planen. Spørsmål 4 begrunnelsesplikten for innsynsavgjørelser Kari viser til forvaltningsloven 24 som hjemmel for plikt til samtidig begrunnelse. Dette reiser spørsmålet om avgjørelser om innsyn etter offentleglova er enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, slik at forvaltningsloven 24 kommer til anvendelse, og om begrunnelsesreglene i offentleglova 31 i tilfelle vil gå foran som lex specialis? De fleste kandidatene som ser dette spørsmålet, drøfter om begrunnelsesplikten for innsynsavgjørelser er uttømmende regulert i offentleglova 31 (altså at bestemmelsen er lex specialis i forhold til begrunnelsesreglene i forvaltningsloven). Utgangspunktet for en slik drøftelse er vel en slags systeminnrettet tolkning av bestemmelsene, og det gir etter mitt syn best mening å konkludere med at forvaltningsloven 24 (evt fvl 21) ikke supplerer offentleglova 31. Med en motsatt konklusjon vil regelen i offentleglova 31 annet ledd 7

8 miste mye av sin betydning, og det har formodningen mot seg. Det må være greit om de kandidater som konkluderer slik, ikke drøfter enkeltvedtaksspørsmålet subsidiært. De kandidater som drøfter om innsynsavgjørelsen er et enkeltvedtak, bør forankre drøftelsen i forvaltningsloven 2 første ledd bokstav a og b. Kandidatene vil nok finne frem til denne bestemmelsen, men det må likevel karakteriseres som relativt krevende å besvare spørsmålet. Utfordringen består kanskje først og fremst i å identifisere hvilke(t) vilkår som er det problematiske. Det er lagt til grunn både i forarbeidene til offentleglova (NOU 2003:30 Ny offentlighetslov, bl.a. på side 215), i forarbeidene til den gamle offentlighetsloven og av ombudsmannen, at avgjørelser om innsyn etter offentleglova ikke er enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, og at saksbehandlingsreglene i forvaltningslovens kapitler IV til VI ikke får direkte anvendelse. Standpunktet synes først og fremst begrunnet med at avgjørelser om innsyn anses som såkalt prosessledende beslutninger. Det som først og fremst kjennetegner de prosessledende avgjørelsene, er at de står i et bestemt forhold til realitetsavgjørelsene. De avgjør ikke realiteten i saken, men ulike spørsmål som oppstår under behandlingen av den, og er derfor ikke bestemmende for rettigheter. Det kan diskuteres om dette er en treffende karakteristikk på innsynsavgjørelser etter offentleglova, i alle fall der det er spørsmål om å gi innsyn etter at det underliggende vedtak er truffet. Den som ber om innsyn har et rettskrav på innsyn, og det kan argumenteres godt for at avgjørelsen derfor er bestemmende for vedkommendes rettigheter. Etter mitt syn er standpunktet i forarbeidene således vanskelig å harmonere med enkeltvedtaksdefinisjonen i forvaltningsloven 2. Kandidater som drøfter dette på en forstandig måte bør honoreres godt. Uansett bør de kandidatene som drøfter dette, skrive seg gjennom de forskjellige vilkårene i forvaltningsloven 2 første ledd bokstav a og b. Om kandidatene kommer til den ene eller andre konklusjonen, bør etter mitt syn ikke få særlig betydning for uttellingen. Her som ellers er det viktigste at kandidaten viser at han/hun har forstått innholdet i de forskjellige begrepene. Enkelte kandidater drøfter ikke forholdet mellom begrunnelsesreglene i de to lovene. Dette bør etter mitt syn føre til trekk, særlig hvis kandidatene ikke en gang nevner offentleglova. 8

9 Dersom det er offentleglova 31 som regulerer begrunnelsesplikten, er det forholdsvis klart at e-brevet fra fylkesmannen til Holm tilfredsstiller kravene, med det unntak at det skulle ha vært opplyst om klageadgang og klagefrist. De kandidater som konkluderer med at forvaltningsloven 24 og 25 regulerer spørsmålet, bør ganske klart konkludere med at begrunnelsen er for dårlig. Spørsmål 5 innsynsspørsmålet Kandidatene bør begynne med å peke på hovedregelen i offentlighetslova, nemlig at forvaltningens saksdokumenter er offentlige for alle, jf offentleglova 3, og at unntak fra dette må ha særskilt hjemmel. Det kan ikke være tvilsomt at e-brevene er saksdokumenter i lovens forstand, jf 4 første og annet ledd, men det må være greit om kandidatene knytter noen kommentarer til dette. Innsyn er avslått under henvisning til offentleglova 15 første og tredje ledd, som gjelder dokumenter innhentet fra underordnet organ til bruk i intern saksforberedelse. Jeg behandler de to e-brevene hver for seg. Innsyn i e-brevet fra kommunen til fylkesmannen Det første spørsmålet som dukker opp, er om kommunen kan sies å være fylkesmannens underordna organ, jf offentleglova 15 første ledd. Avgjørende for om et organ er overordnet et annet, er først og fremst om det har omgjørings- og instruksjonsrett overfor det eller kan pålegge det arbeidsoppgaver innenfor vedkommende saksområde. Det må forventes at de beste kandidatene får dette frem. Det er ikke noe generelt under-/overordningsforhold mellom kommunal- og sentralforvaltningen, og fylkesmannen er således ikke i alminnelighet overordnet kommunen. Fylkesmannen er heller ikke overordnet kommunen i spørsmålet om hvordan mediehenvendelser skal håndteres. På den annen side er fylkesmannen klageorgan i den underliggende reguleringsplansaken. Korrespondansen i oppgaven kan sies å være relatert til plansaken, og i det perspektivet kan det muligens argumenteres med at vilkåret oppfylt. Det riktigste er likevel å konkludere med at fylkesmannen ikke er overordnet kommunen, og det er også dette som er lagt til grunn i praksis. 9

10 Mange kandidater vil antakelig overse spørsmålet ovenfor, og vi bør ikke trekke for mye for en slik unnlatelse. Jeg peker i denne sammenhengen på at det i læringskravene bare er krav til kjennskap om Forvaltningens oppbygning og oppgaver. De kandidater som ser problemstillingen, bør vel likevel ha fått med seg at kommune og stat ikke er det samme. Dersom kandidatene legger til grunn at fylkesmannen er overordnet kommunen, blir det neste spørsmålet om e-brevet fra kommunen er innhentet til bruk for den interne saksforebuinga hos fylkesmannen. I dette ligger at svaret bare skal benyttes for den interne saksbehandlingen, og ikke er forutsatt å skulle brukes ut over dette. Spørsmålet burde vel ikke skape noen større problemer for kandidatene. Det er vel heller ingen grunn til å bruke særlig tid på spørsmålet om rådene fra kommunen er innhentet eller ikke. Ordføreren sendte e-brevet på direkte oppfordring fra fylkesmannen. For at e-brevet skal kunne unntas etter 15, er det imidlertid et vilkår at hemmelighold er nødvendig for å sikre forsvarlege interne avgjerdsprosessar. Vilkåret innebærer at det bare vil kunne gjøres unntak dersom det er fare for at innsyn vil skade den interne avgjørelsesprosessen hos mottakeren. Formålet med dette vilkåret er at det bare skal være adgang til å gjøre unntak i tilfeller der hensynene bak unntaket slår til. Faktum i oppgaven gir ingen foranledning til noen lengre drøftelse av dette, men kandidater som ser at det ikke er noe i oppgaven som tilsier at saksbehandlingen hos fylkesmannen vil lide ved at det gis innsyn, bør premieres. De kandidatene som kommer til at fylkesmannen ikke er overordnet kommunen i denne sammenhengen, bør drøfte om offentleglova 15 annet ledd kan hjemle unntak. Drøftelsen vil reise en del av de samme spørsmål som drøftelsen av første ledd, dog slik at det bare er de delar av dokument som inneheld råd om og vurderingar av korleis eit organ bør stille seg som kan unntas, og ikke hele dokumentet. Ettersom det aktuelle e-brevet fra ordføreren i sin helhet er nettopp råd og vurderinger, foranlediger ikke dette noen større drøftelse. Noen kandidater vil muligens ta opp spørsmålet om det er denne typen råd og vurderinger bestemmelsen er ment å regulere. De som får noe ut av en slik drøftelse bør honoreres. Innsyn i e-brevet fra fylkesmannen til kommunen 10

11 Spørsmålet om innsyn i e-brevet fra fylkesmannen til kommunen, beror på spørsmålet om innsyn i det andre e-brevet, og det er ingen grunn til å bruke mye plass på dette. E-brevet fra fylkesmannen er klart nok en slik bestilling som offentleglova 15 tredje ledd omtaler. Dersom e-brevet fra kommunen kan unntas etter offentleglova 15 første eller annet ledd, kan derfor også e-brevet fra fylkesmannen unntas. Offentleglova 15 tredje ledd er imidlertid litt vanskelig å lese, og det kan vel tenkes at noen får problemer med å forstå innholdet. Noen kandidater vil muligens komme inn på meroffentlighetsvurderingen. Det er positivt, men det er ingen grunn til å bruke mye plass på dette. Forvaltningen har etter offentleglova 11 plikt til å vurdere meroffentlighet, og det fremgår av svaret til Holm at fylkesmannen har foretatt en slik vurdering. Det nærmere innhold i vurderingen er antatt å ligge under det frie skjønn, og faktum gir uansett ikke noe særlig å jobbe med her. 11

12 DEL II. TEORI Det er krav om god forståelse av suverenitetsprinsippet, maktforbudet, og FNs struktur og kompetanse. Læreboka Innføring i folkerett (Ulfstein/Ruud, 3. utgave) nevner imidlertid begrepet responsibility to protect (R2P) bare i et petitavsnitt, og oppgaven stiller således krav til at kandidatene resonnerer forholdsvis selvstendig. Prinsippet om R2P kan ses på som en slags videreutvikling/variant av den omstridte læren om humanitær intervensjon, og sistnevnte lære er beskrevet i læreboka på side 202 til 205. Ut over dette, er de mest relevante delene av boka kapittel 11 (forbudet mot intervensjon og bruk av makt) og kapittel 12 punkt 3 (om FN, se særlig sidene om FN-pakten kapittel VII). Det burde ikke være så vanskelig for kandidatene å få fram prinsippene for bruk av makt i folkeretten og FNs kompetanse, men det er mer krevende å sette dette i sammenheng med R2P-prinsippet. Det siste stiller krav til kandidatenes selvstendighet og eierskap til stoffet. Oppgaven ber kandidatene diskutere prinsippet i lys av FN-paktens bestemmelser, og den kan nok løses på litt forskjellige måter. Kandidatene bør således ha stor frihet til å legge opp drøftelsen. Vi må likevel forvente at alle tar utgangspunkt i forbudet mot bruk av makt i FNpaktens art. 2 (4), med mindre maktbruken kan anses som selvforsvar etter art. 51, og at de drøfter spørsmålet om hvordan sikkerhetsrådets kompetanse etter prinsippet om R2P er hjemlet i FN-pakten, og hvilke bestemmelser som er aktuelle. Selv om retten til humanitær intervensjon og R2P ikke er helt det samme (bl.a. er perspektivet snudd fra en rett til intervensjon til en plikt til/ansvar for å beskytte), må det forventes at en del kandidater vil knytte besvarelsen opp mot begrepet humanitær intervensjon. Det er etter mitt syn greit. Læren om humanitær intervensjon er som nevnt omstridt, og det var diskusjonen rundt lovligheten av humanitær intervensjon som ledet til utviklingen av prinsippet om R2P. Læren om humanitær intervensjon og R2P er således nært knyttet sammen, og er utviklet som en løsning på mer eller mindre samme folkerettslige problem. Det viktigste for å få god uttelling må etter mitt syn være om kandidatene på en fornuftig måte holder reglene i FN-pakten opp mot en kompetanse for Sikkerhetsrådet til å gripe inn mot en stat ved folkemord, krigsforbrytelser, etnisk rensing og forbrytelser mot menneskeheten. I lys 12

13 av at prinsippet om R2P er lite beskrevet i læreboka, mener jeg det bør få mindre betydning om diskusjonen til dels knyttes til læren om humanitær intervensjon. I det følgende vil jeg kort gjøre rede for noen av de momentene kandidatene kan komme innom. Momentene er ment som et hjelpemiddel for sensorene, og det kan ikke forventes at kandidatene kommer inn på alt dette (det følger av oppgaven at beregnet tidsbruk på teorien er bare to timer). Det skal være mulig å få god uttelling i sensuren uten at alle poengene nedenfor er med. Når det gjelder metoden ved tolkning av FN-pakten, er det positivt om kandidatene viser til Wienkonvensjonen om nettopp traktatstolkning. Intervensjonsforbudet FN-pakten artikkel 2 nr. 7 Det er naturlig å begynne med intervensjonsforbudet i FN-pakten artikkel 2 nr. 7, og de fleste kandidatene bør nevne denne. Bestemmelsen lyder: Intet i denne Pakt berettiger de Forente Nasjoner til å; blande seg inn i forhold som etter sin natur ligger innenfor noen stats egen jurisdiksjon eller innebærer at noe medlem må; underkaste slike saker bileggelse etter denne Pakt; men dette prinsipp skal ikke hindre anvendelsen av tvangstiltak etter kapitel VII. Det gjelder altså en begrensning i FNs kompetanse overfor medlemsstatene, ved et forbud mot å intervenere i saker som hovedsakelig gjelder statens indre forhold. Forbudet går lenger enn kun å forby bruk av makt, og omfatter i utgangspunktet et absolutt forbud mot at stater blander seg inn i/intervenerer i andre staters anliggender. De som ser dette bør få uttelling. Det oppstår imidlertid spørsmål både om hva som skal regnes som en intervensjon, og om hva som er en stats indre forhold. Det kan for eksempel diskuteres om en ikke-bindende vedtak (som kan være et mulig tiltak ) er en innblanding i konvensjonens forstand. Kandidatene bør dessuten drøfte om folkemord m.v. kan regnes som en stats indre forhold selv om forbrytelsene skjer internt i en stat. Om de i denne drøftelsen knytter inn FN-paktens formål (se nedenfor om dette), er det positivt. 13

14 Respekten for staters suverenitet har tradisjonelt veid tungt i spørsmål om internasjonal inngripen i et land, særlig der det er tale om militær inngripen. De kandidater som ser at intervensjonsforbudet (og suverenitetsprinsippet) taler mot et prinsipp om R2P, bør få uttelling for det. På den annen side er det viktig å se at brudd på internasjonale menneskerettigheter ikke kan anses som en stats indre forhold. I nyere konflikter som i Kosovo (Serbia) og Darfur (Sudan) har imidlertid hensynet til individets sikkerhet og rettigheter blitt en stadig viktigere del av debatten. Det snakkes i økende grad om staters betingete suverenitet og det internasjonale samfunns kollektive ansvar for å beskytte mot menneskerettighetsovergrep. Samtidig medfører humanitære eller verdibaserte intervensjoner nye utfordringer. Resonnementet Generalforsamlingen brukte i 2005 (ifm R2P), er at suverenitet ikke bare innebærer rettigheter, men også forpliktelser (herunder til å beskytte sin befolkning mot folkemord etc). Dersom en stat lar befolkningen utsettes for slike forbrytelser (eller selv utfører dem), misligholder den sine forpliktelser som suveren stat. Det internasjonale samfunnet har da anledning og plikt til å hjelpe staten med å oppfylle sine forpliktelser, slik at R2P i dette perspektivet kan sies å styrke suvereniteten. Det kan ikke forventes at kandidatene kjenner til dette. Det eksplisitte unntaket for tvangstiltak etter paktens kapittel VII bør også kommenteres. Det er bare der vilkårene for inngrep etter kapittel VII er oppfylt, at det kan gjøres inngrep. Omfanget av intervensjonsforbudet beror således til dels på hvordan vilkårene i kapittel VII tolkes og forstås. Jeg viser til det som er sagt om dette nedenfor. Maktforbudet FN-pakten artikkel 2 nr. 4 Kandidatene bør kort gjøre rede for innholdet i maktforbudet. Dette forbudet får anvendelse i forhold til humanitær intervensjon uten mandat fra Sikkerhetsrådet. Oppgaven gjelder imidlertid Sikkerhetsrådets kompetanse til å treffe nødvendige tiltak, og dette utelukker ikke bruk av væpnet makt. Enkelte vedtak truffet under prinsippet om responsibility to protect vil således ha en side mot maktforbudet. Selvstendige tolkninger av FN-paktens artikkel 2(4) bør gi uttelling. Etter artikkel 2(4) gjelder forbudet use of force. Den alminnelige oppfatning er at med force (makt) menes væpnet makt, men også andre typer makt omfattes. Artikkel 2(4) innebærer ikke bare et forbud mot krig, men et forbud mot enhver bruk av væpnet makt. 14

15 FN-paktens formål En rekke av formålene i fortalen til FN-pakten og i formålsbestemmelsen i artikkel 1 kan underbygge R2P, og kandidatene kan gjerne kommentere dette. Det vises særlig til henvisningene i pakten til menneskerettighetene og enkeltmenneskers verdighet og verdi. Verken fortalen eller artikkel 1 gir etter sin ordlyd kompetanse til inngrep ovenfor statene. Kandidater trår feil her, bør trekkes markert. Formålet kan imidlertid ha betydning for tolkningen av de øvrige bestemmelsene i pakten, jf Wienkonvensjonen artikkel 31(1) og (2), herunder for kompetansereglene i kapittel VII og for intervensjonsforbudet. Fornuftige betraktninger rundt dette bør honoreres. Kompetansen etter kapittel VII Det kan kort nevnes at sikkerhetsrådet er det organ i FN som har hovedansvaret for fred og sikkerhet, jf artikkel 24(2) nr.1: Sikkerhetsrådet hovedansvaret for å opprettholde internasjonal fred og sikkerhet Sikkerhetsrådet har etter FN-paktens kapittel VII myndighet til å iverksette tvangstiltak, herunder bruk av makt, overfor en medlemsstat. Grunnvilkåret er etter art. 39 at det foreligger en trussel mot freden, fredsbrudd eller angrepshandling. Dette innebærer at Rådet ikke kan aksjonere etter kapittel VII dersom det utelukkende foreligger trusler av en annen karakter. Læreboka nevner menneskerettighetsbrudd som et eksempel på en trussel som ikke er omfattet (side 216). Samtidig peker boka på at tiltak etter kapittel VII har vært iverksatt av Sikkerhetsrådet også der truslene har klare humanitære aspekter, og viser til situasjonen der styrker ble satt inn i Somalia i Sikkerhetsrådet viste her til omfanget av den humanitære nøden, og uttalte at dette var en trussel mot internasjonal fred og sikkerhet. Det er også gitt andre, lignende, eksempler. Kandidatene må følgelig drøfte hva som ligger i kravet om trussel mot freden, fredsbrudd eller angrepshandling, og om folkemord, krigsforbrytelser m.v. som skjer internt i en stat, kan sies å være omfattet. Vi kan neppe forvente all verden av kandidatene her. Så lenge kandidatene ser problemstillingen, og har en noenlunde forstandig drøftelse, bør det være tilstrekkelig. Sterke kandidater vil kunne trekke inn formålsbetraktninger, og peke på at behovet for denne typen intervensjon er vesentlig større nå enn da FN-pakten ble vedtatt. 15

16 De eksplisitte kompetansebestemmelser for Sikkerhetsrådet som finnes i FN-pakten er ikke ansett å være uttømmende. Det finnes flere eksempler på at Rådet er antatt å ha såkalte implied powers, som kan gi kompetanse ut over det som følger direkte av FN-pakten. Kandidater som kommer inn på dette, og som drøfter om en kompetanse til å treffe tiltak ved folkemord m.v. kan utledes av slike implied powers, bør honoreres. Utgangspunktet er nok at vedtak som er rettslig bindende for medlemsstatene ikke kan hjemles i implied powers, men det finnes eksempler på det motsatte. Finner Sikkerhetsrådet at en situasjon oppfyller vilkårene i artikkel 39 kan de med hjemmel i artikkel 41 beslutte tiltak som ikke innebærer bruk av væpnet makt. Sanksjonene etter artikkel 41 kan være av bindende karakter siden Sikkerhetsrådet kan decide hvilke tiltak som skal gjennomføres. Bestemmelsen gi i følge læreboka en ikke-uttømmende oppregning av hva slags tiltak som kan iverksettes. Etter artikkel 42 kan det treffes slike tiltak ved stridskrefter i luften, til lands og til sjøs som måtte være nødvendige for å; opprettholde eller gjenopprette internasjonal fred og sikkerhet ; altså anvende ulike typer for væpnet makt. Sistnevnte bestemmelse, som altså hjemler bruken av væpnet makt, forutsetter at tiltak etter artikkel 41 har vist seg utilstrekkelige eller at Rådet finner at de ville være utilstrekkelige. Dette legger en begrensning i hvilke tiltak Rådet kan beslutte, og det er fint om kandidatene nevner dette. Det er imidlertid ikke noe krav om at tiltak etter artikkel 41 faktisk er blitt forsøkt. Ola Berg Lande 8. juni