NIRI-EKSAMEN Antall ord: 4978

Transkript

1 NIRI-EKSAMEN Antall ord: 4978 Spørsmål 1. Sakens er mellom Norge og EU. Overordnet problemstilling er hvorvidt likebehandlingsprinsippet etter Svalbardtraktatens art. 2 gjelder i 200-milssonen (fiskevernsonen) rundt Svalbard. Oppgaven beror på en tolkning av Svalbardtraktaten. Wien-konvensjonen (heretter WK) art gir uttrykk for tolkningsprinsipper for slike folkerettslige avtaler. WK kommer allikevel ikke direkte til anvendelse på Svalbardtraktaten ettersom Svalbardtraktaten er en eldre avtale, og WK ikke skal gis tilbakevirkende kraft, jf. WK 4. Videre er heller ikke alle partene i traktaten er tilsluttet WK. WK art gir imidlertid uttrykk for folkerettslig sedvanerett, og tolkningsreglene kommer derfor til anvendelse på Svalbardtraktaten på dette grunnlag. Følgelig skal traktaten tolkes i tråd med good faith, begrepenes ordinary meaning, in their context, og i lys av traktatens object and purose, jf. WK art. 31(1) Svalbardtraktaten art. 1 gir Norge full and absolute sovereignty over Spitsbergen og de øvrige øyer. Etter traktatens art. 2(1) gjøres det imidlertid et inngrep i denne totale suvereniteten ved at skip og borgere tilhørende de øvrige traktatpartene gis equally(...) rights til fiske og jakt i territoriene nevnt i art. 1 og i deres territorial waters. Isolert sett tilsier art. 2(1) sin ordinary meaning, jf, WK art. 31, at dette likebehandlingsprinsippet kun gjelder på de nevnte territorier, og i deres territorial waters. Det har imidlertid etter inngåelsen av traktaten skjedd en utvikling på havrettens område, hvor kyststatene har fått eksklusive rettigheter utover de områder som eksplisitt nevnes i Svalbardtraktaten. Norge har på denne bakgrunn opprettet en fiskevernsone som strekker seg 200nm ut i sjøen med hjemmel Lov om Norsk økonomisk sone. En utvidelse av likebehandlingsprinsippet vil således medføre en innskrenkning i Norges fulle suverenitet

2 Norge mener derfor at traktaten ikke kan tolkes utvidende. Anførselen kan støttes av det restriktive tolkningsprinsipp. ICJ har imidlertid i ICJ-rep (Costa Rica V. Nicaragua), fraveket prinsippet, og uttalt at også innskrenkringer i en stats suverenitet skal tolkes etter ordlyden i tråd med partenes intensjoner på avtaletidspunktet og de øvrige tolkningsreglene. Spørsmålet blir dermed om ordlyden territorial waters i art. 2 i lys av den senere utvikling kan tolkes utvidende til å også gjelde i 200-milsonen, slik at likebehandlingsprinsippet også gjør seg gjeldende her. Den objektive forståelsen av territorial waters tilsier at likebehandlingsprinsippet ikke er ment å gå utover territorialfarvannet. Det er imidlertid tale om et juridisk begrep, som kan og har endret sin betydning med tiden. Ordlyden territorial waters må tolkes i tråd med good faith, jf. WK art. 31(1). På avtaletidspunktet hadde en kyststat bare jurisdiksjon ut i territorialfarvannet. At partene således har gitt de øvrige statene like rettigheter på hele det området kyststaten hadde jurisdiksjon kan tilsi at partenes intensjon var at likebehandlingsprinsippet skulle strekke seg like langt som suvereniteten. Dette trekker i retning av at ordlyden territorial waters i art. 2 kan tolkes utvidende. Videre skal begrepene ses i deres kontekst, jf. WK art. 31(1). Ettersom verken trakten for øvrig eller fortalen gir holdepunkter i en kontekstuell fortolkning, åpner 3. ledd bokstav c) opp for å se hen til ses det hen til Havrettskonvensjonen, jf. any relevant rules of international law applicable in the relatinons between the parties. I Havrettskonvensjonen art. 3 legges det til grunn av territorial sea ikke strekkes lenger ut enn 12nm. Til tross for ulikheten i ordlyden er det ikke tvil om at det i begge tilfeller er tale om territorialfarvannet. Dette trekker i retning av at territorial waters ikke strekker seg ut i 200- milssonen. Videre defineres den økonomiske sone i Havrettskonvensjonen art. 55 som et område beyond and adjacent to the territorial sea. Dette klare skillet mellom territorialfarvannet og den økonomiske sonen utenfor trekker også i retning av at territorial waters ikke kan tolkes utvidende.

3 Ordlyden territorial waters, må således ses i lys av traktatens object and purpose, jf. WK art. 31(1). Traktatens fortale uttrykker at man ønsket å gi Norge suverenitet for å sikre territoriene en equitable regime, og for å sikre peaceful utilisation. Det er nærliggende å forstå equitable regime, at man ønsket et rettferdig og upartisk regime, og peaceful utilisation som at formålet med traktaten var å sikre at man fikk en stat som overhode over Svalbard, som kunne utøve jurisdiksjon ved behov, samtidig som at partene fikk bevare rettighetene de hadde ved terra nullis. Således trekker formålet i retning av at det ikke var meningen å avgrense likedelingsprinsippet til territorialfarvannet. Dette trekker i retning av at ordlyden i art. 2 bør tolkes utvidende. I Costa Rica V. Nicaragua-saken åpnet ICJ opp for en dynamisk tolkning av generelle begreper i traktaten sett særlig i lys av partenes intensjoner på avtaletidspunktet. Det førte til at begrepene ble gitt det omfang de hadde på tolkningstidspunktet, fremfor på vedtakelsestidspunktet. Til tross for den klare ordlyden i art. 2 må avtalepartenes intensjoner og formålet med avtalen i her tillegges særlig vekt. Traktater vedtas ofte i den hensikt om at de skal være i mange år fremover. Det må derfor være klart at fortolkningen ikke kan være begrenset av de forutsetningene partene hadde på inngåelsestidspunktet. En slik forståelse støttes også opp av ICJ-praksis. Følgelig kan ordlyden territorial waters i art. 2 tolkes utvidende til å også gjelde i 200- milsonen, slik at likebehandlingsprinsippet også gjør seg gjeldende her. Konklusjonen er at likebehandlingsprinsippet etter Svalbardtraktatens art. 2 i 200- milssonen (fiskevernsonen) rundt Svalbard? Spørsmål 2. Overordnet problemstilling er om ICJ har jurisdiksjon til å behandle en slik sak mellom Norge og EU Hvorvidt ICJ har jurisdiksjon i dette tilfellet beror på en tolkning av ICJ statuttene. Statuttene utgjør an integral part of the present charter, jf. FN-pakten art. 92. Altså skal statuttene tolkes slik som FN-pakten for øvrig.

4 Wien-konvensjonens tolkningsregler i art kommer ikke direkte til anvendelse, blant annet fordi FN-pakten er eldre enn WK, jf. WK art. 4. Tolkningsreglene kommer imidlertid allikevel til anvendelse etter folkerettslig sedvanerett også på statuttene. Følgelig skal traktaten tolkes i tråd med begrepenes ordinary meaning, In their context, og i lys av traktetens object and purose, jf. WK art. 31(1) Det følger imidlertid av ICJs praksis, ved blant annet FN-erstatningssaken fra 1949, at de folkerettslige tolkningsprinsippene modifiseres noe ved tolkning av FN-pakten, ved at tolkningen skal være særlig formålsrettet og dynamisk ettersom FN pakten er å ICJ må for det første ha materiell jurisdiksjon for å behandle saken. Det følger av statuttene art. 36(2) b at ICJ har jurisdiksjon til å avgjøre all legal disputes concerning any question of international law., og ytterligere gir Havrettskonvensjonen art. 287 ICJ jurisdiksjon ved brudd på konvensjonen. EU anfører at ICJ ikke har jurisdiksjon til å behandle en slik hypotetisk sak. ICJ vil imidlertid uansett ha jurisdiksjon til å behandle disputes concerning(..) the interpretasjon of a treaty, jf. statuttene art. 36(2)a). Følgelig trenger det ikke foreligge et brudd før saken kan komme opp for ICJ. Anførselen avfeies. Det er klart at ICJ har den materielle kompetansen til å behandle saken. Det følger av statuttene art. 34(1) at only states kan være parter i saker for ICJ. The ordinary meaning av only states tilsier klart at EU, som en internasjonal organisasjon, ikke kan være part i en sak for ICJ. Da statuttene ble vedtatt eksisterte det imidlertid ingen internasjonale organisasjoner med den karakter som EU har i dag. ICJ la allerede i 1949 ved FN-erstatningssaken(ICJ Rep-1949) til grunn at FN var å anse som rettssubjekt i folkeretten på bakgrunn av dens political body og international personality and capacity to operate upon an international plane (s. 9). Dette er egenskaper EU også klart besitter. EUs overnasjonale karakter, og dens evne til å inngå avtaler med stater også utenfor EU tilsier at organisasjonen anses å være både et rettighets- og ansvarssubjekt i folkeretten. Det kan på denne bakgrunn derfor stilles spørsmål om EU, til tross for ordlyden i art. 34, kan

5 anses som part i en sak for ICJ etter en dynamisk tolkning av bestemmelsen i tråd med ICJpraksis. En tolkning av ordlyden i tråd med partenes intensjoner på avtaletidspunktet kan tilsi at det var et ønske om å gi domstolen jurisdiksjon over de subjekter som var å anse som rettssubjekter på tidspunktet. At også internasjonale organisasjoner er rettssubjekter i folkeretten i dag kan derfor tilsi at EU kan anses om part i en sak for ICJ til tross for ordlyden i art. 34. Sett i lys av FN-paktens formål i art. 1, er det nærliggende å ant at formålet med ICJ statuttene var å ha en overordnet, generell domstol som kan overprøve tvister på det folkerettslige planet. Ettersom det i dag kan oppstå konflikter mellom stater og internasjonale organisasjoner som EU på det folkerettslige plan, vil det kunne skaps et tomrom for de påvirkede statene dersom disse sakene ikke kan tas til domstolen. Således vil en tolkning av art. 34 som ikke innebefatter Internasjonale organisasjoner som EU kunne sies å være formålsstridige. Argumentet svekkes imidlertid noe, ved at den andre staten, her Norge, vil kunne gå til sak mot de aktuelle statene som gjennomfører EU-lovgivningen. De vil derfor ha mulighet til å prøve saken for ICJ dersom det skulle komme på spissen. Dette trekker i retning av at EU ikke kan være part for domstolen. EU er imidlertid ikke som en hver annen internasjonal organisasjon. Medlemslandene har overført deler av sin suverenitet til EU, slik at organisasjonen på noen områder har eksklusiv kompetanse til å fatte bindende vedtak de øvrige stater må føye seg etter. Når slike vedtak får følger av andre stater, foreligger det et behov for overprøving. Til tross for ordlyden i art. 34 må det etter dette, på bakgrunn av partenes intensjoner ved traktatinngåelsen, og formålet legges til grunn en dynamisk tolkning, jf. Costa-rica V. Nicaraguasaken. Følgelig kan EU anses som part i en sak for ICJ. Som en følge av hensynet til statenes suverenitet følger det videre av statuttene art. 36 (1) og (2) at ICJ bare har jurisdiksjon i de saker hvor partene refer to it og eller hvor de har gitt en generell erklæring til domstolen. Det er klart at Norge har avgitt en slik generell erklæring, og således har anerkjent domstolens jurisdiksjon. EU har imidlertid verken henvendt seg til domstolen, jf. refer to it, i art. 36(1) eller avgitt en

6 generell erklæring etter art. 36(2). Vilkårene for jurisdiksjon er derfor ikke oppfylt. Konklusjonen er at ICJ ikke har jurisdiksjon til å behandle en slik sak mellom Norge og EU. Spørsmål 3. I det følgende tas det stilling til hva EU-kommisjonen kan foreta seg i den aktuelle situasjonen. Kommisjonen skal etter art. 17(1) TEU fremme EUs interesser, og tar passende initiativ heretter. Videre skal kommisjonen sikre og overvåke at medlemstatene og institusjonen ikke handler i strid med traktatene. Således kan kommisjonen gripe inn både ovenfor Frankrike og Ministerrådet i denne situasjonen. Det tas først stilling til hva Kommisjonen kan foreta seg ovenfor Frankrike. Art. 258 er kommisjonens sterkeste våpen for overvåkning av statene(horspool/humphreys/wells-greco, 2016, s.214). Etter art. 258 (1) TFEU kan kommisjonen, dersom den mener at Frankrike har ikke har overholdt sine forpliktelser etter traktatene fremsætte en begrundet udtalelse herom etter å ha gitt Frankrike mulighet til å uttale seg. Dersom Frankrike så ikke retter seg etter kommisjonens uttalelse innen den satte tidsfristen, kan kommisjonen bringe saken inn for EU-domstolen, jf. art. 258(2) TFEU. Til tross for at statene har overført deler av suvereniteten sin til EU ved traktatinngåelsen, er det politisk sensitivt å sette en stat for EU-domstolen. Således tas det i prosedyren hensyn til statenes suverenitet, ved at det i traktatsbruddprosedyren er lagt inn flere faser. Dette vises ytterligere i Frankrikes mulighet til å uttale seg, forsvare seg og evntuelt innrette seg både før og etter Kommisjonens begrunnede uttalelse. Art. 258 er derfor en viktig form for konflikthåndtering for å verne om statens suverenitet. Således tas det stilling til hva Kommisjonen kan foreta seg ovenfor Ministerrådet. Det fremgår av art. 263(1) TFEU at EU-domstolen blant annet kan prøve lovligheden af

7 lovgivningsmæssige retsakter, av rettsakter vedtatt av Rådet. I bestemmelsens andre ledd blir det klart at en slik klage kan innbringes av Kommisjonen ved påberopelse av overtrædelse av traktaterne, dersom Kommisjonen mener forordningen strider med ikke-diskrimineringsprinsippet i art. 18(1) TFEU. Institusjonenes anledning til å klage inn hverandre til EU-domstolen er et viktig for å sikre den institusjonelle maktbalansen i EU. Spørsmål 4. Overordnet problemstilling er hvorvidt Stortinget har kompetanse til å gi Regjeringen et pålegg slik som foreslått i anmodningsforslaget. Det fremgår av Grunnloven(Grl.) art. 3 at [d]en utøvende makt er hos Kongen. Det er videre klart, sett i sammenheng med Grl. 27 flg. og langvarig statspraksis at Kongen her skal forstås som Regjeringen. I dette tilfellet har Regjeringen gitt en forskrift med hjemmel i Svalbardloven. Følgelig er det ikke tale om ren utøvende makt, men utøving av delegert lovgivningsmyndighet fra stortinget. Etter Grl. 75(1) a) tilkommer det Stortinget å gi og oppheve lover. Det er anerkjent at kompetansen til å delegere lovgivningsmyndigheten ligger innbakt i denne kompetanse.(smith, Konstitusjonelt demokrati, 2015,s. 234). Det er klart at slik delegasjon kan trekkes tilbake. Men Ettersom delegasjon bare kan trekkes tilbake i den form den er gitt,(smith, Konstitusjonelt demokrati, 2015, s. 52) kunne Stortinget ha bare trukket tilbake delegasjonen ved ny lov. I dette tilfelle har Stortinget imidlertid vedtatt et anmodningsforslag, hvor de instruerer Regjeringen om å gjeninnføre, eller vedta ny forskrift for å begrense adgangen til Svalbard. I dokument 14( ) defineres slike instrukser som et vedtak som sier noe om hvordan regjeringen skal utøve den kompetanse den er gitt, enten direkte av grunnloven, eller i kraft av tydeligere delegasjon fra Stortinget. (s.88) En slik instruksjonsrett fremgår ikke av Grunnloven. Dersom Stortinget skal ha en slik instruksjonsrett over Regjeringen må denne forankres i konstitusjonell sedvanerett. Det er i teorien uenigheter hvorvidt det i dag kan påvises sedvanerett med konstitusjonell rang.

8 Det kan i lys av grunnlovens krav til endring i 121og prinsippet om folkesuverenitet anses problematisk å bygge en regel av konstitusjonell rang på praksis. På den annen side kan ikke grunnloven regulere alle forhold, og det vil kunne foreligge et behov for utfylling på visse områder. Således kan det sies å være et behov for konstitusjonell sedvanerett som rettskilde. Det er imidlertid aksept av konstitusjonell sedvanerett blant de fleste teoretikere. Videre er både Stortinget (Dokument nr. 14( ) og Høyesterett, i blant annet Rt ) av en slik oppfatning. Det legges derfor til grunn i det videre at konstitusjonell sedvanerett er en legitim rettskilde. Spørsmålet blir følgelig hvorvidt det finnes en konstitusjonell sedvanerett som gir Stortinget instruksjonsmyndighet over Regjeringen hvor de har fått delegert lovgivningskompetanse ved lov. Etter langvarig samstemt praksis må visse kriterier oppfylles før det kan være tale om en sedvanerett. Det må være foreligge om en varig, konsekvent praksis, utført i den tro om at det er en rettsregel. Videre må praksisen utgjøre en god, fornuftig regel. Dette beror på en helhetsvurdering av de nevnte kriterier (Andenæs/Fliflet, Statsforfatningen i Norge, 2008, s. 41). Sedvanerett må videre, for å være av konstitusjonell rang, omhandle den type regler som finnes i Grunnloven, og omhandle forholdet mellom statsmaktene (Andenæs/Fliflet, statsforfatningen i Norge, 2008 s. 42). Ettersom instruksjonsretten omhandler forholdet mellom Stortinget og Regjeringen, er det klart at dette er en slik regel. Dette trekker i retning av at praksisen er å anse som konstitusjonell sedvanerett. Det er videre klart at Regjeringen i lang tid har gitt slike instrukser til Regjeringen. Til tross for at det først i er nyere tid at denne instruksjonsmyndigheten er benyttet særlig hyppig, må det anses å være tale om en varig og konsekvent praksis. Hvorvidt Stortinget i all tid har instruert Regjeringen i den tro om at det er en rettslig bindende regel, er imidlertid vanskeligere å fastslå. Skillet mellom rett og politikk er ikke alltid like klart. Dersom man skal kunne komme frem til at det i det hele tatt foreligger konstitusjonell sedvanerett, må man vurdere kriteriet etter hva Stortinget og Regjeringen faktisk har gjort(stavang, Kompetanse og Maktfordeling i norsk parlamentarisme,nnt , s.154). Det vises gjennom Regjeringens hyppige instrueringer, og egne oppfatninger i blant annet

9 Dokument 14( ) at de anser det for å være en rettslig bindende regel(s. 88). Og videre ettersom Regjeringen syntes å føye seg etter instruksjonen må man anta at også de anser instruksjonsretten som en rettsregel. Dette trekker i retning av at det finnes en konstitusjonell sedvanerett som gir Stortinget instruksjonsmyndighet over Regjeringen. Spørsmålet blir således om en slik instruksjonsrett over Regjeringen utgjør en god regel. Stortinget vil uavhengig av en instruksjonsrett kunne gjøre etterfølgende kontroll av Regjeringen, etter dens generelle kontrolladgang etter Grunnloven og Stortingets forretningsorden, og som delegerende organ. Når Stortinget vedtar å delegere lovgivningskompetanse til Regjeringen ved lov, kan de også fastslå at forskriftene skal forelegges Stortinget til forhåndskonsultasjon før de vedtas(dokument nr. 14 ( ). Således kan det spørres hvorvidt det er et behov for Stortingets instruksjonsrett. Dette trekker i retning av at instruksjonsretten ikke utgjør en god regel. En aktiv bruk av instruksjonsretten vil videre kunne føre til en form for ansvarspulverisering mellom Stortinget og Regjeringen. Stortingets etterfølgende kontroll med regjeringen blir vanskeliggjort når Stortinget griper inn i Regjeringens kompetanse. Det kan raskt blir uklart hvem som kan stilles til ansvar for handlingene. Dette trekker ytterligere i retning av at Instruksjonsretten over Regjeringen ikke utgjør en god regel. På den annen side legges det til grunn i Frøilandutvalget at så lenge anmodningene utformes klart og tydelig, vil Stortinget selv måtte stå til ansvar for instruksen (s.90). Videre vil vårt parlamentariske system og folkesuverenitetsprinsippet i stor grad legitimere Stortingets inngrep i Regjeringens kompetanse. Hvor den aktuelle kompetansen i utgangspunktet ligger hos Stortinget gjør dette seg særlig gjeldende. Hensynet til folkesuvereniteten tilsier at instruksjonsretten over Regjeringen utgjør en god regel. Etter dette må Stortingets instruksjonsrett over Regjeringens kompetanse til å vedta forskrifter anses som en god regel. Etter en helhetsvurdering, hvor det særlig legges vekt på den hyppige praksisen og at denne utgjør en god regel, fastlegges det at det finnes en konstitusjonell sedvanerett som gir Stortinget instruksjonsmyndighet over Regjeringen hvor de har fått delegert lovgivningskompetanse ved lov. I utgangspunktet kan Stortinget derfor pålegge Regjeringen å gjeninnføre en forskrift eller å vedta

10 en ny forskrift. I dokument 14( ) la utvalget til grunn at instruksjonsmyndigheten er relativt vid og at stortinget kan instruere Regjeringen om hvordan delegert lovgivningsmyndighet kan utøves generelt, og i enkeltsaker hvor det dreier seg om skjønnsmessig kompetanse (s.90). De uttrykker imidlertid i det videre at instruksjonsretten ikke alltid bør gjøre seg gjeldende (s.91). Spørsmålet blir derfor hvorvidt Stortingets instruksjonsmyndighet over Regjeringen strekker seg til dette tilfellet. I dette tilfellet har Stortinget instruert Regjeringen til å gjeninnføre en forskrift som begrenser adgangen til Svalbard for alle personer som står oppført på FNs sanksjonslister. Regjeringen har imidlertid valgt å ikke forlenge de midlertidige forskriftene av hensyn til det norske forholdet til Russland, og mulig konflikt med Likebehandlingsprinsippet i Svalbardtraktaten. Således har Regjeringens vurdering en klar tilknytning til Regjeringens kompetanse på utenriksområde. Etter grunnloven 26(1) er det kongen som er overhode over norsk utenrikspolitikk. Det er antatt å være særlig problematisk at Stortinget instruere på prerogativets område, særlig hvor det er tale om saker hvor man må ta hensyn til en motpart(stavang, NNT s.158). Til tross for at det her er tale om instruksjon over Kongens delegerte kompetanse, og ikke den utøvende makt etter 26(1) kan dette trekke i retning av at Instruksjonsmyndigheten ikke strekker seg til dette tilfellet. På den annen side er det i senere tid blitt tydelig at Stortinget i større grad instruerer Regjeringen på utenriksområdet hvor Regjeringen har kompetanse etter art. 26. Dette må tilsi at de i hvert fall bør ha instruksjonsrett i en sak hvor man ikke er på prerogativets område, til tross for at forskriften har tilknytning til utenriksspørsmål. Dette trekker i retning av at Stortingets instruksjonsrett strekker seg til dette tilfellet. Frøilandutvalget gir uttrykk for at instruksjonsretten egner seg best til å avklare generelle politiske prioriteringer i sentrale[...] saker, og derfor at det knytter seg større betenkeligheter til bruk av instruksjonsretten ved mer konkrete og individuelle saker(s.91) I dette tilfellet er det klart at det ikke er tale om en instruks av et enkelttilfelle. Stortinget Instruere Regjeringen til å vedta en forskrift, som til tross for det snevre anvendelsesområde, er av generell karakter. Dette trekker i retning av at Stortingets instruksjonsrett strekker seg til dette

11 tilfellet. At det i dette tilfelle er tale om politisk sensitiv og vanskelig sak kan trekke ytterligere i retning av at Stortinget burde kunne instruere Regjeringen. Slike saker er å anse som særlig viktige, og hensynet til demokratiet og folkesuverenitet tilsier derfor at Stortinget har instruksjonsrett. Avgjørende må det derfor bli at Stortingets instruksjonsmyndighet er vid, og at det ikke her er holdepunkter for å fravike dette hovedregelen. Følgelig strekker Stortingets instruksjonsmyndighet over Regjeringen og dens delegerte lovgivningskompetanse seg til dette tilfellet. Konklusjonen er at Stortinget har kompetanse til å gi Regjeringen et pålegg slik som foreslått i anmodningsforslaget. Spørsmål 5. Overordnet problemstilling er om det vil stride mot grunnloven å gi fjelltoppen til Finland. Etter grunnloven(grl.) 1 er Kongerike Norge et udelelig og Uavhendelig rike. Spørsmålet blir dermed hvorvidt å flytte den norske grensen noen meter for å gi Finland en Norsk fjelltopp i jubileumsgave vil stride mot grunnloven 1 og at Norge er et udelelig og uavhendelig rike. En naturlig forståelse av ordlyden tilsier at det norske territorium ikke kan splittes opp og avgis til andre stater verken ved salg eller gave. Ordlyden isolert sett taler derfor i retning av at det vil stride imot grunnloven å gi den norske Fjelltoppen til Finland. Grl. 1 er en eldre bestemmelse, og er ikke, foruten den språklige fornyingen av grunnloven, endret på siden Ordlyden og rekkevidden av bestemmelsen kan derfor, i tråd med prinsippene for grunnlovstolkning, ses i lys av den tid og kontekst den ble vedtatt i. Bestemmelsen ble vedtatt allerede i Den bærer derfor preg av å være vedtatt på en tid da okkupasjon og avståelse av territorium var en realitet for mange land. Ordlyden sett i den historiske sammenhengen kan således tilsi at meningen var å oppstille ett absolutt forbud mot noen som helst form for deling og avhendelse. Dette trekker i retning av at gaveforslaget er i strid med Grl. 1.

12 Det er imidlertid anerkjent at en eldre grunnlovsbestemmelse må forstås i lys av samfunnsforholdene i dag(smith, Konstitusjonelt demokrati, 2015, s.120) Dette er også lagt til grunn av Høyesterett i blant annet Rt hvor førstvoterende uttalte at det ikke [er] tvilsomt at samfunnsutviklingen generelt kan være relevant med tolkning av grunnloven. Således kan en grunnlovsbestemmelse tolkes til dels dynamisk og formålsbestemt. Til tross for at det i 1814 og 1905 ble ansett særlig viktig å verne om Norges territorium og uavhengighet i grunnloven kan ikke avståelse av territorium og okkupasjon av landområder sies å være aktuelle trusler for Norge i dag. Utviklingen av folkeretten og vernet av en stats suverenitet verner om en stats rike, uavhengig av grunnlovens ordlyd. Dette trekker i retning av at det ikke vil være i strid med grunnlovens 1 å gi en fjelltopp i jubileumsgave til Finland. Dette kan videre støttes opp med teoriens forståelse av bestemmelsen. Både Andenæs/Fliflet(Statsforfatningen i Norge, 2008, s. 107 og Smith(Konstitusjonelt Demokrati, s.78) legger til grunn at Grl. 1 ikke kan tolkes så strengt at den forbyr uvesentlige grensereguleringer, eller grensejusteringer som følge av endringer i for eksempel et elveleie. I dette tilfellet kan det argumenteres for at det nettopp er tale om slike uvesentlige grensereguleringer, ettersom grenseforskyvningen bare vil være noen få meter. Dette trekker i retning av jubileumsgaven ikke vil stride mot grl. 1. På den annen side er det ikke her noe som tilsier at det er et behov for grensejustering, slik som endringer i elveleie mv. Dette tilsier at det vil være en ren gave, og at det derfor vil være i strid med grl. 1. Det må uansett være klart at når ordlyden i grunnloven setter en klar skranke for avhending av norsk territorium generelt, bør det av hensyn til folkesuvereniteten og lovgiver være klare holdepunkter før man kan gjøre en innskrenkende tolkning av grunnloven. Grunnloven 121 setter særlige krav til Stortingets flertall og quorum for grunnlovsendring, Følgelig vil å flytte den norske grensen noen meter for å gi Finland en Norsk fjelltopp i jubileumsgave stride mot grunnloven 1 og at Norge er et udelelig og uavhendelig rike. Konklusjonen er etter dette at det vil stride mot grunnloven å gi fjelltoppen til Finland. Spørsmål 6. Oppgaven skal i det følgende ta for seg hvorvidt Norge kan unngå at Offshore Safety- Direktivet(2013/30/EU) blir tatt inn i EØS-avtalen, forutsatt at EØS-avtalen gjelder på norsk

13 kontinentalsokkel i den eksklusive økonomiske sonen. EØS-relevans EØS-avtalen endres ved innlemmelse rettsakter fra EU i EØS-komiteen, jf. EØSavtalen art Det er imidlertid bare de EØS-relevante EU rettsaktene som skal tas med i EØSavtalen. Derfor kan Norge for det første motsette seg at Offshore Safety-direktivet i det hele tatt er innenfor det saklige anvendelsesområdet for EØS-avtalen. Hvorvidt en rettsakt er EØS-relevant beror på en vurdering av det saklige omvendelsesområdet EØS-avtalen skal favne. Det saklige anvendelsesområde kan utledes av art. 1, hvor det fastslås at formålet er å opprette et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde (Meld. St. 5( ) s. 40). Forutsatt at direktivet faller inn under de fire friheter, vil EU trolig starte en prosedyre etter art. 102, jf. oppgave 7. Det er også omstridt i teorien hvorvidt man i det hele tatt kan motsette seg innlemmelse av direktiv som klart er EØS-relevante. Fredriksen og Mathisen gir i sin lærebok uttrykk for at EFTA-statene bare har mulighet til å motsette seg dersom det hersker rimelig tvil knyttet til relevansspørsmålet(eøs-rett, 2012, s. 158). Dersom Offshore Safety-direktivet imidlertid faller inn under det utvidede anvendelsesområdet i art. 78, vil Norge letter kunne motsette seg innlemmelse på bakgrunn av manglende EØSrelevans. En av grunnene til dette er at det er antatt at EU ikke kan ta en slik sak opp til prosedyren etter art. 102(Se under), jf. Meld. St. 5( ) s. 40. Ettersom det ikke finnes noen overordnet EØS-domstol som kan avgjøre tvisten, vil Norge, forutsatt at direktivet er utenfor de fire friheter i større grad kunne utdefinere det uønskede direktivet. Reservasjonsretten Dersom direktivet er klart EØS-relevant, og Norge ikke kan motsette seg innlemmelsen på denne bakgrunn, er en siste utvei å benytte seg av reservasjonsretten. Det følger av art. 93(2) at EØS-komiteens beslutninger, herunder hvilke EU-direktiver som skal innlemmes i EØS-avtalen, skal treffes ved enighet mellom EU på den ene siden, og EFTAstatene som opptrer samstemt på den andre. Følgelig må de tre EFTA-landende bli enige om dette i forkant av møtet i EØS-komiteen, jf. Art

14 6 (2) i avtalen om EFTA-statenes faste komite. Denne retten til reservasjon var viktig for Norges medlemskap i EØS. Ved krav om enstemmighet på EFTA-siden, forekommer det ingen form for suverenitetsoverføring verken til EØS-organer eller EU-organer. Til tross for at Norge rettslig sett har rett til å utøve denne reservasjonsretten for å motsette seg innlemmelse av Offshore Safety-Direktivet, kan det argumenteres for at den reelle muligheten til å reservere seg allikevel er begrenset. Ettersom reservasjonsretten er en mer politisk motsettelse, i motsetning til ved vurdering av rettsaktens EØS-relevans, vil en slik bruk av vetoretten kunne være i strid med målsetning om en dynamisk og ensartet rettsutvikling i EU og EØS(Fredriksen/Mathisen, EØS-rett, 2014, s.158). Dette vises også tydelig ved at EFTA- statene aldri har benyttet seg av veto-retten. Spørsmål 7. Oppgaven skal i det videre redegjøre for hva EU(ved kommisjonen) eller ESA eventuelt kan gjøre dersom Norge fortsetter å motsette seg innlemmelse av Offshore Safety- direktivet i EØSavtalen. Kommisjonen og ESA uavhengige organer som overvåker hver sin del av pilarene i EØSsamarbeidet. Det er i utgangspunktet vanntette pilarer, hvor kommisjonen ikke har jurisdiksjon eller kompetanse over EFTA-landene, og motsatt har ikke ESA noen kompetanse over EUlandene. Som et resultat av dette, og i mangelen av en EØS- domstol, har EØS-komiteen en viktig rolle ved uenigheter mellom EU og EFTA-landene. Det tas først stilling til hva ESA kan gjøre dersom Norge fortsetter å motsette seg innlemmelse av direktivet. Det følger av EØS-avtalen 109(1), og Oda art. 5 at EFTA skal overvåke hvorvidt Norge oppfyller sine plikter etter EØS-avtalen og ODA. Dersom Norge ikke oppfyller EØS- traktaten kan de sette i gang en traktatbruddsprosedyre etter Oda art. 31, som kan ende opp i EFTA-domstolen. I dette tilfellet er imidlertid ikke direktivet blitt EØS-rett enda, og således ingenting Norge har forpliktet seg til. Derfor har ikke ESA noe rettslige virkemidler til anvendelse dersom Norge fortsetter å motsette seg innlemmelsen av direktivet. Det tas således stilling til hva EU, ved kommisjonen, kan gjøre dersom Norge fortsetter å motsette seg innlemmelse av direktivet.

15 Som en følge av det vanntette skillet mellom pilarene i EU, EØS og EFTA har Kommisjonen ingen jurisdiksjon eller kompetanse ovenfor Norge. Kommisjonens rolle i EØS-komiteen er derfor kommisjonens eneste mulighet til å gripe inn i Norges motsettelse. Det følger av EØS-avtalen art. 17 at Kommisjonen representere EU utad. Til tross for at det nå er EEAS, ved EUS høyrepresentant for utenriks og sikkerhetspolitikk som er EUs representant i EØS-komiteen, er vedkommende også en av Kommisjonens vise- presidenter, og må følge Kommisjonens anvisninger, jf. art 18(4) TEU. EØS-loven art. 102(3)-(6) tar sikte på en prosess for å få partene i EØS-komiteen til å komme til enighet. Prosessen består av tre faser, fra iverksettelsen til det ved utløp av en seks måneders frist ikke er kommet frem til enighet, vil kunne ende i at den berørte delen av vedlegget settes midlertidig ut av kraft. Dersom Norge fortsetter å motsette seg innlemmelse av direktivet enten ved bruk av reservasjonsretten, eller ved å motsette seg direktivets EØS-relevans, kan EU, ved kommisjonen, derfor iverksette en art. 102-prosedyre for å forsøke å komme til enighet, og har anledning til å sette deler av EØS-avtalen ut av kraft. Dette er ikke bare et rettslig virkemiddel, men trolig også et viktig politisk pressmiddel. Prosedyren i art. 102 er viktig for å sikre at EØS-avtalen fungere etter sitt formål. Dette er særlig på grunn av mangelen av en overordnet EØS-domstol, som kan gripe inn. Enighet mellom EU og EFTA-siden er avgjørende for å opprettholde EØS-avtalens formål, om et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde, jf. art. 1.