M Quest AS Høgliveien 30 1850 MYSEN Deres ref. Vår ref. Dato: Sak nr: 11/996-547 30.09.2011 Saksbehandler: Tage Eriksen Dir.tlf: 91 88 40 15 Varsel om foreleggelse av sak for Markedsrådet med påstand om vedtak om overtredelsesgebyr - markedsføringsloven 11 og 15 jf. 39 og 43 1. INNLEDNING Vi viser til tidligere korrespondanse i saken, senest deres e-post datert 30. august 2011, angående brudd på markedsføringsloven (mfl.) 11 og 15. Saken dreier seg om utsendelse av reklamemeldinger og overtaksert SMS for tjenesten Tulletelefon, som drives av selskapet M Quest AS. I denne saken ble det i mai først sendt ut en ikke-taksert SMS med reklame for Tulletelefon.no, og fra begynnelsen av juni til midten av juli mottok forbrukere SMS taksert til 200 kr pr melding. Forbrukerombudet har i sakens anledning mottatt i overkant av 230 klager fra forbrukere som hevder at de ikke har bestilt Tulletelefon-tjenesten, og som reagerer på at de har blitt belastet for å ha mottatt meldinger som faktureres over mobilabonnementet. Klagene fra forbrukerne tyder på at disse er ukjente med tjenesten Tulletelefon.no, og at de ikke har inngått noen forhåndsavtale med M Quest AS om kjøp av tjenesten, eller avgitt noe samtykke til å motta markedsføringshenvendelser fra M Quest AS. Klagene i saken er tidligere oversendt. Som dere tidligere har blitt informert om, vil det være i strid med forbudet i markedsføringsloven 11 å sende ut overtaksert SMS uten å ha hjemmel for dette i avtale med mottaker. Vi har også informert om at mfl. 15 forbyr utsendelse av markedsføring til fysiske personer som ikke har samtykket til det. M Quest AS har på flere tidspunkter i saken blitt forespurt om å fremlegge dokumentasjon på inngåtte avtaler og samtykker. Selskapet har lagt frem et Excelskjema som skal vise tidspunkt for påmelding til Tulletelefon-tjenesten, og tidspunkt der forbruker skal ha samtykket til å motta markedsføringshenvendelser. Det er også lagt fram utskrift av wap-sider med en redegjørelse for hvordan firmaet hevder forbrukere har meldt seg på Tulletelefon-tjenesten via wap-sidene. Forbrukerombudet Pb. 4597 Nydalen, 0404 Oslo Besøksadresse Rolf Wickstrøms vei 15A Telefon 23 400 600 Telefaks 23 400 601 Forbrukerombudet Trondheim Pb. 86, 7400 Trondheim Besøksadresse Dronningens gate 10 Telefaks 73 54 65 99 E-post post@forbrukerombudet.no Internett www.forbrukerombudet.no Foretaksnummer 974 761 335
Forbrukerombudet har vurdert dokumentasjonen nøye og forelagt den for klagerne i saken. Vår konklusjon etter dette er at M Quest ikke har klart å sannsynliggjøre at avtale er inngått med forbrukerne som har klaget til oss, eller at forbrukerne har samtykket til å motta markedsføring. Vi skal komme nærmere inn på dette nedenfor. Forbrukerombudet har derfor konkludert med at det er utført handlinger som er i strid med både mfl. 11 og 15. 2. MARKEDSFØRINGSLOVEN 11 OG 15 2.1 Generelt Forbrukerombudet har som nevnt ovenfor mottatt totalt 232 klager i sakens anledning. En del av disse gjelder utelukkende den første reklamemeldingen som ble sendt ut i midten av mai, men hovedvekten av klagene gjelder tilsendelse av overtakserte SMS som ikke er bestilt. Forbrukerombudet legger derfor til grunn at klagerne i saken har blitt belastet i ulik grad, og at enkelte av klagerne ikke har mottatt overtaksert SMS overhodet. Når det gjelder forbrukere som har mottatt overtaksert SMS, vil vi legge til grunn at samtlige av disse har mottatt overtaksert SMS i strid med både mfl. 11 og 15. Av statistikk vi har hentet fra mobiloperatørene, fremgår det at M Quest har sendt ut 11 000 overtakserte SMS á 200 kr til 2300 forbrukere. 2.2 Brudd på markedsføringsloven 11 Klagerne i saken reagerer først og fremst på at de har blitt belastet med 200 kr per mottatte melding fra M Quest AS. Forholdet reiser spørsmål etter mfl. 11. Bestemmelsen forbyr næringsdrivende å kreve betaling for varer, tjenester eller andre ytelser uten etter avtale. Utsendelse av overtakserte tekstmeldinger krever med andre ord at det på forhånd er inngått avtale med mottakeren. Etter 11 stilles i utgangspunktet de samme kravene til avtaleinngåelsen som etter alminnelig avtalerett, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 32-33. Ifølge alminnelige avtalerettslige prinsipper er det den som påstår at det foreligger en avtale som har bevisbyrden for dette. M Quest må derfor kunne dokumentere at det foreligger en avtale mellom M Quest og mottakerne av meldingene om kjøp av Tulletelefontjenesten. Selv om det ikke er noe skriftlighetskrav ved inngåelse av avtaler, må den som sender ut overtakserte tekstmeldinger ha tilgjengelig tilstrekkelig bevis for å sannsynliggjøre at det er inngått avtale med mottakerne om å levere tjenesten. I praksis vil slike bevis normalt være skriftlig dokumentasjon på at avtaler er inngått. I motsatt fall vil den nevnte bevisbyrden medføre at det er nærliggende å konkludere med at avtale ikke er inngått. Det hevdes fra deres side at alle klagerne i saken skal ha meldt seg på Tulletelefontjenesten via en wap-basert registreringsordning. Det har blitt lagt frem et Excelskjema som viser dato og klokkeslett for når alle forbrukerne som har klaget til Forbrukerombudet skal ha meldt seg på tjenesten, samt skjermbilder av wap-sidene. 2
Spørsmålet er om det er tilstrekkelig sannsynliggjort fra M Quest s side at avtale er inngått. Med utgangspunkt i informasjonen vi har fått fra M Quest, har vi spurt over halvparten av klagerne i saken om de har trykket på linken på tidspunktet som er angitt i listen. Ingen av forbrukerne som har svart på henvendelsen vår sier de har trykket på waplinken, og slik meldt seg på tjenesten. Vi har også spurt de fleste klagerne som har kommet til etter at vi sendte denne henvendelsen i juli om de har registrert seg på tjenesten, og svaret er også der at de ikke har gjort det. Når det gjelder det nærmere innholdet i Excel-skjemaet, må det vurderes om oppføringene i seg selv kan være tilstrekkelig grunnlag for å sannsynliggjøre at avtale er inngått. Et Excel-skjema er et fritt redigerbart format, og fremstår mer som en påstand om at avtale er inngått enn dokumentasjon for dette. Når tjenesten det er tale om i tillegg koster svært mye, 1000 kr i måneden, må det stilles strenge krav til bevis for at avtale er inngått når forbruker hevder noe annet. En påstand om at klagerne har trykket på en link på et gitt tidspunkt er ikke tilstrekkelig til å oppfylle beviskravene dersom det ikke finnes faktisk dokumentasjon som verifiserer påstanden. Forbrukerombudet har på et tidlig tidspunkt forespurt annen dokumentasjon, uten at vi har mottatt noe mer. Som nevnt ovenfor må det sannsynliggjøres at avtale foreligger for at man ikke skal handle i strid med mfl. 11. På bakgrunn av klagernes tilbakemelding til Forbrukerombudet, samt at den forelagte dokumentasjonen ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjør at avtale er inngått, konkluderer Forbrukerombudet med at mfl. 11 er overtrådt. 2.3 Brudd på markedsføringsloven 15 Mange av klagerne i saken reagerer også på at de har mottatt reklamemeldinger fra M Quest AS. Forholdet reiser spørsmål etter mfl. 15 som gjelder begrensninger i bruk av blant annet SMS og e-post til å sende ut reklame. Det er i strid med mfl. 15 å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personers mobiltelefoner uten at det er innhentet samtykke på forhånd. Som nevnt innledningsvis vil både reklamemeldingene som ble sendt ut i midten av mai, og de overtakserte meldingene fra juni/juli være å anse som markedsføringshenvendelser. For at det skal foreligge et gyldig samtykke må det være avgitt frivillig ved at personen man ønsker å innhente samtykke fra har foretatt en aktiv handling for å avgi samtykket. Når det gjelder den første meldingen som ble sendt ut i mai, har M Quest AS anført at samtlige klagere skal ha meldt seg på gjennom nettsiden www.vi.no, og gjennom dette samtykket til å motta markedsføringshenvendelser. Selskapet har i det nevnte Excelskjemaet fremlagt tidspunkter for når det hevdes at klagerne skal ha registrert seg. Forbrukerombudet har også her rettet en forespørsel til alle klagerne i saken på om det aktuelle tidspunktet for registrering er riktig. Tilnærmet 90 % av klagerne som har svart på henvendelsen vår sier de aldri har meldt seg på nettstedet, mens 10 % sier at de er usikre. Kun 2 av klagerne sier de har registrert seg på www.vi.no. 3
Forbrukerombudet har, på bakgrunn av den entydige tilbakemeldingen vi har mottatt fra klagerne, konkludert med at M Quest AS har sendt ut markedsføring i strid med mfl. 15. Vi viser for øvrig til redegjørelsen under punkt 2.2 når det gjelder den generelle vurderingen av dokumentasjonen M Quest har fremlagt. 2.4 Konklusjon M Quest AS har ved utsendelsene av overtaksert SMS og reklamemeldinger for Tulletelefon.no overtrådt markedsføringsloven 11 og 15. 3. OVERTREDELSESGEBYR 3.1 Vedtakskompetanse etter markedsføringsloven Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven, skal ombudet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksisen, jf. 35 andre ledd. Det er likevel ikke nødvendig for Forbrukerombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende dersom den aktuelle handlingen er i strid med bestemmelser i kapittel 3, jf. 36. Forbrukerombudet finner i tråd med det ovennevnte at dere har utført en handling som er i strid med lovens 11 og 15 ved å sende ut overtaksert SMS til en rekke forbrukere uten å ha hjemmel i avtale med mottakerne for dette, eller at det er innhentet samtykke for utsendelse av markedsføring. Vi er på denne bakgrunn ikke forpliktet til å forsøke å komme til frivillig ordning med dere og det kan fattes vedtak i saken, jf. 36. Markedsrådet er det organ som etter hovedregelen kan fatte vedtak etter markedsføringsloven, jf. mfl. 38. Det varsles herved om at Forbrukerombudet vil oversende saken til Markedsrådet for avgjørelse, jf. mfl. 38. Etter markedsføringsloven 39 kan Markedsrådet fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne. Forbrukerombudet vil trolig legge ned påstand om vedtak om overtredelsesgebyr, jf. mfl. 39, jf. 43. 3.2 Nærmere om vilkårene for overtredelsesgebyr - 43 Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av 11 og 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukerombudet eller Markedsrådet fatte vedtak om overtredelsesgebyr etter mfl. 43. At det her er tale om overtredelse av 11 og 15 fremstår som klart, jf. redegjørelsen ovenfor. Det er videre Forbrukerombudets vurdering at M Quest AS har overtrådt mfl. 11 og 15 på en måte som er å anse som vesentlig etter 43, da det er tale om et betydelig antall overtakserte meldinger som er sendt til forbrukere som ikke har bestilt disse. Potensielt kunne M Quest AS her hatt en betydelig økonomisk gevinst på de ulovlige utsendelsene, da det dreier seg om at 11 000 meldinger er sendt ut til 2300 forbrukere som har blitt belastet med 200 kr per melding. Forbrukerombudet vil derfor anføre at det samlet sett har skjedd en vesentlig overtredelse av markedsføringsloven, jf. 43. 4
I tillegg til de ovennevnte vilkårene, må overtredelsen være forsettlig eller uaktsom, jf. 43. Forbrukerombudet vil på bakgrunn av det som er opplyst i saken hevde at det foreligger en uaktsom overtredelse av 11 og 15. Vurderingstemaet er om det kan bebreides M Quest AS som uaktsomt at det er blitt sendt ut overtakserte SMS-meldinger uten forhåndsavtale og markedsføring for tjenestene på Tulletelefon.no uten samtykke. I dette skyldkravet ligger et krav om påviste avvik fra forsvarlig adferd i det konkrete tilfellet. På bakgrunn av klagene i saken, og den tilbakemeldingen vi har fått fra klagerne, fremstår det som klart at M Quest AS ikke har hatt avtale eller samtykke om å sende ut overtaksert SMS og reklamemeldinger. M Quest AS burde, i forkant av utsendelser som medførte belastninger av såpass store beløp, foretatt ytterligere undersøkelser for å sikre seg at det forelå en gyldig avtale med forbrukerne. Det vises for øvrig til drøftelsene rundt den fremlagte dokumentasjonen ovenfor. Det avgjørende er at M Quest AS valgte å sende ut tekstmeldinger uten å undersøke nærmere om de påståtte registreringene via wapsiden faktisk var reelle. Selskapet kunne også unngått dette ved å ha implementert et "dobbelt-opt-in -system som medførte at forbrukerne måtte ha bekreftet påmelding via å sende inn en pinkode via SMS eller lignende. Det er i tillegg av betydning at M Quest AS ikke stoppet utsendelsene etter at de ble gjort kjent med at svært mange forbrukere reagerte på meldingene. Dette taler for at selskapet har handlet grovt uaktsomt. Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at M Quest AS har opptrådt grovt uaktsomt, og at skyldkravet i markedsføringsloven 43 er oppfylt. Forbrukerombudet finner på bakgrunn av dette at vilkårene for å ilegge M Quest AS overtredelsesgebyr etter mfl. 39, jf. 43 er oppfylt. 3.3 Utmåling av overtredelsesgebyr - 43 Ved fastsettelse av overtredelsesgebyrets størrelse skal det legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. 43 andre ledd. Overtredelsene av både mfl. 11 og 15 må etter Forbrukerombudets mening karakteriseres som grove. Overtredelsesgebyret skal settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Det skal ses hen til både allmenn- og individualpreventive hensyn. Den næringsdrivendes økonomiske situasjon er også relevant å se hen til. Med hensyn til omfang og virkning legger Forbrukerombudet til grunn at svært mange forbrukere har blitt rammet av de ulovlige utsendelsene. Som nevnt ovenfor viser tall fra teleoperatørene at rundt 2300 forbrukere har blitt belastet for tjenester som ikke har vært bestilt. Forbrukerombudet har mottatt 232 klager i saken, et antall som er svært høyt. Flere av klagene gjelder også betydelige beløp, hvor mange har mottatt flere meldinger til 200 kr uten avtale. Overtredelsene må etter Forbrukerombudets oppfatning derfor karakteriseres som grove. 5
I en sak som denne er det naturlig at den potensielle inntjeningen til M Quest ved å bryte markedsføringsloven blir tillagt vekt. Av tall Forbrukerombudet har fått fra teleoperatørene, er det her tale om at det har vært sendt ut omkring 11 000 meldinger som har vært taksert med 200 kr, med andre ord er det tale om et totalbeløp på 2.2 millioner kr. Av dette ville riktignok en viss andel gått til teleoperatørene, men det er uansett her et svært stort inntjeningspotensial. Preventive hensyn taler derfor for at gebyret settes høyt. Vi legger også vekt på at dere, til tross for Forbrukerombudets gjentatte oppfordringer, ikke stoppet utsendelsene av overtaksert SMS for tjenesten på et tidligere tidspunkt i saken. Ved utmålingen av gebyret skal det også ses hen til den næringsdrivendes økonomiske situasjon. Ifølge Brønnøysundregistrene hadde M Quest AS i 2010 en omsetning på 10 077 000 kr, mens det tidligere har vært omsatt for opp mot 30 millioner i 2007. På denne bakgrunn vil Forbrukerombudet legge ned påstand om at Markedsrådet må fatte vedtak om overtredelsesgebyr mot M Quest AS i størrelsesorden 800.000 kr. Dette er imidlertid kun et anslag basert på ovennevnte momenter, og Forbrukerombudet vil kunne opp- eller nedjustere sin påstand før saken skal opp i Markedsrådet dersom vi blir kjent med andre forhold som kan ha betydning for utmålingen. * * * * * Etter forvaltningsloven 16 skal parten varsles og gis anledning til å uttale seg før endelig vedtak fattes. Dersom dere har ytterligere informasjon eller anførsler før Forbrukerombudet sender saken til Markedsrådet, ber vi om at dette sendes oss innen 21. oktober 2011. Vi gjør dere oppmerksom på at dere på dette stadiet i saken har rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter. Med vennlig hilsen Gry Nergård forbrukerombud Gjenpart: Klagerne Teleoperatørene Post- og Teletilsynet 6