Sensorveiledning eksamen JUS 122 høst 2015

Sensorveiledning eksamen JUS 122 høst 2015 Oppdatert versjon, 29.10.2015 1. Innledning 1.1. Om kurset og undervisningen Undervisningen på erstatningsrettskurset, JUS 122, strekker seg over drøye åtte uker. Undervisningen har dels bestått i tradisjonelle forelesninger, og dels i undervisning på obligatoriske arbeidsgruppe- og storgruppesamlinger. På disse samlingene har fokuset vært oppgaveløsning, og studentene har levert skriftlig besvarelse av fem arbeidsgruppeoppgaver i tillegg til den obligatoriske kursoppgaven som ble besvart midtveis i kurset. For å lette læringen av erstatningsrettsfaget har vi anvendt et såkalt sekstrinnsskjema på kurset: 1. Grunnvilkåret om skade 2. Grunnvilkåret om ansvarsgrunnlag 3. Grunnvilkåret om årsakssammenheng 4. Utmåling av erstatning 5. Avkortning på grunn av skadelidtes medvirkning, skl. 5-1 6. Lemping etter skl. 5-2 Fokuset på kurset har særlig vært rettet mot ansvarsgrunnlagene, men samtlige av punktene i sekstrinnsskjemaet har vært gjennomgått både på forelesning og på gruppesamlinger. Man kan likevel forvente at studentene har noe mer kunnskap om ansvarsgrunnlagene enn hva de har om enkelte av de øvrige punktene i skjemaet. Det er understreket for studentene at sekstrinnsskjemaet kun er et pedagogisk hjelpemiddel, og at det ikke skal oppfattes som en «tvangstrøye» som enhver besvarelse må presses inn i. Det er likevel grunn til å forvente at mange av studentene til en viss grad vil følge det mønsteret som skjemaet angir. Av pedagogiske hensyn vil jeg også følge dette mønsteret i det følgende. Samtidig må det minnes om at studentene må ha stor frihet til å skjære drøftelsene til slik at de systematisk passer til den konkrete oppgaven man skal løse. Studenter som lykkes med å løsrive seg fra skjemaet, og som dermed viser innsikt i erstatningsretten og blikk for de tvilsomme spørsmål, bør gis uttelling for dette. 2. Oppgavens materielle innhold 2.1. Innledning Oppgavens faktum aktualiserer to konfliktlinjer, en mellom Peder og Lillevik kommune og en mellom Lars og Lillevik kommune. Studentene bør sondre mellom disse konfliktlinjene, og drøfte disse hver for seg. Erfaringene fra nivåkontrollen illustrerer at fremstillingen fort blir rotete dersom kandidatene drøfter disse to konfliktlinjene under ett. En uryddig fremstilling er noe kandidaten klart bør trekkes for. Hver konfliktlinje reiser i sin kjerne to ulike hovedspørsmål. For tvisten mellom Peder og Lillevik kommune er det sentrale hvorvidt vilkåret om ansvarsgrunnlag er oppfylt og om det kan skje avkortning på grunn av skadelidtes medvirkning. Tvisten mellom Lars og Lillevik kommune aktualiserer på sin side hovedspørsmålene om erstatning for tredjemanns sjokkskade og om passiv identifikasjon mellom barn og foreldre. 1

De spørsmål oppgaven reiser har varierende vanskelighetsgrad, men totalt sett må oppgaven vurderes som krevende. Særlig gjelder dette hovedspørsmålene i tvisten mellom Lars og Lillevik kommune. Sensorene må ta høyde for oppgavens vanskelighetsnivå i sensuren. Det må være mulig for studentene å oppnå beste karakter selv om de ikke ser alle nyansene faktum aktualiserer. Likevel viser erfaringene fra nivåkontrollen at kandidater i de to øverste karaktersjiktene som regel håndterer sjokkskadespørsmålet på en adekvat måte. De aller fleste kandidatene i disse karaktersjiktene ser også spørsmålet om passiv identifikasjon, selv om de ikke nødvendigvis drøfter dette spørsmålet utførlig. Jeg kommer nærmere tilbake til dette underveis i veiledningen. 2.2. Tvisten mellom Peder og Lillevik kommune 2.2.1. Skadevilkåret Ulykken har påført Peder en alvorlig hjerneskade som innebærer at han vil bli varig ufør. Det er altså tale om en personskade som utvilsomt er erstatningsrettslig relevant, jf. prinsippet i skl. 3-1 og 3-2a hva særlig gjelder erstatning for tap i fremtidig erverv når skadelidte var under 16 år på skadetidspunktet. Jeg kommer nærmere tilbake til denne sondringen nedenfor under punkt 2.2.4. Reglene i skadeserstatningsloven kapittel 3 er i hovedsak utmålingsregler, men utmålingsreglene gir en implisitt indikasjon på at personskader er erstatningsrettslig relevante. Skadevilkåret er ikke problematisk her, og det må derfor aksepteres at studentene kort slår fast at skadevilkåret er oppfylt, gjerne med en henvisning til at det er tale om personskade og at skaden derfor forutsetningsvis er erstatningsrettslig relevant jf. skl. 3-1 eventuelt skl. 3-2a. 2.2.2. Ansvarsvilkåret Det fremgår av anførslene i faktum at Lars fremmer krav mot Lillevik kommune etter reglene i skl. 2-1. Det er altså arbeidsgiveransvaret som utgjør det relevante ansvarsgrunnlaget i oppgaven. Studenter som overser denne anførselen, og som går inn i en drøftelse av andre ansvarsgrunnlag, vil raskt etterlate et negativt inntrykk. Reglene om arbeidsgiveransvar drøftes i kjernelitteraturen på kurset (Nils Nygaard, Skade og ansvar, 6.utgåve, Bergen 2007) s. 220-253. I tilleggslitteraturen behandles arbeidsgiveransvaret i Hagstrøm/Stenvik (Viggo Hagstrøm og Are Stenvik, Erstatningsrett, Oslo 2015) s. 207-246 og i Lødrup (Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 6. utgave, Oslo 2009) s. 191-227. Arbeidsgiveransvaret har vært grundig gjennomgått på forelesning og på storgruppesamling, hvor studentene har drøftet to oppgaver om arbeidsgiveransvaret. Det må således legges til grunn at studentene har god kjennskap til skl. 2-1. Det er flere ulike måter å angripe arbeidsgiveransvaret på, som alle vil være forsvarlige i lys av det foreliggende faktumet. Den kanskje mest nærliggende angrepsmåten, gitt anførslene fra Lillevik kommune, er å vurdere arbeidsgiveransvaret konkret opp mot Karis opptreden. Studentene bør kort slå fast at Kari, til tross for at det mangler formell arbeidsavtale, likevel er å regne som «arbeidstaker» i skl. 2-1 forstand. Det følger av skl. 2-1 nr. 3 at «[m]ed arbeidstaker menes enhver som gjør arbeid eller utfører verv i arbeidsgivers tjeneste, unntatt verv som tillitsvalgt i annet foretak.» En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at det faktiske er det avgjørende, altså hvorvidt arbeidstakeren faktisk «gjør arbeid i arbeidsgivers tjeneste». Hvorvidt det formelt foreligger en arbeidsavtale eller ikke kan ikke bli avgjørende. Tankegangen støttes også av klare effektivitetshensyn. Det ville vært et stort hull i arbeidsgiveransvarets anvendelsesområde dersom arbeidsgiveren kunne unngå arbeidsgiveransvar i situasjoner hvor formell arbeidsavtale ikke var utformet. I den konkrete saken er partene også enige om at det praktiske skulle ordnes samme dag. Kommunens anførsel om at Kari ikke var arbeidstaker bør etter dette raskt avvises. Forholdet oppfyller de kravene skl. 2-1 stiller til personell tilknytning. 2

Videre er kravet om tilstrekkelig saklig sammenheng klart oppfylt. Skaden inntreffer under Karis «utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren», og hun har heller ikke gått utenfor «det som er rimelig å regne med» jf. skl. 2-1. Spørsmålet blir da om Kari, ved ikke å ha oppmerksomhet på de øvrige barna mens hun plastret og trøstet Lise, har opptrådt «uaktsomt», jf. skl. 2-1. Mange studenter vil knytte vurderingen opp mot det vurderingstemaet som formuleres i skl. 2-1: «i det hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt.» Tilnærmingen har støtte i Nygaard s. 236, og jeg mener at den må være hensiktsmessig her. 1 Spørsmålet blir da om Karis manglende oppmerksomhet mot de øvrige barna var forsvarlig i lys av de forventninger man kan stille til personalet ved en slik ferieklubb. Det fremgår av faktum at kommunen presenterer opplegget med at «barna ville bli tatt med på ulike aktiviteter under ledelse av kyndig personale». Dette gir grunnlag for å stille relativt strenge krav til personalets opptreden, særlig når aktivitetene skjer på eller i nærheten av sjø. Deltakerne på ferieklubben må kunne forvente at personalet har en særlig oppmerksomhet mot risikokilder som medfører risiko for alvorlige skader, og at hensynet til barnas sikkerhet prioriteres høyt. Den videre vurderingen av Karis opptreden bør skje i form av en tradisjonell skyldvurdering. Kari har, som den eneste ansvarlige voksne, en omsorgsplikt som gir henne sterk tilknytning til den risikoen som foreligger. Martes oppfordring til Kari om «å følge ekstra godt med på barna» mens hun var borte er med på å styrke denne tilknytningen. Den foreliggende risikoen er i hovedsak at barna, dersom de av ulike grunner skulle havne under vann, kan bli påført personskade som følge av oksygenmangel. Risikoen er altså etter sin art svært alvorlig. Barn som blir liggende under vann over flere minutter risikerer både alvorlige personskader og i verste fall død. Hva gjelder risikoens grad kan det være rom for ulike vurderinger, og dette må aksepteres så lenge argumentasjonen er forsvarlig. Ved lek i eller ved vannet er det en vedvarende risiko for at barn vil kunne havne under vann. Det kan imidlertid problematiseres hvor stor denne risikoen egentlig er. Barna er mellom seks og tolv år, og lek i strandkanten vil normalt ikke innebære noen særlig stor risiko for denne gruppen barn. Skulle de falle, og dermed havne under vann, vil de i de fleste tilfeller selv kunne reise seg igjen. Man kan likevel tenke seg scenarioer hvor barna snubler og slår seg bevistløse i fallet og av den grunn blir liggende under vann selv på lav dybde. Det er også mulig å tenke seg at barn i denne alderen ønsker å prøve ut sine egne svømmekunnskaper, og av den grunn beveger seg ut på dypere vann hvor sannsynligheten for drukningsulykker kan være større. Karis uoppmerksomhet åpner også for denne type ulykker. Det særlige risikoaspektet i oppgavens faktum er likevel knyttet til den gummibåten Peder og Geir blåser opp. Lek med slik båt vil typisk skje på dypere vann, noe som naturlig også vil øke sannsynligheten for skade, særlig når barna ikke er utstyrt med redningsvest. Det kan argumenteres med tyngde for at den økte sannsynligheten for skade som lek med gummibåten innebærer skjerper kravene til Karis aktsomhet. I vurderingen av risikoens grad kan det videre være naturlig å stille spørsmål om hvilke forventninger Kari hadde grunn til å ha til at Geir og Peder holdt gummibåten på land frem til de hadde fått på redningsvester, noe både Marte og Kari hadde gitt dem beskjed om å gjøre. Enkelte studenter vil her gjerne trekke en linje til Knallskudd-dommen, Rt. 1991 s. 1124, hvor en 12 ½ år gammel gutt ble 1 Det må likevel nevnes at Hagstrøm/Stenvik s. 208, med støtte i lovens forarbeider, argumenterer for at vurderingstemaet hovedsakelig retter seg mot vurderingen av anonyme og kumulative feil, samt det offentliges erstatningsansvar. Man må akseptere at enkelte studenter legger denne forståelsen av bestemmelsen til grunn. 3

påført personskade etter lek med et knallskudd vedkommende, sammen med en kammerat, hadde funnet i en hage. Et poeng i dommen var at guttene først hadde fått beskjed av eieren av hagen om å fjerne seg fra hagen, men kort tid etter kommer tilbake og det er da de finner knallskuddene som var etterlatt i hagen. Det er etter mitt syn begrenset hvor stor overføringsverdi Knallskudd-dommen har til vårt faktum på dette punktet, men forstandig bruk av dommen må likevel berømmes. Det sentrale spørsmålet her blir snarere hvilke forventninger Kari med rimelighet kan ha til at to gutter på 12 år etterfølger de beskjedene de får fra de ansvarlige lederne i ferieklubben. Også her åpner faktum for argumentasjon i begge retninger. På den ene siden kan man argumentere for at barn på tolv år er gamle nok til å forstå de beskjeder de får og å gjøre som de får beskjed om. Den omstendigheten at Peder og Geir tilsynelatende slo seg til ro med beskjeden og begynte å spille fotball styrker denne argumentasjonen. På den andre siden kan man hevde at barn på tolv år gjerne er opptatt av å utfordre de grensene som blir satt for dem, og at man må være særlig oppmerksom når barn i denne aldersgruppen blir nektet å gjennomføre noe de virkelig ønsker å gjøre. Den omstendigheten at Peder og Geir begynte å mase på Kari om å få lov til å sette båten på vannet, selv om Marte eksplisitt hadde nektet dem å gjøre dette før hun var tilbake, vil kunne styrke argumentasjonen i denne retningen. Det må videre kort slås fast at Kari hadde flere mulige alternative handlinger som alle ville vært effektive. Hun kunne f.eks. plassert seg slik at hun hadde klar utsikt mot sjøen mens hun trøstet Lise, og hun kunne også holdt Peder og Geir under noe nærmere oppsyn. Slike alternative handlinger synes relativt lette å gjennomføre. Dette taler med tyngde for at de også burde vært gjennomført i lys av det foreliggende risikobildet. Enkelte studenter vil muligens ta opp spørsmålet om den omstendighet at Kari var uerfaren i rollen kan få betydning for aktsomhetsvurderingen. Jeg har vansker for å se at argumentasjon i denne retningen vil kunne føre frem. Kari har selv trådt inn i den aktuelle rollen, og det er da vanskelig å argumentere for at hennes manglende erfaring skal få betydning for aktsomhetsvurderingen. Synspunktet kan forankres i ulike dommer, Rt. 1962 s. 994 og Rt. 1994 s. 1430 er kanskje av de dommene på dette punktet som er mest kjent for studentene. Studenter som på en forstandig måte får frem at det særlig ved arbeidsgiveransvar er lite naturlig å la uerfarenhet i rollen virke ansvarsbefriende bør få uttelling for dette. Poenget her er at det vil fremstå som svært urimelig dersom en arbeidsgiver først kan hyre inn uerfaren arbeidskraft, og så senere, dersom det oppstår en skade, unnskylde seg med at arbeidstakeren var uerfaren i rollen. Studenter som ser dette poenget viser god forståelse, og dette bør berømmes. Her, som ellers i oppgaven er det ikke studentenes konklusjon som er det avgjørende, men snarere kvaliteten på argumentasjonen. Det finnes argumenter i begge retninger, og studenter som synliggjør dette og som drøfter spørsmålet på en forstandig og god måte bør gis uttelling for dette. En alternativ måte å angripe ansvarsgrunnlaget på er å vurdere forholdet som et spørsmål om arbeidsgiverens ansvar for kumulative feil. Det følger av forarbeidene til skl. 2-1 at det kan pålegges ansvar etter bestemmelsen for forhold der «det er begått flere feil og forsømmelser som ikke hver for seg er tilstrekkelige til å betinge ansvar, men hvor hele forholdet sett i sammenheng må anses erstatningsbetingende.» 2 Vurderingstemaet «i det hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt» i skl. 2-1 blir i slike tilfeller det overordnede vurderingstemaet for hele forholdet. Slik faktum er formulert er det flere ulike forhold som det kan være naturlig å kumulere. Skulle man komme til at Karis opptreden ikke er uaktsom i seg selv, vil likevel hennes opptreden være en slik feil eller forsømmelse som det er naturlig å legge vekt på. Jeg viser her til det som er sagt foran. 2 Ot. prp. nr. 48 (1965-66) s. 78. 4

Tilsvarende vil det være rom for å trekke inn opptredenen fra Martes overordnede i kommunen. Vedkommende ga klarsignal til at Kari kunne være vikar til tross for at hun verken hadde utdanning for jobben eller livredningskurs. Den overordnedes opptreden er i seg selv ikke særlig graverende, men i en helhetsvurdering kan hans opptreden være ett argument i retning av at de krav Peder med rimelighet kunne stille til virksomheten er tilsidesatt. Det må videre være naturlig å trekke Martes opptreden inn i denne vurderingen. Marte forlater barna med kun en, sågar ufaglært, ansvarlig voksen. Denne ufaglærte har heller ikke livredningskurs. At personer som har ansvar for å passe på barn som leker i vannkanten har livredningskurs er noe man absolutt bør kunne forvente. Av faktum fremgår det riktignok at partene er enige om at Martes opptreden i seg selv ikke var å anse som uaktsom. Samtidig er det nettopp i tilfeller hvor det er begått feil eller forsømmelse, men hvor den enkelte arbeidstakers feil eller forsømmelse i seg selv ikke er tilstrekkelig til å begrunne ansvar, at arbeidsgivers ansvar for kumulative feil blir aktuelt. Formuleringen «i seg selv ikke var å anse som uaktsom» er også bevisst valgt for å lede studentenes tanker i retning av kumulative feil. Totalt sett er det nærliggende å komme til at det foreligger arbeidsgiveransvar i det foreliggende tilfellet. Hvorvidt studentene kommer frem til dette på bakgrunn av en vurdering av Karis opptreden isolert sett eller på bakgrunn av en vurdering av kumulative feil bør ikke tillegges betydning. Det må også understrekes at det er studentens argumentasjon, rettslige forankring og systematikk som skal være det avgjørende i vurderingen, ikke studentens konklusjon. Som jeg har gjort rede for, åpner faktum for argumentasjon i ulike retninger og så lenge argumentasjonen er forstandig må det aksepteres at studenter veier argumentene på en annen måte enn hva jeg har gitt uttrykk for i det foregående. 2.2.3. Årsaksvilkåret Tvisten mellom Peder og Lillevik kommune reiser ingen særlige årsaksspørsmål. Man må kunne forvente at studentene raskt slår fast at Karis manglende oppmerksomhet er en nødvendig betingelse for at skaden skjedde, og at det dermed foreligger årsakssammenheng etter betingelseslæren. Mange studenter vil forankre betingelseslæren i Høyesteretts formulering av denne i P-pilledom II (Rt. 1992 s. 64), og det bør de berømmes for. Tvisten mellom Peder og Lillevik kommune reiser heller ingen særlige spørsmål om rettslig avgrensning i årsakssammenhengen, og det bør forventes at studentene slår dette fast ganske raskt. 2.2.4. Utmåling Peder er påført en alvorlig hjerneskade som fører til varig uførhet. Det fremgår ikke eksplisitt av faktum, men den omstendighet at det er tale om en alvorlig hjerneskade tilsier at Peder har blitt 100 % ufør som følge av hendelsen. Peder var 12 år på skadetidspunktet, og utmålingen av erstatning for varig medisinsk uførhet reguleres da etter skl. 3-2a. Det følger av skl. 3-2a, 2.ledd at ved 100 % varig medisinsk uførhet skal erstatningen for barn under 16 år settes til 40G (drøye 3,6 millioner). Oppgaven reiser ikke eksplisitt spørsmålet om utmåling av erstatning til Peder. Det må derfor aksepteres at enkelte studenter ikke går nærmere inn på dette. Studenter som kort går inn på utmålingsspørsmålet, og som ser at utmåling skjer etter regelen i skl. 3-2a, bør få uttelling for dette. 2.2.5. Medvirkning Lillevik kommune anfører eksplisitt at en eventuell erstatningsutbetaling må avkortes som følge av Peders medvirkning. Medvirkningsreglene har vært gjennomgått for studentene på forelesning, og de har også kommet opp i flere av de oppgavene studentene har skrevet. I kjernelitteraturen drøftes avkortning etter skl. 5-1 i Nygaard s. 386-394. I tilleggslitteraturen drøftes spørsmålet i Hagstrøm/Stenvik s. 460-476, og i Lødrup s. 409-427. Til orientering for sensorene nevnes det også at 5

spørsmålet om avkortning ved barns medvirkning drøftes utførlig i Anne Marie Frøseth, Skadelidtes egeneksponering for risiko i erstatningsretten, Bergen 2013 s. 225 244. Det kan selvsagt ikke forventes at studentene kjenner til dette, boken nevnes utelukkende som orienteringsstoff for sensorene. Det første spørsmålet blir om den omstendighet at Peder var med på ferden i gummibåten innebærer at han har «medvirket til skaden ved egen skyld», jf. skl. 5-1, nr 1. Vilkåret «medvirket» viser til en årsaksvurdering, og det må være klart at Peders handlinger var en nødvendig betingelse for at skaden skjedde. Årsaksvilkåret i skl. 5-1 er utvilsomt oppfylt. Spørsmålet blir så hvorvidt Peder har utvist «egen skyld». Det følger av skl. 5-1 nr. 1 i.f. at det aldri kan skje avkortning for medvirkning fra barn under 10 år. Av forarbeidene til bestemmelsen fremgår det videre at det skal «vises varsomhet med å tillegge medvirkning fra barn eldre enn 10 år betydning ved erstatningsutmålingen.» 3 Vurderingen av Peders egen skyld må ta utgangspunkt i den omstendighet at han bare er 12 år gammel. Lødrup s. 420 formulerer utgangspunktet for vurderingen slik: «Utgangspunktet er at barnet skal vurderes ut fra dets alder og forutsetninger. Alderen i seg selv er ikke avgjørende det avgjørende er om barnet på sitt utviklingstrinn hadde eller burde ha forståelse av den risiko som forelå.» Studenter som klarer å formulere et treffende vurderingstema rundt dette bør gis uttelling. Selv om medvirkningsregelen har vært relativt grundig gjennomgått i undervisningen på kurset har spørsmålet om barns medvirkning kun vært berørt i begrenset utstrekning. Man må likevel kunne forvente at en god del studenter ser at det interessante i vurderingen er hvorvidt man kan forvente at barn i denne alderen og på dette utviklingstrinnet selv ser risikoen knyttet til aktiviteten med gummibåten. Også de klare beskjedene fra Marte og Kari kan trekkes inn her. Samtidig må det tas høyde for at barn i denne alderen nok har en viss tendens til å ignorere advarsler og forbud, uten at dette uten videre kan bebreides dem som uaktsomt. 4 Peders alder på 12 år gjør at man befinner seg i et grenseland. Forarbeidenes uttalelse om at man skal være forsiktig med avkortning for barn ned mot grensen på 10 år taler for at det skal en del til før vilkåret om «egen skyld» er oppfylt for barn på 12 år. Samtidig har Peder fått klar beskjed om å vente med å sjøsette båten fra begge lederne, og risikoen er nok synlig også for et barn på denne alderen. Det er rom for argumentasjon i ulike retninger, og studenter som presenterer fornuftige argumenter i den ene eller andre retningen bør berømmes for dette. Man kan se for seg at enkelte studenter ikke ser poenget med Peders alder under skyldvurderingen, men gjør et poeng av dette under den konkrete vurderingen av om avkortning skal skje. Dette kan naturlig nok ikke gi full uttelling, men man bør etter omstendigheten likevel gi en viss uttelling i slike tilfeller. Dersom man kommer til at inngangsvilkårene «medvirket» og «egen skyld» i skl. 5-1 er oppfylt må man videre spørre hvorvidt avkortning skal skje i den konkrete saken. Vurderingen av hvorvidt avkortning eventuelt skal skje, «kan»-vurderingen, må ta utgangspunkt i de momentene som fremgår av skl. 5-1. I lys av det som er sagt foran vil skyldforholdene, etter mitt syn, være et tungtveiende argument mot noen særlig avkortning i dette tilfellet. Når man tar høyde for Peders alder kan ikke hans opptreden sees på som særlig culpøs. Hva gjelder atferdens betydning var Peder med i gummibåten, men han har utover dette kun spilt en begrenset rolle i hendelsesforløpet. Her, som ellers, er det studentens argumentasjon som skal vurderes og hvilken konkret avkortningsbrøk studenten oppstiller skal tillegges begrenset vekt så lenge den harmonerer med en forsvarlig argumentasjon. Det er likevel vanskelig å se for seg at man etter en forstandig argumentasjon på dette punktet kan ende opp med en særlig omfattende (om noen) avkortning. 3 Se Inst. O. nr. 19 (1987-88) s. 8. 4 Se Lødrup s. 421. 6

2.2.6. Lemping Oppgaven reiser ingen spørsmål i tilknytning til lemping og det fremstår som uskjønnsomt å gå inn på lempingspørsmålet slik oppgavens faktum er formulert. 2.3. Tvisten mellom Lars og Lillevik kommune 2.3.1. Skadevilkåret Lars er påført en sjokkskade. Denne sjokkskaden er en følgeskade av den primærskaden Peder er påført. Sjokkskaden utgjør likevel i seg selv en personskade som i utgangspunktet oppfyller det erstatningsrettslige skadevilkåret, jf. forutsetningsvis skl. 3-1. De særlige spørsmål som tredjemanns sjokkskade reiser drøftes nedenfor i tilknytning til årsaksvilkåret under punkt 2.3.3 2.3.2. Ansvarsvilkåret Som Nygaard s. 377 påpeker er det naturlig å avgjøre ansvarsgrunnlaget i relasjon til den primærskaden som skaper sjokket, og så vurdere sjokkskaden som en følgeskade av denne primærskaden. For oppgavens vedkommende betyr dette at studentene ikke bør vurdere ansvarsgrunnlaget på nytt her, men snarere vise tilbake til den drøftelsen av ansvarsgrunnlaget som de har foretatt i tilknytning til tvisten mellom Peder og Lillevik kommune. 2.3.3. Årsaksvilkåret Kravet om faktisk årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og skaden er oppfylt også for den skaden Lars er påført. Spørsmålet blir imidlertid om det må foretas en rettslig avgrensning av årsakssammenhengen hva gjelder Lars` sjokkskade. Spørsmålet om erstatningsansvar for tredjemanns sjokkskade er drøftet i kjernelitteraturen i Nygaard på s. 377-379 og i tilleggslitteraturen i Hagstrøm/Stenvik s. 426-428 og i Lødrup s. 385-387. Temaet er behandlet på forelesning, men det er ikke berørt i de oppgavene studentene har besvart i løpet av kurset. Dette må få betydning for hvor mye vi kan forvente på dette punktet. Høyesterettspraksis har tradisjonelt vært svært restriktiv hva gjelder å pålegge erstatningsansvar for tredjemanns sjokkskade. Kun i to dommer, Rt. 1960 s. 357 (Bersagel) og Rt. 1985 s. 1011 (Hauketo) har erstatningsansvar blitt pålagt. Tilnærmingen innebærer et brudd med det alminnelige utgangspunktet om at skadevolderen må ta skadelidte som han er. Vurderingen av et eventuelt erstatningsansvar for sjokkskaden må skje konkret og i kjernelitteraturen formulerer Nygaard vurderingstemaet slik: «Problemstillinga er om skaden er for indirekte og avleidd, om den ligg innanfor det påreknelege, m.v.» (s. 378). Studentene bør gis stor frihet når det gjelder å oppstille treffende vurderingstema her. I den videre drøftelsen av spørsmålet bør det likevel forventes at de lykkes med å forankre argumentasjonen i den foreliggende praksisen. Basert på den foreliggende rettspraksisen kan man særlig fremheve følgende momenter: Hvordan ble skadelidte kjent med skaden? (Bersagel, Hauketo, Rt. 1966 s. 163, Sola) - I den foreliggende saken ble Lars først orientert relativt rolig om situasjonen pr. telefon, før han opplever den opprivende situasjonen på stranden. Den første telefonsamtalen har likhetstrekk med situasjonen i Sola-dommen, hvor det ikke ble idømt ansvar, mens situasjonen på stranden har visse likhetstrekk med situasjonen i henholdsvis Bersagel og Hauketo. All den tid Lars i noen grad var forberedt da han kom på stranden er det neppe grunn for å hevde at situasjonen var like dramatisk som i de to nevnte dommene. Samtidig trekker Karis opptrinn på stranden kanskje i motsatt retning. En viktig nyanse er likevel at 7

Lars sin antakelse om at det var Peder som hadde omkommet ikke er riktig. Jeg kommer nærmere tilbake til dette straks nedenfor. Ulykkens dramatiske karakter (Bersagel, Hauketo) - I den foreliggende saken var ikke Lars til stede ved selve ulykken. Forholdet skiller seg dermed markant fra situasjonen i de to nevnte dommene. Dette vil typisk være et argument som taler mot ansvar. Tilknytningen mellom skadde/avdøde og skadelidte (Bersagel, Hauketo) - I det aktuelle faktum er Lars til stede da Geir dør. Geir er en kammerat av Lars sin sønn Peder, men denne tilknytningen er nok i seg selv så vidt svak at den vil tale (sterkt) mot ansvar for sjokkskaden. Det er imidlertid et sentralt poeng at Lars tror at det er hans egen sønn som ligger på stranden, og spørsmålet er hvilken betydning dette kan ha for vurderingen. Lignende forhold har ikke vært oppe for Høyesterett, og studenter som ser poenget bør få uttelling for dette. Skyldgraden hos skadevolder (Bersagel) - I rettspraksis finner vi eksempel på at ansvaret for sjokkskader har blitt trukket lengre i tilfeller hvor det foreligger grov skyld hos den ansvarlige. Det synes vanskelig å argumentere særlig tungt for at det er tilfellet her, men det beror naturlig nok på den ansvarsvurderingen studentene har foretatt tidligere i besvarelsen. Skadelidtes særlige sårbarhet (Bersagel, Hauketo, Sola) - De foreliggende dommene synes å oppstille nærmest et normalkrav til psykisk styrke hos skadelidte. Det foreliggende faktumet gir ikke noen konkrete opplysninger om Lars sin psykiske styrke, men studenter som sier noe forstandig om normalreaksjoner i et tilfelle som det foreliggende bør få uttelling for det. Det kan ikke forventes at studentene ser alle disse momentene, men de studentene som fremhever ett eller flere av disse momentene og får noe fornuftig ut av drøftelsen bør få uttelling for dette. Særlig bør de få uttelling dersom de kobler drøftelsen opp til rettspraksis og får frem nyansene mellom rettspraksis og det foreliggende faktumet. Den norske tilnærmingen til tredjemanns sjokkskade er å anse som svært restriktiv i europeisk sammenheng. Tilnærmingen har blitt (til dels sterkt) kritisert i teorien, og i lys av at den nyeste høyesterettsdommen er 30 år gammel kan det argumenteres for at man i dag bør legge en noe mildere vurdering til grunn. 5 Nygaard s. 378 er inne på slike betraktninger, og i tilleggslitteraturen tar særlig Hagstrøm/Stenvik s. 428 til orde for det samme. Studenter som argumenterer forstandig i denne retningen bør gis god uttelling for dette. 2.3.4. Utmåling Heller ikke her spør oppgaven eksplisitt etter erstatningsutmålingen. Kommer man til at grunnvilkårene for erstatning er oppfylt i det foreliggende tilfellet skal erstatning utmåles etter skl. 3-1. Lars sitt tap er på 500 000 kroner, og erstatningen må utmåles til dette. 2.3.5. Medvirkning Lars har ikke selv medvirket til skaden, men Lillevik kommune anfører at også hans erstatning må avkortes som en følge av Peders medvirkning. Kommunen anfører altså at det må skje passiv identifikasjon her, Lars må identifiseres med Peders eventuelle medvirkning. 5 Et eksempel i denne retningen kan man f. eks. finne i RG 2005 s. 583. Dommen er så vidt nevnt i læreboken. 8

Spørsmålet om passiv identifikasjon har vært tatt opp på forelesning, men det har ikke blitt brukt veldig mye forelesningstid på dette punktet. Temaet er drøftet i kjernelitteraturen i Nygaard s. 316-321. I tilleggslitteraturen er spørsmålet drøftet i Hagstrøm/Stenvik s. 476-484 og i Lødrup s. 426-427. Det nevnes også at spørsmålet om passiv identifikasjon ved tredjemanns sjokkskade drøftes utførlig i Bjarte Askeland, Erstatningsrettslig identifikasjon, Oslo 2002 s. 424-430. I samme bok drøftes passiv identifikasjon mellom barn og foreldre på s. 367-369. Det forventes selvsagt ikke at noen av studentene kjenner til Askelands drøftelse av spørsmålet, men det nevnes til orientering for sensorene. Passiv identifikasjon har altså kun i begrenset grad vært tema på forelesning, og den varianten studentene møter her passiv identifikasjon ved sjokkskade er en variant studentene ikke har vært presentert for på kurset. Dette bør tillegges betydning ved vurderingen av studentenes prestasjoner, og her som ellers bør forståelse og evne til refleksjon gi uttelling. Ordlyden i skl. 5-1 synes å åpne at passiv identifikasjon er en aktuell og praktisk mulighet. I skl. 5-1 nr. 1 er det tale om medvirkning fra enten «den direkte skadelidte» eller fra «erstatningssøkeren», og skl. 5-1 nr. 3 åpner også for at tilsvarende vil gjelde «ved medvirkning fra andre personer eller forhold som den direkte skadelidte eller erstatningssøkeren i denne sammenheng hefter for». Går man derimot videre til andre kilder ser man at disse trekker i motsatt retning. Lovens forarbeider indikerer at passiv identifikasjon ikke er aktuelt ved forsørgertap, en oppfatning som har fått tilslutning i rettspraksis, se Rt. 1990 s. 989 (Hardangerjekt). Som Nygaard s. 318 påpeker har vi ingen dom om personskade der passiv identifikasjon er lagt til grunn. Hagstrøm/Stenvik s. 479 går så langt som å uttale at «Det generelle inntrykket er at identifikasjonstanken synes å være på vei ut av personskadesektoren. Rettspolitisk står disse skader nå så sterkt, at det ikke lenger synes akseptabelt i særlig utstrekning å fravike de alminnelige erstatningsgrunnsetninger ved å statuere identifikasjon.» Antagelig vil mange studenter også trekke frem Damdommen, Rt. 2002 s. 1283 i denne forbindelse. Saken gjaldt erstatningskrav mot eier av en eiendom for personskade etter at et barn ble liggende under vann i en dam på eiendommen. Høyesterett kom her til at vilkåret om ansvarsgrunnlag ikke var oppfylt for eierens vedkommende, men kom likevel inn på spørsmålet om barnet måtte identifiseres med foreldrenes manglende oppmerksomhet. Førstvoterende uttalte om dette: «Begge parter har for Høyesterett gitt uttrykk for at det i norsk erstatningsrett ikke gjelder noen regel om passiv identifikasjon mellom barn og foreldre i et tilfelle hvor barnet blir påført en personskade. Dette innebærer at barnets erstatningskrav mot en ansvarlig skadevolder ikke blir redusert som følge av at foreldrene ved uaktsomhet har utsatt barnet for skadeforvoldelsen. Jeg er enig i dette.» I det foreliggende faktum er forholdet motsatt. Spørsmålet er om forelderen må identifiseres med barnets (eventuelle) uaktsomhet. Studenter som får frem denne nyansen bør få uttelling for dette. Enkelte studenter kan eventuelt problematisere den omstendighet at det her er tale om passiv identifikasjon ved sjokkskade og at dette prinsipielt kan stå i en annen stilling enn passiv identifikasjon ellers. Poenget må i så fall være at sjokkskaden ikke er avledet av den direkte skadelidtes skade i vanlig forstand, men langt på vei opptrer som en selvstendig fysisk skadevirkning. Dette er i så fall et særlig argument som taler mot identifikasjon for denne type skader. Vi kan ikke forvente at noen, selv ikke de beste studentene, ser dette poenget. Skulle likevel noen studenter se dette poenget, og få noe fornuftig ut av det, viser de fort en oversikt og evne til refleksjon som bør gi solid uttelling. Man kan også hente argumentasjon fra Hauketo-dommen, Rt. 1985 s. 1011 i denne forbindelse. Her fikk en kvinne sjokk etter å ha sett at ektemannen hennes ble påkjørt av et tog og påført en alvorlig personskade. Flertallet fant ikke grunnlag for å avkorte erstatningen på grunn av den direkte skadelidtes medvirkning, og drøfter heller ikke passiv identifikasjon. Det interessante i denne 9

sammenhengen er imidlertid at mindretallet kom til at avkortning skal skje i erstatningen til den direkte skadelidte på grunn av vedkommendes medvirkning. Mindretallet drøfter imidlertid ikke om også erstatningen for kvinnens sjokkskade må avkortes etter reglene om passiv identifikasjon. Standpunktet kan gi støtte til en argumentasjon om at det ikke bør skje passiv identifikasjon ved tredjemanns sjokkskade. Skulle noen studenter ha sett dette, og trekke argumentasjonen inn i sin drøftelse, bør det gi uttelling. Vi kan imidlertid ikke på noen måte forvente at studentene ser dette poenget. All den tid det er tale om et indirekte poeng i et mindretallsvotum har argumentet heller ikke vesentlig rettskildemessig tyngde. 2.3.6. Lemping Heller ikke for denne tvisten vil det være naturlig å ta opp spørsmål om lemping etter skl. 5-2. 3. Vurderingen Som nevnt innledningsvis må oppgaven, og da særlig de to siste hovedspørsmålene, antas å være krevende for studentene. Dette må man ta høyde for i de krav som stilles og i vurderingen av studentenes prestasjoner. Studenter som håndterer tvisten mellom Peder og Lillevik kommune på en tilfredsstillende måte må kunne oppnå en god karakter, selv om de ikke ser alle nyansene i tvisten mellom Lars og Lillevik kommune. Samtidig må studenter som skriver solid om sjokkskade og passiv identifikasjon få betydelig uttelling for dette. Det er likevel begrenset i hvor stor grad en adekvat behandling av denne tvisten kan veie opp for vesentlige svakheter i kunnskapen om sentrale spørsmål som arbeidsgiveransvar og avkortning på grunn av skadelidtes medvirkning. I undervisningen på kurset har jeg vektlagt struktur, oversikt over, og forståelse for faget i større grad enn inngående kunnskap om detaljspørsmål. Dette bør gjenspeiles også i sensurrunden. Studenter som bygger opp argumentasjonen på en forstandig måte, og viser evne til å resonnere, bør få god uttelling. Gode problemstillinger og solid rettslig forankring av drøftelsene bør berømmes. Studenter som i og for seg resonnerer godt, men ikke treffer helt på detaljer i de vanskeligere deler av oppgaven, bør ikke nødvendigvis trekkes for mye for dette. Viser studentene forståelse for faget, og evne til å argumentere forstandig om vanskelige spørsmål, så bør dette jevnt over telle mer enn inngående kunnskap om detaljer. Motsatt har jeg vansker for å se at inngående detaljkunnskap om enkeltspørsmål skal kunne veie opp dersom studenten gjennomgående viser manglende forståelse og oversikt. 13.11.15 Jan-Ove Færstad 10