SENSORVEILEDNING EKSAMEN I PENGEKRAVSRETT H-09

Transkript

1 1 SENSORVEILEDNING EKSAMEN I PENGEKRAVSRETT H-09 Denne sensorveiledningen er basert på et utkast som ble skrevet forut for eksamen, tilbakemeldinger fra sensorer og erfaringer fra nivåkontrollen. Oppgaven reiser altså fire spørsmål fordelt på tre deler. I spørsmål 1, som knytter seg til oppgaven del 1, skal kandidatene ta stilling til om Oles krav er foreldet. Det fremgår av oppgaven at Oles krav går ut på tilbakebetaling av ni avdrag på et lån som ble utbetalt i 2002, og hvor bare avdraget som forfalt 1. april 2003 er betalt. Kandidatene skal være kjent med at krav som grunner seg på pengelån foreldes etter 10 år, jf fl. 5 nr. 2, første punktum. Unntaket i annet punktum er uaktuelt. Ettersom fristen på 10 år innebærer at kravet uansett ikke kan være foreldet når fristen starter å løpe, er det ikke nødvendig at kandidatene gir seg til å drøfte friststart, og de som gjør det, bør i så fall gjøre det kort og poengtert. Friststart reguleres i dette tilfellet av fl. 3 nr. 1 for så vidt gjelder avdrag som forfaller frem til hevningen; avdragene foreldes suksessivt fra fastsatt forfall. Den rett Ole ville hatt til å hevet låneavtalen lenge før han gjorde pga. det omfattende og langvarige misligholdet, medfører ikke at friststart fremskytes, jf 3 nr. 3. For avdrag som etter avtalen forfaller i tid etter hevningen, løper foreldelsen fra hevningen, jf nr. 3. Spørsmål 2, som knytter seg til oppgaven del II, gjelder tilbakesøkning etter condictio indebiti. Emnet behandles bl.a. hos Bergsåker, Pengekravsrett s. 274 flg. og Hagstrøm, Obligasjonsrett kap Kandidatene skal redegjøre for hvilken betydning opplysningene i oppgaven kan ha for universitetets krav om tilbakesøkning. Det fremgår at kandidatene ikke trenger å avgjøre om universitetet får medhold i tilbakesøkningskravet. Meningen med dette spørsmålet er at kandidatene skal vise kunnskaper om tilbakesøkning, samtidig som innholdet av en eventuell berikelsesbegrensning på virkningssiden av condictio indebiti-regelen er så vidt krevende at det ikke har vært ønskelig å kreve at kandidatene konkluderer drøftelsen. Det skal således ikke gis trekk om kandidatene unnlater å konkludere drøftelsen, men kandidater som gjør dette vil naturligvis kunne få pluss for det. Selv om oppgaven ikke uttrykkelig spør etter det, vil det for fremstillingens skyld være naturlig, gjerne også nødvendig, at kandidatene sier noe helt kort om innholdet av regelen om condictio indebiti. De må da få frem at hovedregelen er

2 2 at tilbakesøkning beror på en helt konkret avveining av henholdsvis korreksjonsog oppgjørshensynet, hvor utfallet beror på hvilket hensyn som i det enkelte tilfelle veier tyngst. Eventuelt etter en kort omtale av korreksjons- og oppgjørshensynet det er ikke noe vilkår at disse hensynene presenteres forut for den konkrete redegjørelsen, men kandidatene bør i alle fall gjennom argumentasjonen vise at hensynene er forstått skal kandidatene så i gang med å identifisere og problematisere de relevante opplysningene i oppgaven. Oppgaveteksten legger opp til at kandidatene skal drøfte om Lars burde kjent til at han bare skulle hatt 4000 kroner pr. måned i B-tillegg. Det skal her foretas en aktsomhetsvurdering, hvor det at innholdet av lønnsoppgjøret ble kunngjort på universitets internettside og det at Lars er instituttleder må inngå. Kandidatene skal ikke spekulere i om Lars var kjent med innholdet av lønnsoppgjøret og dermed feilen (såfremt han kontrollerte lønnsslippen og opplysningene på denne); her som ellers skal oppgaveteksten legges til grunn slik at det på dette punkt bare er spørsmål hva Lars burde kjent til. Etter mitt syn bør det legges til grunn at en instituttleder bør være kjent med slike opplysninger som kunngjøres på institusjonens internettside, blant annet hensett til at dette etter hvert er blitt vanlig måte å gi kommunikasjon på. Kandidatene bør videre vurdere om Lars i alle fall burde vært kjent med opplysningen på lønnsslippen, noe han etter min mening burde. Kommer man da til at Lars burde forstå at universitetet hadde foretatt en feilbetaling, vil dette være et tungtveiende moment for tilbakesøkning. Mot tilbakesøkning kan anføres at feilen skyldtes forhold på universitetets side. Kandidatene bør ta stilling til om feilen skyldtes uaktsomhet på universitetets side. Ut fra opplysningene om hva som er skjedd og meldingen på lønnsslippen har jeg vanskelig for å komme til at universitetets folk ikke har utvist uaktsomhet. Videre bør kravets art vurderes; det at feilen knytter seg til lønnsutbetaling, hvor mottageren gjerne vil disponere midlene til løpende forbruk, vil tale mot tilbakesøkning. Videre vil det at midlene faktisk er forbrukt kunne tale mot tilbakesøkning, særlig dersom virkningen av tilbakesøkning er at mottageren må tilbakebetale hele beløpet han hadde mottatt ved en feil, uten noen berikelsesbegrensning. Det sistnevnte spørsmålet gjelder altså virkningen av tilbakesøkning, som også bør drøftes; kandidatene skal da forutsette at vilkår-siden i condictio indebiti er oppfylt. Oppgaveteksten er bevisst noe snau når det gjelder opplysninger som kunne kaste lys over om Lars har hatt en berikelse og i tilfelle berikelsens størrelse, utover det som kan utledes av at pengene er medgått til vanlig forbruk. Kandidatene bør ut fra denne opplysningen legge til grunn at Lars ikke har noen berikelse. Kommer en til at vilkårene for condictio indebiti er oppfylt,

3 3 vil manglende berikelse bare få betydning for universitetets krav dersom det gjelder en berikelsesbegrensning etter condictio indebiti, noe som er diskutabelt. Jeg nøyer meg med å vise til teoriens fremstilling på dette punkt. I vilkår-delen går mange kandidater kandidater inn på tidsmomentet. Etter mitt syn gir dette momentet liten veiledning for den konkrete avveiningen; det er gått kort tid fra den første feilutbetalingen til feilen oppdages og tilbakesøkning kreves. Spørsmål 3 gjelder motregning ved overgang av hovedkravet. Motregning er behandlet bl.a. hos Bergsåker kap. XI og Hagstrøm kap. 30. Kandidatene skal se at det er spørsmål om Marte kan motregne etter gbl. 26 overfor Aktiv Finans med kravet mot Jan. Det følger av Rt at gbl. 26 kan anvendes analogisk på andre enkle pengekrav enn enkle gjeldsbrev. Kandidatene bør enkelt konstatere at ordlydens vilkår for motregning er oppfylt; det er da heller ikke dette Aktiv Finans har innvendinger mot. Innvendingen knytter seg til at Marte har betryggende panterett for kravet mot Jan slik at Marte ville få dekket kravet ved å holde seg til pantet, uten å motregne. Kandidatene kan med fordel bemerke (uten at det gir nevneverdig trekk om de ikke gjør det) at motregning etter omstendighetene kan være avskåret på grunn av rettsmisbruk, se bl.a. Hagstrøm kap og Sæbø, Motregning kap. 13 (som kandidatene ikke kan forventes å ha lest). Spørsmålet er da om det vil være å anse som illojalt/rettsmisbruk å la Marte motregne i vårt tilfelle. Kandidatene skal da, ut fra den kunnskap de har om gbl. 26, vite at gbl. 26 er basert på et ønske om å videreføre overfor cesjonaren den motregningsrett debitor cessus (Marte) ville hatt overfor cedenten (Jan) om cesjon av hovedkravet ikke hadde funnet sted, riktignok med visse begrensninger som nevnt i ordlyden (som altså ikke er aktuelle i vår sak). Det er derfor naturlig å begynne med å spørre om Marte kunne ha motregnet overfor Jan om cesjonen av hovedkravet ikke hadde funnet sted. Dette spørsmålet må utvilsomt kunne besvares bekreftende; alminnelige motregningsvilkår er oppfylt og det er ingen grunn til å nekte Marte å motregne under henvisning til at hun ville fått dekning ved å holde seg til pantet. Gbl. 26 legger da opp til at motregningsretten skal kunne gjøres gjeldende også overfor cesjonaren, Aktiv Finans. Til forskjell fra gbl. 18 (som kandidatene ikke kan forventes å ha kunnskap om) spør ikke gbl. 26 etter om motregning er nødvendig for å verne debitor cessus mot tap; han må kunne motregne overfor cesjonaren med krav mot cedenten også når denne er betalingsdyktig og/eller som i vår sak det er stilt betryggende sikkerhet for kravet.

4 4 I spørsmål 4 skal kandidatene ta stilling til om Aktiv Finans, forutsatt motregningsrett for Marte under spørsmål 3, har rett til å tre inn i Martes panterett. Kandidatene skal her se at Martes motregning innebærer at Aktiv Finans har gjort opp Jans gjeld til Marte, noe som utvilsomt gir Aktiv Finans et krav på regress mot Jan, se f eks Rt om regressrett ved innfrielse av andres forpliktelser. Spørsmålet er om Aktiv Finans trer inn i panteretten som følge av subrogasjon. Subrogasjon behandles bl.a. hos Bergsåker kap. VII og Hagstrøm kap Utfordringen ligger her i å anvende kunnskap om subrogasjon på et for de fleste kandidatene nytt tilfelle; spørsmålet om cesjonaren trer inn i panterett debitor cessus har i cedentens eiendel til sikkerhet for regresskravet som følge av motregning etter gbl. 26 er ikke direkte behandlet i teori kandidatene forventes å ha lest. Selv har jeg i Motregning s. 141 lagt til grunn, riktignok uten nærmere begrunnelse, at cesjonaren bør ha slik rett. I tilfeller hvor cesjonaren kjenner til at debitor cessus har slik panterett og at debitor cessus kan og vil motregne, vil cesjonaren tre inn i panteretten ved subrogasjon dersom han intervensjonsbetaler motkravet før motregning erklæres, såfremt han anses å ha aktverdig grunn for slik intervensjonsbetaling, noe han vel vil ha når betalingen grunnes i ønsket om sikkerhet for regresskravet. Videre må cedenten være forberedt på at motkravet kan bli overdratt til tredjeperson, f eks cesjonaren, som i så fall vil kunne gjøre gjeldende panteretten, samt at debitor cessus velger ikke å motregne (for eksempel fordi han ønsker å motregne med krav han har mot cesjonaren). Det er derfor ikke lett å se hvilke hensyn på cedentens hånd som skulle tale mot subrogasjon. Etter mitt syn bør løsningen således være at Aktiv Finans gis medhold. Nærmere om bedømmelsen Oppgaven reiser spørsmål av forskjellig omfang og vanskelighetsgrad. Spørsmål 1 bør være fort unnagjort for kandidater som kjenner fl. 5 og burde i utgangspunktet regnes som et ganske enkelt spørsmål. I praksis har imidlertid dette spørsmålet voldt mye besvær for mange kandidater, og da ikke bare for kandidater som overser fl. 5 nr. 2. Bærer fremstillingen preg av at 5 nr. 2 bare er oversett, og fremstillingen av 3 isolert sett er god, vil besvarelsen av spørsmål 1 likevel kunne gi en del uttelling. Trekket øker jo mer det isolert sett er å innvende mot fremstillingen av 3. Mange kandidater vikler seg inn i rettspraksis om forholdet/grensedragningen mellom 3 nr. 1 og nr. 2, noe som er lite heldig ettersom avdragene som foran nevnt, foreldes fra fastsatt forfall (frem til hevningen). Noen kandidater skriver som om de mener at Ole ikke har noe krav før ved misligholdet, hvilket er helt misforstått.

5 5 Spørsmål 2 gjelder et sentralt tema som alle skal kunne skrive en del om. Det må kreves at kandidatene ikke tar feil med hensyn til hovedregelen om condictio indebiti og det må forventes en del av verdi om argumentene for/mot tilbakesøkning. Mange kandidater klarer dette rimelig godt. Det er særlig evnen til å vekte momentene, se momentene i sammenheng og analysere som skiller den store gruppen av kandidater som her presterer over det hele svake nivå. Under spørsmål 3 må det forventes at kandidatene ser at vilkårene etter ordlyden i gbl. 26 er oppfylt og at kandidatene klarer å prestere noe utover dette som viser kunnskap om bestemmelsen. Overraskende mange, endog enkelte ellers flinke kandidater, overser gbl. 26, noe som selvsagt er svakt. Mange overser også anførselen om betydningen av panteretten. For flinke kandidater bør det ligge i dagen at det er dette som er hovedproblemet. Spørsmål 4 må anses som vanskelig. Det kan her ikke forventes mer enn at kandidatene ser at det er spørsmål om regress og subrogasjon. Også flinke kandidater kan komme til å streve med å prestere mye av verdi om spørsmål 4, utover påpekning av at det er spørsmål om regress og subrogasjon. Bergen, 6. januar 2010 Rune Sæbø