SENSORVEILEDNING EKSAMEN I PENGEKRAVSRETT H-11

Transkript

1 1 SENSORVEILEDNING EKSAMEN I PENGEKRAVSRETT H-11 Denne sensorveiledningen er basert på et utkast som ble utarbeidet forut for eksamen, og som ble oversendt sensorene samtidig med eksamensbesvarelsene. Veiledningen baserer seg på utkastet, tilbakemelding fra sensorer og erfaring fra nivåkontrollen. Oppgaven reiser altså tre spørsmål fordelt på tre deler. I spørsmål nr. 1, som knytter seg til oppgaven del I, skal kandidatene ta stilling om Lars sitt erstatningskrav mot Eiendomsmegleren foreldes etter fl. 3, jf 2 eller etter 9. I litteraturen er grensen mellom fl. 3 og 9 omtalt bl.a. hos Bergsåker, Pengekravsrett, 2. utg. s og Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utg. s , jf s Jeg nevner også at Miriam Skag i sin (foreløpig upubliserte) PhDavhandling, «Starttidspunkt for foreldelsesfrister» (UiB, 2011), drøfter skillet i kapittel 12.3, se særlig s. 384 flg. Det kan ikke forventes at kandidatene har lest Skags fremstilling. Kandidatene skal se at fl. 9, tredje ledd, medfører at erstatningskrav som springer ut av kontrakt ikke foreldes etter 9 (med et unntak som er uaktuelt i vår sak). Nesten alle kandidatene ser dette. Dette medfører at erstatningskrav som springer ut av kontrakt foreldes etter den alminnelige regelen i fl. 3, jf 2 (andre unntaksregler er ikke aktuelle, noe også formuleringen av spørsmål nr. 1 kan sies å implisere). Spørsmålet er da om Lars sitt erstatningskrav mot Eiendomsmegleren springer ut av kontrakt. Kandidatene skal se at Eiendomsmegleren står i kontraktsforhold til Peder, jf opplysningen i oppgaveteksten om at Eiendomsmegleren bisto Peder ved kjøpet. Det er altså ingen kontraktsrelasjon mellom Eiendomsmegleren og Lars. Dette taler vesentlig mot å anse erstatningskravet for å springe ut av kontrakt i relasjon til fl. 9. Grunnlaget for det erstatningskrav Eiendomsmegleren pådrar seg overfor Lars, er da også ulovfestet culpaansvar, ikke sjelden omtalt som «informasjonsansvar». Selv om Lars ikke har et kontraktsforhold til Eiendomsmegleren, vil altså Eiendomsmegleren kunne pådra seg erstatningsansvar som nevnt overfor Lars, men da er det altså et erstatningskrav uavhengig av mislighold av kontraktsbaserte plikter, som Eiendomsmegleren bare har overfor sin oppdragsgiver, Peder.

2 2 Et argument som kan tale for at erstatningskravet foreldes etter fl. 3, jf 2 kan være at Eiendomsmegleren står i kontraktsforhold til Peder og at det dermed reelt er tale om erstatningsansvar for handlinger og unnlatelser som ledd i et utførelsen av et oppdrag, som altså er basert på kontrakt. Det kan da spørres om det reelt er noen grunn til at erstatningskrav skulle foreldes etter ulike regler avhengig av om det er Peder eller Lars som er skadelidt. Denne innvendingen er imidlertid trolig mer en innvending mot at vi har et foreldelsesrettslig skille mellom erstatningskrav i og utenfor kontrakt, enn en innvending mot at Lars sitt krav foreldes etter fl. 9. Det er ingen tvil om at Lars sitt erstatningskrav mot Eiendomsmegleren grunnes på ulovfestet culpaansvar. Når det da også sees hen til at foreldelse etter fl. 3, jf 2 gir en strengere foreldelsesregel (selv om en tar i betraktning tilleggsfrist etter 10) enn fl. 9 altså at foreldelse kan (og ofte vil) inntre tidligere etter 3, jf 2 (og 10) enn etter fl. 9 vil subsumsjon av tilfellet i oppgaven under 3 svekke kreditors stilling, noe som kan bidra til rettstap ved at kreditor feilaktig innretter seg etter at fl. 9 får anvendelse. Risiko for tap som følge av rettsvillfarelse er ikke nødvendigvis et vesentlig argument når en skal trekke grensen mellom to regler med uskarp grenselinje, men når det aktuelle erstatningskravet erstatningsrettslig er et krav som ikke springer ut av kontrakt, tilsier hensynet til klarhet og forutberegnelighet for kreditor at kravet foreldes etter fl. 9. Løsningen bør derfor, etter mitt syn klart, være at erstatningskravet foreldes etter fl. 9. Jeg nevner at dette også er Skags konklusjon, jf op. cit. s Under sensuren viser det seg at svært mange kandidater strever med dette spørsmålet. Dette kommenteres nærmere avslutningsvis nedenfor. Mange kandidater gir seg til å drøfte om erstatningskravet er foreldet. Det spør oppgaveteksten ikke om, noe kandidatene skal se. Om man kommenterer dette kort (det er ikke tvil om kravet ikke er foreldet etter 9, og neppe heller tvil om at kravet er foreldet etter 3, jf 2, se ordlyden i 3 nr. 1), er det ikke grunn til å gi trekk, men omfattende behandling av dette er uheldig, særlig hvis det går på bekostning av tid til å besvare det oppgaven spør etter, noe en ser eksempler på (kandidater med omfattende drøftelser av om kravet er foreldet, og som får tidsnød særlig på på spørsmål nr. 3). Ettersom spørsmålet om kravet er foreldet ikke skal drøftes, skal det heller ikke gis uttelling for kandidater som behandler dette. I spørsmål nr. 2, som knytter seg til oppgaven del II, skal kandidatene drøfte og avgjøre om de forhold Jan viser til, er til hinder for at Ole kan motregne når

3 3 kravet hans mot Jan forfaller. Det fremgår av oppgaveteksten at Jan påberoper seg fakturabestemmelsen om betaling og den omstendighet at motkravet forfaller etter hovedkravet, slik at oppfyllelse av alminnelige motregningsvilkår er betinget av at Ole misligholder hovedkravet, som grunner til å nekte Ole motregningsrett. Om motregning viser jeg til Bergsåker kapittel XI og Hagstrøm kapittel 30. Når det gjelder henvisningen til fakturabestemmelsen bør kandidatene se at det er spørsmål om det ved utleveringen av bilen ble avtalt at oppgjør av Jans krav ikke skulle kunne skje ved motregning. Spørsmålet er om Ole ved mottak av fakturaen må anses å ha gitt avkall på motregningsrett. Om problemstillingen, se Hagstrøm s. 741 flg, jf også Sæbø, Motregning kapittel 14 (som kandidatene ikke kan forventes å ha lest). Problemstillingen er berørt i forelesningene. Kandidatene bør få frem at alminnelige motregningsregler gir motregningsrett som kan fravikes ved avtale, herunder ved avtale som begrenser motregningsretten. Spørsmålet er altså om det er inngått en slik avtale i det foreliggende tilfellet. Som Hagstrøm er inne på, er det ikke nødvendig at avtalen uttrykkelig begrenser motregningsretten, det er tilstrekkelig at det fremgår som en rimelig, naturlig løsning at Ole, når han tar imot fakturaen, anses å ha gitt avkall på motregningsrett. Oppgaveteksten gir her en del momenter som kan problematiseres, først og fremst fakturaens ordlyd som tilsier at Jan forventer betaling ved den ganske korte fristens utløp og Jans vanskelige økonomi, som Ole er kjent med. Et motargument kan være at motregning ikke er omtalt særskilt, og at dette bør gå ut over Jan, som utformet fakturaen. Det kan imidlertid hevdes at Jan ikke har en særskilt oppfordring til å si uttrykkelig at Ole ikke skal kunne motregne, ettersom Ole ikke hadde noe krav mot Jan da bilen ble utlevert. Selv mener jeg at Ole bør anses å ha gitt avkall på motregningsrett her, men det kan nok argumenteres forsvarlig for begge løsninger. Det andre tvistepunktet er altså om rett til motregning bør være avskåret fordi oppfyllelse av alminnelige motregningsvilkår i dette tilfellet er betinget av at Ole misligholder hovedkravet. Problemstillingen og oppgaveteksten ellers forutsetter at Ole ikke kan motregne før motkravet forfaller, noe som er i samsvar med alminnelige motregningsvilkår. Om nektelse av motregningsrett når motkravet forfaller etter hovedkravet, se Bergsåker s , Hagstrøm, s. 753 og Sæbø kap (som kandidatene ikke forventes å ha lest, men jeg har omtalt spørsmålet i forelesningene og gitt uttrykk for hvordan jeg mener løsningen bør være).

4 4 Kandidatene bør få frem, i det minste indirekte, at de «alminnelige motregningsvilkår» er oppfylt når motkravet forfaller, slik at Ole da i utgangspunktet kan motregne. Skal han nektes å motregne fordi oppfyllelse av alminnelige motregningsvilkår er betinget av at han misligholdet hovedkravet ettersom hovedkravet altså forfaller før motkravet må dette gis en rettslig begrunnelse. Slik begrunnelse kan være at anerkjennelse av slik motregningsrett ville være å anse som eller bidra til rettsmisbruk (som er «overbygningen» for min analyse av dette spørsmålet i Motregning kapittel , jf overskriften i kapittel 13), se også Hagstrøm, kapittel («Motregningsadgang foranlediget av utilbørlig opptreden»). Det er ulike oppfatninger om hvorvidt og i hvilken utstrekning motregning bør nektes i slike tilfeller. Ettersom kandidatene skal avgjøre spørsmålet kan man selvsagt ikke nøye seg med å vise til uenighet i juridisk teori. Etter mitt syn bør Ole nektes å motregne med et krav som forfaller senere enn hovedkravet ettersom Ole derved ville kunne oppnå en rett som følge av eget rettsbrudd, nemlig mislighold av hovedkravet (uten misligholdet ville jo ikke Ole hatt noe krav å motregne i når hans krav mot Jan forfalt). Anerkjennelse av motregningsrett i slike tilfeller vil bidra til å svekke skyldnerens oppfordring til å betale gjeld ved forfall, og særlig i tilfeller hvor skyldneren er usikker på kreditors evne til å betale sin gjeld når den senere forfaller. Det er dermed særlig i de tilfeller hvor kreditor (Jan) har stort behov for den likviditet betaling ved forfall gir ham, at risikoen for at debitor vil prøve å «misligholde seg til motregningsrett» er størst. Dette er, noe grovt og komprimert, min begrunnelse for at motregning generelt bør nektes i slike tilfeller. Hagstrøm mener at motregningsrett bør nektes i slike tilfeller ved forsettlig mislighold, noe som vil lede til samme resultat som mitt standpunkt i dette tilfellet. Bergsåker vil derimot tillate motregningsrett. I drøftelsen av det konkret tilfellet kan kanskje også det at Ole erverver motkravet fra tredjeperson (Marte) med sikte på å motregne, bidra til å tale mot at Ole skal ha motregningsrett, selv om en ikke kunne ha nektet Ole motregningsrett bare av den grunn. Til støtte for motregningsrett kan fremholdes at når motregningsvilkårene først er oppfylt, har Jan plikt til å betale gjelden til Ole, slik at han ikke da har vesentlig grunn til å motsette seg motregning. Det kan kanskje også sees hen til at hovedregelen er at motregning skal kunne skje når alminnelige motregningsvilkår er oppfylt, men ettersom spørsmålet er om det er grunn til å gjøre unntak fra denne hovedregelen pga. de nevnte forholdene, er det neppe grunn til å legge vekt på at det er spørsmål om et unntak. Det er nemlig ikke slik at unntak fra hovedregelen om motregningsrett er betinget av særskilt hjemmel

5 5 eller særlig tungtveiende grunner, det er tilstrekkelig at det foreligger overvekt av hensyn som taler mot å anerkjenne motregningsrett. I spørsmål nr. 3, som knytter seg til oppgavens del III, skal kandidatene drøfte og avgjøre de regresspørsmålene Olav og Ivar strides om. Kandidatene skal se at det er strid om to spørsmål, nemlig regressnøkkelen og om når regress kan kreves for betalte avdrag. Begge spørsmålene er omtalt i forelesningene. Om regress viser jeg til Bergsåker kapittel VI, særlig s. 138 flg. og Hagstrøm kapittel 28. I tilfeller hvor solidarskyld stiftes i skyldnernes felles interesse, anses det å være en presumsjon for en innbyrdes deling skyldnerne imellom i forhold til skyldnernes relative interesse. Ifølge oppgaveteksten har Olav rett til å ha inntil 2/3 og Ivar inntil 1/3 av det totale antall dyr eiendommene hadde kapasitet til. Hvis en forutsetter at forholdsmessig antall dyr reflekterer partenes forholdsmessige økonomiske interesse noe en i mangel av andre opplysninger i oppgaveteksten må gjøre og det heller ikke foreligger andre holdepunkter som tilsier avvikende regressnøkkel, bør da Ivar gis medhold i sin oppfatning om regressnøkkelen. Ved delbetaling av solidarskyld er det spørsmål om betalende skyldner kan kreve regress med det samme for den forholdsmessige del av det betalte beløp som medskyldner skal bære, jf foran om regressnøkkelen (brøkdelsregress), eller om betalende skyldner først kan kreve regress når han måtte ha betalt et beløp som overstiger egen andel av den samlede gjeld (overskuddsregress). Hovedregelen antas å være at betalende skyldner kan kreve brøkdelsregress, jf Bergsåker s. 141 og Hagstrøm s Som Hagstrøm er inne på, kan det være grunn til å gjøre unntak fra denne hovedregelen i tilfeller hvor delbetalingen skjer som ledd i en avvikling av hele mellomværendet med kreditor, typisk hvor hele kravet er forfalt til betaling og kreditor mottar flere delbetalinger fra skyldnerne inntil hele kravet er oppgjort. Men når situasjonen er som i oppgaveteksten, hvor lånet skal tilbakebetales avdragsvis over 10 år, ville overskuddsregress medføre en vesentlig ulik likviditetsmessig belastning for skyldneren som betaler avdraget og medskyldneren. Et alminnelig synspunkt til støtte for regress ved solidaransvar om at regressen skal nøytralisere konsekvensene for skyldnerne av kreditors valg mht. hvem han krever dekning fra og i hvilken rekkefølge, tilsier nettopp en hovedregel om brøkdelsregress som omfatter oppgavens tilfelle, i det denne løsningen bidrar til å utjevne den likviditetsmessige belastning skyldnerne imellom.

6 6 Nærmere om bedømmelsen Oppgaven inneholder spørsmål av varierende vanskelighetsgrad. Ulikheten i vanskelighetsgrad går imidlertid i mindre grad på hva som skal drøftes enn på hva løsningene bør være. Det må også av svakere studenter kunne forventes at man i spm nr. 1 ser at det er spørsmål om vi har å gjøre med et erstatningskrav i eller utenfor kontrakt, altså at man finner fl. 9 nr. 3, og at man klarer å identifisere i alle fall noen av de øvrige problemene oppgaven reiser. Besvarelsen av spørsmål nr. 1 kan gjøres ganske kort hvis man kommer frem til at Lars sitt krav mot megleren er et erstatningskrav utenfor kontrakt. Det kan heller ikke av flinkere kandidater kreves at man klarer å finne gode argumenter for at det aktuelle erstatningskravet er i kontrakt. Svært få kandidater som konkluderer slik, klarer å begrunne dette godt. Under sensuren viser det seg som nevnt foran at svært mange kandidater strever med spørsmål nr. 1. Overraskende få kandidater får klart frem at kravet erstatningsrettslig baseres på culpa utenfor kontrakt. En del studenter misforstår partsforholdet, enten slik at man tror at salgsavtalen er inngått med Eiendomsmegleren som selger eller at Eiendomsmegleren er Lars sin kontraktshjelper. Dette må gi klart trekk. En del studenter konkluderer i favør av erstatningsansvar i kontrakt at det må skje identifikasjon mellom Peder og kontraktshjelper Eiendomsmegleren. Slik identifikasjon vil selvsagt kunne være høyst aktuelt når en skal avgjøre rettsforholdet mellom Peder og Lars, men kan ikke sees å være relevant for vurderingen av Lars sitt erstatningskrav mot Eiendomsmegleren. Besvarelsen av spørsmål nr. 2 gir gode muligheter for å drøfte med ulik grad av grundighet. Det samme kan sies om spørsmål nr. 3, kanskje særlig spørsmålet om overskuddsregress eller brøkdelsregress. Besvarelser som fortjener en av de to beste karakterene må forventes å vise gjennomgående god evne til å identifisere oppgavens tvistepunkter og gjennom drøftelsene dokumentere gode kunnskaper og forståelse av pengekravsrettslige regler. Skillet mellom de to beste karakterene vil gjerne gå på variasjoner i analysekvaliteten. Også de midlere besvarelsene må forventes å identifisere de fleste problemene oppgaven reiser. Slike besvarelser vil trolig inneholde stort sett ordinære drøftelser, eventuelt også noen feil og misforståelser (skillet mellom C og D vil i noen tilfeller gå på om kandidaten i tillegg til at drøftelsene stort sett er ordinære, gjør seg skyldig i feil og misforståelser).

7 7 Kandidater i faresonen svikter som oftest vesentlig både i evne til å identifisere problemer og i pengekravsrettslig kunnskap og forståelse om de spørsmål oppgaven reiser. Bergen, 9. januar 2012 Rune Sæbø