SENSORVEILEDNING EKSAMEN I PENGEKRAVSRETT H-12

Transkript

1 1 SENSORVEILEDNING EKSAMEN I PENGEKRAVSRETT H-12 Denne sensorveiledningen er utformet på grunnlag av et utkast som ble oversendt sensorene sammen med eksamensbesvarelsene. I forhold til utkastet er det gjort en del endringer og tilføyelser i lys av tilbakemeldinger fra og drøftelser med sensorer samt erfaringer under nivåkontrollen. Oppgaven reiser fire spørsmål fordelt på tre deler. I spørsmål nr. 1, som knytter seg til oppgaven del I, skal kandidatene ta stilling til om Lars sitt restkrav for arbeidet utført januar-mars 2009 er foreldet. Kandidatene skal enkelt se at det her er spørsmål om å tolke foreldelsesloven (fl.) 3 nr. 1, hvor det heter at foreldelsesfristen regnes fra den dag da fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse. I litteraturen er 3 behandlet hos Bergsåker, Pengekravsrett, 2. utg. kap. XV, særlig s. 314 flg. og Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utg. kap. 32, særlig s. 767 flg. Videre behandles den konkrete problemstillingen av Miriam Skag i Startidspunkt for foreldelsesfrister, 2012 s. 154 flg, se særlig s Det kan ikke forventes at kandidatene har lest Skags fremstilling. Etter ordlyden er det spørsmål om når Lars «tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse». Lars gjør her gjeldende at fristen måtte løpe fra avslutningen av oppdraget på kontorbygget og at det at han pleide å fakturere kvartalsvis var en praktisk ordning uten betydning for foreldelsesfristen. Peder gjør bare gjeldende at kravet er foreldet. Ettersom foreldelsesfristen er 3 år, jf fl. 2, og Peder påberoper seg foreldelse når motregning erklæres den 15. juni 2012 må Peder oppfattes dithen at han mener at foreldelsesfristen løper fra 1. april 2009 da Lars ville ha sendt faktura for arbeidet utført januar-mars 2009 om han hadde fulgt vanlig praksis. Det kan slås fast at det at Lars pleide å fakturere kvartalsvis er uten betydning for foreldelsesfristen med mindre han hadde krav på kvartalsvis betaling. Det vil han i alle fall ha dersom kvartalsvis betaling må anses å være avtalt. Ifølge oppgaveteksten inneholder ikke avtaletekstene noe om betalingstid. Avtalen vedrørende kontorbygget ble imidlertid inngått etter avtalen om kjøpesenteret og det må kunne legges til grunn at Lars praktiserte kvartalsvis fakturering for arbeidene på kjøpesenteret da avtalen om kontorbygget ble inngått. Dette kan tilsi at det kan innfortolkes en rett for Lars til å kreve kvartalsvis betaling slik han praktiserer. Mot dette kan det hevdes at det i en kommersiell avtale som den

2 2 foreliggende ikke er naturlig å innfortolke rettigheter om så vidt sentrale forhold som betalingstid når avtalen er taus. Begge standpunkter kan forsvares. Kandidater som finner at avtalen om kontorbygget må tolkes slik at Lars hadde avtalebasert rett til å fakturere kvartalsvis, vil nok da naturlig komme til at foreldelsen løper fra 1. april 2009, og at restkravet således er foreldet. Kandidater som ikke finner at avtalen regulerer betalingstid, må avgjøre spørsmålet om når betaling tidligst kan kreves ved utfylling med alminnelige regler om slike avtaleforhold. Dette forutsetter kontraktsrettslig innsikt som kandidatene bare i begrenset grad har, ettersom kontraktsrettsfaget bare omfatter et utsnitt av sentrale kontraktstyper. Det må imidlertid forventes at kandidatene ser at det ved tjenesteytelser normalt må kreves at tjenesten er utført før betaling kan kreves, når ikke annet er avtalt, sml. håndverkertjenesteloven 37. Dette tilsier at foreldelsen først løper fra oppdraget med kontorbygget ble avsluttet. På den annen side er det ikke uvanlig at det i mer langvarige kontraktsforhold faktureres periodisk og det må vel og antas at periodisk fakturering i mer langvarige kontraktsforhold også kan kreves selv om det ikke skulle være avtalt, jf Skag s. 161 med ytterligere henvisninger; her kan kandidatene i en viss utstrekning også trekke linjer til/sammenligne med utbetaling av lønn i arbeidsforhold. Praksis må imidlertid her antas å variere, samtidig som praksis i betydelig grad kan bære preg av kulanse i kontraktsforhold mer eller mindre preget av samarbeid. Denne del av analysen er meget krevende; her er dels spørsmål om å ta stilling til når Lars tidligst kunne krevd betaling av Peder, dels spørsmål om hvordan fl. 3 nr. 1 her bør tolkes. En kan prinsipielt tenke seg at en kommer til at Lars nok kan kreve periodisk fakturering, men at fl. 3 nr. 1 likevel bør tolkes slik at foreldelsefristen først løper fra oppdragets avslutning. Et argument for det sistnevnte standpunkt er at en annen løsning kan skape usikkerhet og være en felle for kreditor, jf synspunktet om at foreldelesreglene bør være klare og rettsteknisk enkle. Se ellers fremstillingen hos Skag, som under tvil konkluderer med «etappevis» foreldelse i slike tilfeller. Kandidatene har her altså gode muligheter for å argumentere for begge standpunkter. Oppgaven legger ikke opp til å drøfte fristavbrudd ved erkjennelse forut for motregningen, herunder ved delbetalingen. Det kan derfor ikke kreves at kandidater behandler dette. Kandidater som kort reiser spørsmålet og får frem at delbetaling alene som ikke sier noe om restkravet, ikke kan anses som erkjennelse av restkravet, kan imidlertid gis et pluss. Kandidater som drøfter erkjennelse mer inngående og eventuelt misforstår fl. 14, bør gis trekk.

3 3 Ikke uventet har spørsmål 1 falt vanskelig for mange kandidater. Mange kandidater slutter direkte fra faktureringspraksis til at foreldelsen løper fra like etter utløpet av mars 2009 uten å drøfte om Lars hadde krav på betaling allerede da. Det trekker noe ned. Mange kandidiater trekker inn gbl. 5 på ulik måte. Det er det bare grunn til (men ikke nødvendig) å gjøre for å få frem skillet mellom forhåndsfastsatt forfall og påkravsforfall. Nøyer kandidaten seg med dette, uten å trekke slutninger fra gbl. 5 om friststart i påkravstilfellene, kan dette godtas. Ikke så rent få kandidater tror imidlertid at det er forfall etter påkravet Lars sender 1. juli 2009 som gir friststart etter fl. 3 nr. 1. Det er en vesentlig feil som må føre til markert trekk på denne delbesvarelsen. Noen kandidater tror at når ikke annet er bestemt kan Lars kreve betaling når som helst, dvs allerede ved avtaleinngåelsen. Ettersom det er tale om vederlag for utført tjeneste er det imidlertid helt åpenbart (i mangel av avtale om forskuddsbetaling) at det bare kan kreves betaling for utførte tjenester (periodisk eller ved oppdragets avslutning). Også denne feilen må føre til markert trekk på denne delbesvarelsen. Det samme må gjelde for kandidater som av en eller annen grunn drøfter og forankrer foreldelsen i fl. 3 nr. 2 om misligholdskrav; Lars sitt krav er naturligvis et vederlagskrav som foreldes etter fl. 3 nr. 1. I spørsmål 2 skal kandidatene ta stilling til om Lars kan motregne med restkravet. Kandidatene skal her forutsette at restkravet er foreldet. De skal da se at motregning er utelukket med mindre det foreligger konneksitet mellom hovedkrav og motkrav, se fl. 26 b). Spørsmålet er da om det foreligger konneksitet. I litteraturen er motregning, herunder konneksitet, behandles hos Bergsåker kap. XI, særlig s og Hagstrøm kap. 30, særlig s Spørsmålet om grensen mellom konnekse og ukonnekse krav er videre behandhet av Sæbø i Motregning kap Det kan ikke forventes at kandidatene har lest Sæbøs fremstilling. Med konneksitet menes i den aktuelle sammenheng at hovedkrav og motkrav springer ut av samme rettsforhold. Selv om det ikke sjelden kan by på problemer å avgjøre om noe er ett eller flere rettsforhold har vi neppe å gjøre med et grensetilfelle i vår sak. Utgangspunktet er én avtale er ett rettsforhold mens flere avtaler representerer flere rettsforhold. Er flere avtaler inngått samtidig kan det likevel være en slik sammenheng mellom dem av de bør anses som ett rettsforhold. Er det derimot inngått avtaler på forskjellige tidspunkt vil det derimot måtte legges til grunn at avtalene utgjør separate rettsforhold, med mindre avtalene inngår i noe som bør betraktes som et løpende forretningsforhold eller det for øvrig skulle være en nær sammenheng mellom avtalene, se formuleringene i Rt

4 4 I det foreliggende tilfelle er det på ulike tidspunkter inngått to kontrakter uten at det er noe som skulle tilsi at det er sammenheng mellom kontraktene. Det bør derfor klart konkluderes med at det ikke foreligger konneksitet. Lars kan da ikke motregne. Konkluderes det med at det foreligger konneksitet, følger det altså av fl. 26 b) at Lars kan motregne såfremt hovedkravet er oppstått før motkravet er foreldet. Mange kandidater forutsetter at dette vilkåret er oppfylt eller nøyer seg uten videre med å behandle konneksitet. Det er helt greit. Kandidater som drøfter dette vilkåret vil enten legge til grunn at Peder har et erstatningskrav allerede på tidspunktet for den mangelfulle rådgivningen (ved oppføringen av bygget) selv om tapet først viser seg siden, eller at kravet først oppstår når skaden oppdages. Ettersom det her trolig bare vil være et spørsmål om tid før reparasjon må foretas (svikt som medfører muggsopp) bør det nok legges til grunn at Peder har et erstatningskrav allerede ved oppføringen av bygget, men her får en godta begge løsninger. I spørsmål 3 skal kandidatene ta stilling til om Marte er bundet overfor Sparebanken etter hevning av avtalen med Ole. Dette er et spørsmål om innholdet av reglene om gjeldsovertagelse, som i teorien behandles hos Hagstrøm kap. 37. Gjeldsovertagelse ved pantegjeld i fast eiendom er regulert i pantel Det er vist til bestemmelsen i forelesningsdisposisjonen. Nå sier ikke oppgaveteksten noe om at gjelden til Sparebanken er sikret ved pant i den faste eiendommen, men slik vil det jo normalt være i praksis, og det er utvilsomt helt greit hvis kandidatene forutsetter at det også forholder seg slik i oppgavens tilfelle og velger å drøfte pantel Dels fordi kandidatene ennå ikke har lært panterett (del av allmen formuerett i 4. studieår) og dels fordi pantel. 2-7 og det en kan kalle alminnelige regler om gjeldsovertagelse, må antas å lede til samme resultat i oppgavens tilfelle, er det imidlertid helt greit hvis kandidatene uten nærmere drøftelse anvender alminnelige regler om gjeldsovertagelse (men kandidater som ser at det her i alle fall kan være spørsmål om å anvende pantel. 2-7 bør gis et pluss for det). Det er mulig at noen kandidater uten videre forutsetter at Marte er bundet overfor Sparebanken og at Sparebanken har godkjent gjeldsovertagelsen forut for Martes hevning av kjøpet, men det er nok likevel naturlig at kandidatene knytter noen kommentarer til hvordan rettsforholdet er forut for hevningen.

5 5 Kandidatene skal legge til grunn at en avtale mellom debitor og noen om at sistnevnte skal overta gjeldsansvar gir kreditor rett til å holde seg til den etter avtalen nye debitor for gjelden, jf Hagstrøm s I forhold til kreditor er altså avtalen mellom «gammel og ny debitor» en tredjemannsavtale. Det kan diskuteres om Sparebanken har samtykket i debitorskiftet i foreliggende tilfelle, ettersom man ikke uttrykkelig har erklært at man vil holde seg til Marte som debitor. Det må imidlertid, ikke minst når en ser hen til bankens profesjonalitet, etter min mening legges til grunn at når Sparebanken skriftlig uttaler at man ikke har innvending mot avtalen om gjeldsovertagelse, må dette kunne oppfattes som en godkjennelse. Det bør dermed legges til grunn at Sparebanken hadde godkjent gjeldsovertagelsen forut for hevningen, og det enten en anvender pantel. 2-7 eller alminnelige regler om gjeldsovertagelse. Kandidatene skal så drøfte betydningen av Martes hevning. Det at Sparebanken godkjenner gjeldsovertagelsen taler isolert sett for at Sparebanken kan innrette seg på at det er Marte som i fortsettelsen er debitor for kravet, slik at Marte ikke kan fri seg fra gjeldsansvaret uten at Sparebanken godkjenner dette. Det kan skape uheldig usikkerhet for Sparebanken i den grad den nye debitor ensidig kan fri seg fra gjeldsansvaret på annen måte enn ved oppgjør. Som fremholdt av Hagstrøm s er imidlertid den vanlige oppfatning at med mindre den nye debitor, Marte, har forpliktet seg selvstendig overfor Sparebanken, vil Sparebanken måtte finne seg i at Marte erklærer seg ubundet av avtalen om gjeldsovertagelse når hun rettmessig hever kjøpet. Dette kan betraktes som en begrensning i den rett Sparebanken får i kraft av den foreliggende tredjemannsavtale om gjeldsovertagelse, en begrensning som Sparebanken kan komme utenom ved å sørge for at den nye debitor forplikter seg selvstendig overfor seg («direkte betalingstilsagn»). I foreliggende tilfelle er det ingen holdepunkter for at Marte har forpliktet seg selvstendig overfor Sparebanken. Konklusjonen må derfor være at Marte blir ubundet overfor Sparebanken når kontrakten med Ole heves. De fleste kandidatene ser at Sparebanken må ha godkjent gjeldsovertagelsen for at Ole skal bli fri. Mange kandidater legger uten videre til grunn at slik godkjennelse også er påkrevd for at Marte skal bli fri for gjeldsansvaret etter hevningen. Selv om spørsmålet om betydningen av hevningen er krevende, vil kandidater som ikke problematiserer dette måtte få begrenset uttelling på dette spørsmålet. I spørsmål 4 skal kandidatene ta stilling til om Katrine kan kreve tilbakesøkning fra Helge etter condictio indebiti. I litteraturen er condictio indebiti behandlet hos Bergsåker kap. XII pkt. 2.5og Hagstrøm, kap

6 6 Kandidatene skal her først ta stilling til om condictio indebiti omfatter et tilfelle som det foreliggende. Det spesielle med oppgavens tilfelle er at Katrine ikke betaler egen gjeld, men det hun på betalingstidspunktet oppfattet å være Ivars mulige gjeld (erstatningsansvar). Kjernen i condictio indebiti er at regelen omfatter tilfeller hvor betaleren har vært i villfarelse om betalingsplikt, noe Katrine åpenbart ikke har vært for egen del. Det følger imidlertid av rettspraksis at tilbakesøkning etter condictio indebiti kan være aktuelt også i andre tilfeller av feil ved betalingen, se særlig Rt Det kan hevdes, og er etter mitt syn riktig, at condictio indebiti etter gjeldende rett kan få anvendelse i tilfeller hvor noen har betalt et beløp man ikke var pliktig til å betale, altså at regelens «inngangsvilkår» er at det har skjedd betaling av et beløp betaleren ikke skylder betalingsmottager. Dersom Ivar hadde vært erstatningsansvarlig er det likevel meget vanskelig å tenke seg at Katrine kunne krevd tilbakesøkning, sml Rt , hvor Høyesterett temmelig kategorisk forkastetet krav om tilbakesøkning i et tilfelle av tilsiktet betaling av tredjepersons gjeld. Det sentrale i vårt tilfelle, som kandidatene enkelt skal se, er imidlertid at Ivar ikke var erstatningsansvarlig, noe Katrine ikke hadde kunnskap om ved betalingen. Ved condictio indebiti skal det foretas en avveining av henholdsvis korreksjonsog oppgjørshensynet med sikte på å finne den løsning som konkret har de beste grunner for seg, se f eks Rt Et sentralt moment i den foreliggende sak er at Katrine betaler beløpet uten å ta forbehold om at Ivar var ansvarlig for skadeverket. Det må legges til grunn at hun oppfattet det som mulig at Ivar hadde deltatt i skadeverket og således var erstatningsansvarlig, men også at dette ikke var sikkert. Når hun da betaler uten annet forbehold enn at Helge skal unnlate å politianmelde skadeverket, gjør oppgjørshensynet seg gjeldende med tyngde. Hvis Helge skulle løpe risiko for tilbakebetaling hvis det viste seg at Ivar ikke var ansvarlig for skaden, ville Helge ha betydelig interesse i å søke å få ansvarsforholdet avklart, typisk ved å anmelde forholdet til politiet, noe Katrine nettopp ønsket å unngå. Oppgaven gir ellers lite holdepunkter for en mer omfattende drøftelse av condictio indebiti. Det kan forsvares hvis kandidatene ser hen til og legger noe vekt på i favør av tilbakesøkning at Helge feilaktig trodde han gjenkjente Ivar som en av guttene som hadde vært utenfor huset. Synspunktet er at uten denne feilen og Helges etterfølgende henvendelse til Ivar («betalingspress») ville betalingen ikke ha skjedd. Det at Ivar ikke svarer på henvendelsen og at Katrine selv kontakter Helge med uforbeholdent tilbud om å erstatte skaden svekker etter mitt syn den vekt det ellers kunne være grunn til å legge på Helges opptreden.

7 7 Etter mitt syn bør tilbakesøkningskravet ikke gis medhold, men det får godtas at kandidatene kommer til en annen konklusjon hvis man drøfter forstandig med bruk av relevante momenter. Nærmere om bedømmelsen Oppgaven antas å inneholde spørsmål av noe varierende vanskelighetsgrad. I spørsmål 1 skal kandidatene enkelt finne fl. 3 nr. 1, men nærmere analyse utover mer enkle betraktninger rundt når Lars tidligst kunne kreve betaling, er meget krevende. Spørsmål nr. 2 må antas å være noe mer overkommelig og likeså spørsmål nr. 4. Besvarelser som fortjener en av de to beste karakterene er normalt i stand til å identifisere sentrale problemstillinger som skal drøftes under samtlige spørsmål, jf foran, og gjennom drøftelsene dokumentere gode kunnskaper og forståelse av pengekravsrettslige regler. Oppgavens spørsmål er så vidt sentrale at det vil besvarelser som fortjener en av de to beste karakterene vil inneholde lite av direkte feil og misforståelser. Skillet mellom de to beste karakterene vil gjerne gå på bredde og dybde i analysekvaliteten. Svakheter ett eller noen steder kan på vanlig måte oppveies av gode/ekstra gode prestasjoner andre steder. Også kandidater i faresonen er normalt stand til å identifisere noen av oppgavens problemer og hvilke rettsregler som skal drøfte, f eks fl. 3 nr. 1 under spørsmål 1 og å si noe av verdi om condictio indebiti under spørsmål 4. Den typiske besvarelsen i faresonen inneholder lite eller intet som gir uttelling om spørsmål 1-3 kombinert med en eller flere vesentlige feil, og en helt ordinær besvarelse av spørsmål 4. Bergen, 8. januar 2013 Rune Sæbø