#Oppdatert 2016 Overdragelse av virksomhet hvilket handlingsrom gir arbeidsmiljøloven? Partner Advokat: Jens Johan Hjort

#Oppdatert 2016 Overdragelse av virksomhet hvilket handlingsrom gir arbeidsmiljøloven? Partner Advokat: Jens Johan Hjort

Foredragsholder Jens Johan Hjort Hjort er partner ved vårt kontor i Tromsø, og nyvalgt leder av Den norske Advokatforening. Han var før han ble ordfører i Tromsø i 2011, medlem av Advokatforeningens lovutvalg for arbeidsrett.

Hva behandles? Arbeidsmiljøloven kapittel 16 1. Når foreligger det virksomhetsoverdragelse? 2. Kort om virkningene. 3. Hvilket handlingsrom gir bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven?

Arbeidsmiljøloven Kapittel 16 Reglene verner ansatte når virksomheten blir overført til ny arbeidsgiver Gir arbeidstakere særlige rettigheter ifm virksomhetsoverdragelsen Formål

To til dels motstridende hensyn Arbeidstakers behov: stabile, forutsigbare arbeidsforhold Ny arbeidsgivers behov: rasjonell og konkurransedyktig drift # Arbeidstakere kan ikke sies opp alene begrunnet i virksomhetsoverdragelsen

Virkeområde Aml kapittel 16 16 1: 1) Dette kapittel kommer til anvendelse ved overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver. Med overdragelse menes overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen. (2) 16-2 og 16-4 får ikke anvendelse ved overdragelse fra et konkursbo. Direktiv 2001/23/EF

Tre vilkår Rt. 2011 s. 1755 1. (47) For det første må overføringen gjelde en selvstendig økonomisk enhet 2. (48) For det andre kreves at virksomheten er overført til ny innehaver på grunnlag av kontrakt eller ved sammenslåing av virksomheter. 3. (49) For det tredje er det et vilkår at den videreførte virksomheten i det vesentlige er den samme som før overføringen. Vilkårene går til dels over i hverandre.

Selvstendig enhet Det som overdras må være en selvstendig enhet Mulig å utøve en økonomisk aktivitet med et selvstendig formål Ikke krav om størrelse stabil og operasjonell enhet Hele eller deler av virksomheten En overdragelse av varig karakter

Overføring «Til en annen arbeidsgiver»: Ikke intern omorganisering og aksjekjøp Kjøpekontrakt Ensidige disposisjoner Overføring ved arv, gave eller skifte Outsourcing/insourcing (Eks: Tromsø kommune - ISS) Trepartsforhold og anbud Lov eller forvaltningsvedtak

Beholder sin identitet Økonomiske aktiviteter de samme? Type virksomhet før og etter overføring. Overføres fysiske aktiva? Verdien av de immaterielle aktiva som overføres. I hvilken grad overtas arbeidstakere? Overtas kundene? Hvor lenge har virksomhetens drift vært innstilt?

Hvilke ansatte? Hvilke ansatte er knyttet til enheten? Arbeidstakere må være tilstrekkelig tilknyttet en organisatorisk og funksjonell selvstendig enhet som utgjør: En operasjonell og strukturert helhet av ressurser (ansatte/aktiva/annet) Som allerede eksisterte før overdragelsen

Konklusjon Vi har funnet at det foreligger en virksomhetsoverdragelse Hvilke plikter følger?

Virkningene av virksomhetsoverdragelse 16-2 Rettigheter og plikter som følger av arbeidsavtale eller arbeidsforhold overføres. Krav kan fortsatt gjøres gjeldende overfor den tidligere arbeidsgiver. Erververen blir som hovedregel bundet av tariffavtale, men kan reservere seg mot dens kollektive bestemmelser. Arbeidstakers rett til videre opptjening av kollektiv tjenestepensjon overføres som hovedregel.

Saksbehandling Informasjons og drøftelsesplikt med tillitsvalgte 16-5 Informasjonsplikt overfor arbeids takerne 16-6 Tillitsvalgtes rettsstilling og funksjon 16-7

Informasjonsplikt Så tidlig som mulig Informasjonspliktens innhold Krav til gjennomføring Legger plikter på så vel overdrager som erverver

Oppsigelser? Oppsigelsesvern ved virksomhetsoverdragelser Aml. 16 4. Man kan ikke sies opp på grunn av virksomhetsoverdragelsen i seg selv. Men, det kan gis oppsigelse eller avskjed av andre grunner enn overdragelsen, jfr. 15-7 og 15-14. Arbeidsgiver kan ikke si opp før virksomhetsoverdragelsen basert på den kommende arbeidsgivers fremtidige behov Overdrager kan ikke si opp på vegne av erverver

Reservasjonsrett Arbeidstaker er gitt rett til å motsette seg overdragelse til ny arbeidsgiver i 16-3 : 1. Arbeidstaker kan motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver. Krav til utøvelse av reservasjonsretten 2. Arbeidstaker som motsetter seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver, må skriftlig underrette tidligere arbeidsgiver om dette innen den frist denne har fastsatt. Fristen kan ikke være kortere enn 14 dager etter at informasjon etter 16-6 er gitt.

Reservasjonsrett forts Direktivet gir arbeidstaker en rett til å fortsette sitt arbeidsforhold hos ny arbeidsgiver på tilsvarende eller bedre vilkår, jf. direktivets art. 3 nr. 1 og aml. 16-2 første ledd, men altså ikke noen plikt. Arbeidstaker kan nekte å arbeide for erververen - > fastslått av EUdomstolen i flere dommer

Reservasjonsrett forts Utøvelse av reservasjonsrett innebærer at arbeidsforholdet ikke overføres, men utløser ikke de rettsvirkninger som en oppsigelse gjør. Reservasjonsrett er altså ikke det samme som rett til å holde seg til sin gamle arbeidsgiver

Valgrett Valgretten er et nasjonalt anliggende. Retten er ulovfestet. Hovedregelen i norsk rett er at det ikke er noen valgrett for arbeidstaker. Dersom arbeidstakeren motsetter seg overføring er konsekvensen at arbeidsforholdet opphører på overdragelsestidspunktet

Valgrett forts Rettspraksis: Unntaksvis valgrett for arbeidstaker dersom overføringen til ny arbeidsgiver fører til ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon Endringene må være av en særlig inngripende karakter for at arbeidstaker skal ha valgrett Skjønnsmessig vurdering

Valgrett forts Hvor lang tidsfrist arbeidstakerne har, er uklart I en dom fra 2000 kom Høyesterett til at de ansatte hadde hatt en valgrett, men at valgretten var utøvd for sent 1 år Må være langt tidligere enn 1 år

Fortrinnsrett Aml 16-3

Fortrinnsrett forts Ansatt i til sammen minst 12 måneder de siste to år Gjør gjeldende reservasjonsrett Fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver i ett år fra overdragelsestidspunktet. Unntak: stilling arbeidstaker ikke er kvalifisert for. Faller bort dersom arbeidstaker ikke har akseptert et tilbud om ansettelse i en passende stilling senest 14 dager etter at tilbudet ble mottatt. Fortrinnsrett etter 10-2 fjerde ledd, 14-2 og 14-3 går foran.

Handlingsrommet

Handlingsrommet forts For selger og kjøper kan det være opportunt å at overføringen ikke rammes av reglene om virksomhetsoverdragelse. Dette kan i hovedsak skje ved at man søker å unngå å falle inn under identitetskriteriet. Overføringskriteriet og selvstendighetskriteriet gir svært lite handlingsrom. Ut fra formålet med bestemmelsene: grunn til å anta at domstolene vil legge seg på en streng fortolkning

Handlingsrommet forts Er det legitimt å manøvrere for å unngå virksomhetsoverdragelse? Rt 2001 s. 248 Olderdalen ambulanse. «Mo og Dalvik har påpekt at det berodde på bedriftens eget valg når de ikke fikk ansettelse. De har anført at denne omstendighet derfor ikke kan tillegges betydning ved spørsmålet om reglene om virksomhetsoverdragelse skal anvendes. I denne situasjon må det i stedet legges vekt på at Olderdalen Ambulanse AS ved sitt tilbud om ansettelse viste at bedriften hadde behov for personell med den kompetanse som Mo og Dalvik hadde».

Handlingsrommet forts «Slik jeg ser det, kan spørsmålet om identitet vanskelig vurderes annerledes enn ut fra situasjonen slik den faktisk ble, hvor ansatte og aktiva ikke fulgte med, og ikke slik den ville ha blitt hvis Olderdalen Ambulanse AS hadde forholdt seg på annen måte. Konsekvensen av dette blir at den overtakende virksomhet ved egne beslutninger kan få en avgjørende innflytelse når spørsmålet om stillingsvern ved virksomhetsoverdragelse skal avgjøres, men lenger kan jeg ikke se at stillingsvernet er utbygget gjennom den praksis som foreligger fra EFog EFTA-domstolene. Og for øvrig vil den overtakende bedrift allerede på forhånd ha en slik innflytelse, blant annet ved det valg som gjøres med hensyn til overtakelse av aktiva».

Konklusjon Det er legitimt for overdragende og overtagende virksomhet å manøvrere for å unngå virksomhetsoverdragelse og arbeidstakernes stillingsvern. Rt 2006 s. 71 er tatt til inntekt for at Høyesterett vektlegger formålsbetraktninger sterkere, og dermed reduserer mulighetene for omgåelse.

Takk for oppmerksomheten! JENS JOHAN HJORT Partner Advokat M: jjh@steenstrup.no T: +47 975 12 123 07.09.2016