Lovlighetsklage Aremark kommunestyres høringsuttalelse til konsesjonssøknad fra Kjølen Vindkraft AS

Aremark kommune Rådhuset 1798 AREMARK Juridisk avdeling Deres ref.: Vår ref.: 2012/5085 323 GHJ Vår dato: 9.11.2012 Lovlighetsklage Aremark kommunestyres høringsuttalelse til konsesjonssøknad fra Kjølen Vindkraft AS Kommunestyrerepresentant Solveig Toft og vararepresentantene Ole Petter Norum og Paul Einar Strøm har i brev datert 2. juli 2012 fremmet lovlighetsklage over kommunestyrets avgjørelse den 14. juni 2012 i sak 29/12. Sakens dokumenter ble mottatt hos Fylkesmannen 1. oktober 2012. Fylkesmannens vedtak Fylkesmannen har kommet til at Aremark kommunestyres avgjørelse av 14. juni 2012 i sak 29/12 er ugyldig, jf. kommuneloven 59 nr. 4. Avgjørelsen oppheves, og kommunestyret må behandle saken på nytt. Lovlighetsklagen har delvis ført frem. Fylkesmannens avgjørelse i saken er endelig og kan ikke påklages. Generelt om lovlighetskontroll Etter kommuneloven 59 er departementet gitt myndighet til å kontrollere avgjørelser fattet av folkevalgt organ og kommunal eller fylkeskommunal administrasjon. Myndigheten til å foreta lovlighetskontroll er delegert til Fylkesmannen, jf. rundskriv H-25/92 og H-6/95. Fylkesmannens kontroll er begrenset til kontroll av avgjørelsens lovlighet, jf. 59 nr. 1. Lovlighetskontroll er begrunnet i hensynet til rettssikkerhet, faglig kvalitet på forvaltningens avgjørelser, og forvaltningens omdømme. Et krav om lovlighetskontroll må fremmes av minst tre medlemmer av kommunestyret. Videre må klagen fremmes innen tre uker fra avgjørelsen ble truffet, jf. forskrift av 13. januar 1993 nr. 4041. Som utgangspunkt er det kun avgjørelser som avgjør realiteten i en sak som kan bringes inn for lovlighetskontroll. Videre er det bare de forvaltnings- og offentligrettslige sidene ved en avgjørelse som kan kontrolleres, og ikke de rent privatrettslige sidene. Kontrollen skal ifølge kommuneloven 59 nr. 4 omfatte en undersøkelse av om avgjørelsen a. er innholdsmessig lovlig (materiell kompetanse) Statens hus Postboks 325 1502 Moss Telefon: 69 24 70 00 Telefaks: 69 24 70 57 Besøksadresse: Vogtsgate 17 e-post: postmottak@fmos.no www.fylkesmannen.no/ostfold

2 b. er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse (personell kompetanse) c. er blitt til på lovlig måte (prosessuell kompetanse) Lovlighetskontroll innebærer ikke myndighet til å treffe en ny avgjørelse i saken, men bare til å oppheve kommunens avgjørelse dersom den er ugyldig, jf. 59 nr. 4 andre ledd. Ugyldighet er betinget av at det foreligger feil ved den materielle, personelle eller prosessuelle kompetansen. Feil ved den personelle eller prosessuelle kompetansen fører imidlertid ikke automatisk til ugyldighet. Her følges prinsippet i forvaltningsloven 41, om at vedtaket likevel er gyldig dersom det er grunn til å tro at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Bakgrunnen for saken Energiselskapet Kjølen Vindpark AS, som er eid av Havgul Clean Energy AS (Havgul), har søkt Norges Vassdrags- og Energiverk (NVE) om konsesjon til å bygge og drive et vindkraftverk i Vestfjella i Aremark. Det ble avholdt en folkeavstemning i kommunen 6. og 7. mai 2012 om vindkraftutbyggingen. 53,9 prosent av innbyggerne stemte ja til Kjølen Vindpark i Vestfjella, mens 44,5 prosent stemte nei. Valgdeltakelsen var 76,2 prosent. Kommunestyret i Aremark behandlet høringsuttalelsen til konsesjonssøknaden i møte den 14. juni 2012 (sak 29/12). Som grunneiere i området omfattet av konsesjonssøknaden, ba ordfører Geir Aarbu og varaordfører Harald Nilsen om å få sin habilitet vurdert. Kommunestyret kom enstemmig til at disse to var inhabile i saken. Med 9 mot 8 stemmer anbefalte kommunestyret å gi konsesjon til Kjølen Vindpark under visse forutsetninger. Kommunestyrerepresentant Solveig Toft og vararepresentantene Ole Petter Norum og Paul Einar Strøm har i brev av 2. juli 2012 fremmet krav om lovlighetskontroll av avgjørelsen etter kommuneloven 59 nr. 1. De hevder at ytterligere to representanter skulle vært erklært inhabile, og de stiller i tillegg spørsmål ved en tredje representants habilitet. Videre hevder de at en søknad om fritak fra politiske verv fra en fjerde representant bevisst ble holdt tilbake for å hindre vararepresentanten i å møte da saken ble behandlet 14. juni 2012. Kommunestyret behandlet lovlighetsklagen den 20. september 2012 som sak 43/12. Rådmannens innstilling gikk ut på å anse de tre representantene som habile. Representant Solveig Toft fremmet forslag om å ta lovlighetsklagen til følge når det gjaldt inhabiliteten til representantene Turid Kollerød og Ole Svendsby. Ved voteringen ble rådmannens innstilling vedtatt med 9 stemmer mot 8 stemmer som ble avgitt for Tofts forslag. Kommunestyret behandlet i samme møte høringsuttalelse til Regional plan for vindkraft (sak 44/12). Ved behandlingen ble det tre stemmers overvekt for et forslag til vedtak hvor det bes om at Kjølen Vindpark innlemmes i den regionale planen. De to representantene som ble erklært inhabile ved behandlingen av høringsuttalelsen til konsesjonssøknaden deltok ved behandlingen av høringsuttalelsen til den regionale planen. Tre kommunestyrerepresentanter og ett medlem av plan- og utviklingsutvalget har sammen anmodet Fylkesmannen om å foreta lovlighetskontroll av eget tiltak av kommunestyrets behandling av sak 44/12 i møtet den 20. september 2012. Denne henvendelsen er registrert hos Fylkesmannen som en egen sak (2012/6654) og vil bli besvart i eget brev. Fylkesmannen har mottatt kopi av klage datert 4. juli 2012 fra organisasjonen Redd Vestfjella til Sivilombudsmannen. Klagen gjelder kommunestyrets behandling av sak 29/12 i møtet den 14. juni 2012. Vi har også mottatt kopi av klage fra Vestfjellas venner til

3 ombudsmannen datert 26. oktober 2012. Denne klagen gjelder kommunestyrets vedtak av 20. september i sak 44/12. Fylkesmannens vurdering av saken 1. Fylkesmannens habilitet Fylkesmannens miljøvernavdeling har i brev datert 2. april 2012 fremmet innsigelse til søknaden fra Kjølen Vindkraft AS om konsesjon til å bygge og drive et vindkraftverk i Vestfjella i Aremark. På denne bakgrunn har det vært nødvendig å ta stilling til hvorvidt saksbehandlerne i juridisk avdeling er habile til å behandle lovlighetsklagen. Fylkesmannen har etter en helhetsvurdering kommet til at vi er habile til å behandle lovlighetsklagen. Ved vurderingen har vi lagt avgjørende vekt på at anførslene i lovlighetsklagen knytter seg til hvordan spørsmål om habilitet er håndtert av kommunestyret. Anførslene er ikke knyttet til kommunestyrets avgjørelse av realiteten i saken, dvs. om høringsuttalelsen skulle være positiv eller negativ. På dette området er også vår prøvelsesadgang begrenset. Vurderingen fremgår av notat datert 1. november 2012. 2. Formelle vilkår for lovlighetskontroll Det følger av kommuneloven 59 nr. 1 at tre eller flere medlemmer av kommunestyret kan fremme krav om lovlighetskontroll. Vararepresentanter til kommunestyret kan stå bak en lovlighetsklage dersom de har møtt i det aktuelle møtet hvor avgjørelsen er fattet, jf. veilederen pkt. 4.1.2. Vararepresentantene Ole Petter Norum og Paul Einar Strøm deltok ved behandlingen av sak 29/12 den 14. juni 2012. De kan derfor stå bak lovlighetsklagen sammen med Solveig Toft. Klagen er fremmet innen fristen på tre uker, jf. forskrift av 13. januar 1993 nr. 4041. Det er kun avgjørelser som kan bringes inn for lovlighetskontroll, jf. kommuneloven 59 nr. 1 første setning. Ved en lovendring i 2009 ble ny andre setning tilføyd bestemmelsen. Det fremgår her at også avgjørelser om habilitet kan bringes inn for lovlighetskontroll. I dette tilfellet knytter anførslene i lovlighetsklagen seg hovedsakelig til spørsmål om habilitet. Anførslene knytter seg imidlertid ikke til selve avgjørelsen hvor Aarbu og Nilsen ble erklært inhabile, men klagerne hevder at det også skulle vært stemt over habiliteten til ytterligere tre representanter. Dersom habilitetsspørsmålet ikke har vært reist i møtet, vil påstand om feil kunne brukes som grunnlag for en lovlighetsklage over selve det vedtak som er fattet, jf. Jan Fridthjof Bernt og Oddvar Overå Kommuneloven med kommentarer, 5. utg. s. 480. Fylkesmannen må derfor ta stilling til om kommunestyrets vedtak av 14. juni 2012 er en avgjørelse i kommunelovens forstand. Etter lovens ordlyd er det (bortsett fra avgjørelser i ansettelsessaker), ingen begrensninger med hensyn til hvilke typer avgjørelser som kan undergis lovlighetskontroll. I forarbeidene til loven, Ot.prp. nr. 42 (1991-1992), er det imidlertid uttalt at: Det er bare endelig avgjørelse som kan bringes inn for lovlighetskontroll, ikke innstillinger avgitt av administrasjonen eller folkevalgt organ. Derimot er det ikke noen betingelse at det er tale om et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Kommunal- og regionaldepartementet skriver i sin veileder at det ved vurderingen av om det er tale om en avgjørelse, må være bestemmende hvilke rettsvirkninger denne har. Det er den endelige avgjørelsen som tar stilling til realiteten i saken som er gjenstand for kontroll, dvs. det vedtaket som avslutter saken, jf. pkt. 4.1.4.1 i veilederen. Vedtaksmyndigheten i konsesjonssaker etter energiloven ligger som nevnt hos NVE. Det følger av energiloven 2-1 syvende ledd at offentlige organer og andre som tiltaket direkte

4 gjelder, skal få søknaden tilsendt til uttalelse. Det er innholdet i en slik uttalelse kommunestyret har fattet vedtak om i møtet den 14. juni 2012. Denne uttalelsen avgjør ikke realiteten i saken, men den er kommunens endelige mulighet til å påvirke NVEs avgjørelse av søknaden. Fylkesmannen mener gode grunner taler for å anse høringsuttalelsen som en avgjørelse i kommunelovens forstand. Gjennom høringsuttalelsen er kommunestyret med på å tilrettelegge grunnlaget for NVEs avgjørelse i saken. Det følger av forvaltningsloven 6 at habilitetskravene ikke bare gjelder for de som skal treffe avgjørelse i en forvaltningssak, men også for de som er med på å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen. Hensynet til kontroll med at kommunen har fulgt habilitetsreglene ved utarbeidelse av høringsuttalelsen taler for å anse uttalelsen som en avgjørelse i kommunelovens forstand. Vi finner også støtte for vårt syn i juridisk teori, Kommuneloven med kommentarer 5. utg., s. 477. Vi anser etter dette kommunestyrets avgjørelse av 14. juni 2012 i sak 29/12 som en avgjørelse i henhold til kommunelovens 59 nr. 1. Fylkesmannen finner etter dette at de formelle vilkårene for å prøve spørsmålet om lovlighet etter kommuneloven 59 er oppfylt. 3. Lovlighetskontroll 3.1 Materiell kompetanse Kontroll av den materielle kompetanse retter seg mot vedtakets innhold. Vedtaket må ikke stride mot gjeldende rett. Som nevnt ovenfor, er det avholdt lokal folkeavstemning om vindkraftspørsmålet i kommunen, og resultatet av avstemningen var et flertall på 53,9 prosent for utbygging. Det følger av kommuneloven 39b. at kommunestyret kan bestemme at det skal holdes rådgivende lokal folkeavstemning. Det følger av ordlyden i bestemmelsen at resultatet av en slik avstemning kun er rådgivende for kommunestyret. Kommunestyret er altså ikke rettslig bundet av utfallet av avstemningen. Fylkesmannen kan ikke se at det er noen andre materielle regler som setter grenser for hvorvidt kommunen skal uttale seg positivt eller negativt til en søknad om etablering av vindkraftanlegg. Dette må sies å være en utpreget politisk avgjørelse som faller inn under kommunens frie skjønn. Fylkesmannen kan ikke overprøve kommunens frie skjønnsutøvelse, jf. departementets veileder pkt. 4.2.4.1. 3.2 Personell kompetanse Kommunestyret har, som øverste kommunale organ, det overordnede ansvar for ledelse, planlegging og drift av kommunens virksomhet. Dette innebærer også kompetanse til å treffe de nødvendige avgjørelser, så langt ikke annet følger av lov, jf. kommuneloven 6. Det er ingen uenighet om at kommunestyret var rette organ til å avgi høringsuttalelse til konsesjonssøknaden. 3.3 Prosessuell kompetanse Kontroll av den prosessuelle kompetansen innebærer en vurdering av om avgjørelsen er blitt til på lovlig måte, dvs. om saksbehandlingsreglene er fulgt. Lovverket stiller ingen bestemte krav til hvordan kommunen skal gå frem når den skal avgi uttalelse til en søknad etter energiloven. NVE angir i skrivet Innsigelse til konsesjonssaker praktiske rutiner behandlingsrutinene dersom kommunen velger å fremme en innsigelse til søknaden. Skrivet sier imidlertid ikke noe om fremgangsmåten dersom kommunen isteden velger å avgi en høringsuttalelse.

5 En høringsuttalelse er ikke å regne som et enkeltvedtak eller en forskrift etter forvaltningsloven. Forvaltningslovens regler i kapittel IV-VII om behandlingsmåten for disse typene vedtak får dermed ikke anvendelse. Forvaltningslovens regler om habilitet gjelder generelt for avgjørelser kommunen fatter i forvaltningssaker. Det følger av forvaltningsloven 8 annet ledd at spørsmål om habilitet som oppstår i kollegiale organ skal avgjøres av organet selv, uten at vedkommende medlem deltar ved avgjørelsen. I dette tilfellet går det frem av protokollen fra kommunestyremøtet at det ble stemt over Aarbu og Nilsens habilitet, og at vararepresentantene Nils Erik Aanonsen og Ann Kristin Jansson tok sete ved behandlingen av habilitetsspørsmålet. Kommunestyret fattet deretter enstemmig vedtak om at Aarbu og Nilsen er å anse som inhabile i saken. Det går ikke frem av protokollen hvorvidt det ble reist spørsmål ved øvrige representanters habilitet under møtet. Fylkesmannen deler kommunestyrets oppfatning om at representantene Aarbu og Nilsen, som grunneiere i området som omfattes av søknaden, var inhabile til å delta ved behandlingen av saken i møtet den 14. juni 2012. Spørsmålet er om også Turid Kollerød, Ole Svendsby og Tore Johansen var inhabile til å delta i behandlingen, dvs. om det foreligger slike særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til deres upartiskhet, jf. forvaltningsloven 6 annet ledd. Bestemmelsen lyder: Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part. Bestemmelsen er generell og skjønnsmessig, og skal dekke de tilfellene som faller utenfor opplistingen i 6 første ledd a til e, men hvor en tjenestemann/folkevalgt likevel har en så sterk tilknytning til saken at det er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet. Ved vurderingen må det særlig tas hensyn til hvor direkte interesse det er tale om, hvor stor økonomisk og praktisk betydning avgjørelsen vil kunne ha for ham eller henne, hvilken reell betydning det kan ha for sakens utfall at vedkommende fratrer, og i hvilken grad det er tale om en særinteresse, jf. Bernts kommentar til bestemmelsen i Rettsdata. I lovlighetsklagen er det anført at Turid Kollerød og Ole Svendsby, sammen med 8 andre grunneiere, har tilbudt grunn til vindkraftaktøren Havgul som ønsker å bygge vindmøller lenger øst i kommunen. Klagerne viser til at Havgul skal levere strøm til samme nett som det søkes konsesjon for i Kjølen-anlegget. Deres tilbud om tomteområder gjør dem inhabile i saken om Kjølen vindpark. Klagerne mener uttalelser Svendsby har gitt i media understøtter at han må anses inhabil. I klagen stilles det også spørsmålstegn ved habiliteten til Tore Johansen, ettersom han er nær venn av og i et slektskapsforhold med en grunneier i planområdet for Kjølen vindpark. Denne grunneieren kan ha økonomiske interesser av en utbygging. Av kommunens saksframstilling knyttet til behandlingen av lovlighetsklagen går det frem at de tre personene fikk anledning til å kommentere anførslene om inhabilitet. Kollerød og Svendsby har redegjort skriftlig for sitt syn på habilitetsspørsmålet, og disse er gjengitt i saksframlegget. Kollerød presiserer blant annet at det ikke er tilbudt grunn til Havgul, slik det hevdes i lovlighetsklagen. Svendsby peker blant annet på at det aldri har eksistert noen form

6 for muntlig eller skriftlig avtale om at området er blitt tilbudt Havgul eller noen annen utbygger/konsesjonssøker. Rådmannen har i saksframlegget vurdert habiliteten til de tre representantene, og har innstilt på at alle tre er habile. Når det gjelder Ole Svendsby, uttrykker rådmannen at han under noe tvil konkluderer med habilitet. Ved vurderingen av Kollerøds habilitet har rådmannen blant annet lagt vekt på at det ikke er fremmet konkrete tilbud fra noen av partene eller inngått avtaler. Vi siterer fra vurderingen: Det er heller ikke kjent for kommunen at Havgul eller andre aktører har planer om utbygging i øst. Området i Vestfjella og området i øst er ikke forutsatt knyttet sammen på noe vis. I øst er det planlagt egne fremføringslinjer for kraft. Samlet sett kan det ikke ses at Kollerød vil ha noen fordel, ulempe eller tap knyttet til behandlingen av konsesjonssaken i Vestfjella. Til det er sammenhengen og forbindelsen mellom de to områdene for fjern og hypotetisk. Kollerød har heller ikke etter det som er opplyst, uttalt seg offentlig om sammenhengen mellom planene. Det kan lett oppstå mistenksomhet i en sak som dette. Saken ser ut til å ha splittet kommunen i to fløyer. Det kan da hevdes at kommunestyrerepresentantene må utvise en særskilt varsomhet med hensyn til sin kontakt med mulige utbyggingsaktører. På den annen side kan grensen for habilitet, som en følge av dette, trekkes unødvendig snevert. Det kan antagelig også legges en viss vekt på at kommunen ikke skal avgjøre konsesjonsspørsmålet, men avgi en uttalelse. Fylkesmannen presiserer at kommunestyrerepresentanter, på lik linje med andre, har frihet til å forvalte sin egen eiendom innenfor gjeldende lover og regler. Det representanter må være varsomme med, er å delta i behandlingen av saker i kommunestyret hvor en på grunn av slik aktivitet har en særinteresse i utfallet av saken. I dette tilfellet gjelder saken en uttalelse til søknad om konsesjon for etablering av vindkraftanlegg i et område som ikke omfatter Kollerøds eiendom. Kollerøds ektefelle har sammen med andre grunneiere øst i kommunen tatt initiativ til et møte med blant annet Havgul om mulig utbygging av vindkraftanlegg i dette området. Kontakten har så langt ikke resultert i noe konkret tilbud eller inngåelse av avtale. Utfallet av behandlingen av høringsuttalelsen til søknaden om oppføring av vindkraftanlegg i Vestfjella vil ikke få direkte virkning for Kollerøds eiendom øst i kommunen. Kommunens høringsuttalelse vil kunne påvirke NVEs behandling av konsesjonssøknaden. Utfallet av konsesjonsbehandlingen vil igjen kunne få betydning for hvorvidt det også vil åpnes opp for vindkraft andre steder i kommunen. Etter Fylkesmannens oppfatning får ikke utfallet av høringsuttalelsen en så direkte økonomisk betydning for Kollerød at dette forholdet alene leder til inhabilitet etter forvaltningsloven 6 annet ledd. Vi slutter oss derfor til kommunens vurdering av at hun var habil til å delta ved avgjørelsen. Når det gjelder Svendsbys habilitet, argumenterer rådmannen på samme måte som for Kollerød med at tilknytningen mellom de to områdene er for fjern og hypotetisk. Rådmannen vurderer så hvorvidt Svendsbys uttalelser i media og på facebook kan utgjøre et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet. Vi siterer fra vurderingen: Svendsbys uttalelser i media og omtale på facebook kan sannsynligvis også betegnes som et særegent forhold. Dette kan tolkes som om han ser klare sammenhenger mellom planene og derfor vil arbeide aktivt for en bestemt løsning i saken. Han har

7 redegjort nærmere for dette i sin uttalelse til lovlighetsklagen. Dette forholdet kan åpenbart ha bidratt til å svekke tilliten til hans upartiskhet ved behandlingen av konsesjonssaken i kommunestyret. På den annen side er han sannsynligvis ikke alene om å ha uttalt seg om saken. Spørsmålet blir hvor mye vekt disse uttalelsene skal tillegges. Hans egen oppfatning om hva han la i de enkelte utsagnene, er neppe så relevant da det er omgivelsenes tillit til hans upartiskhet dette handler om. At politikere uttaler seg om saker de skal behandle, anses for å falle innenfor det akseptable. Se Forvaltningsrett 7.utgave av Torstein Eckhoff og Eivind Smith side 186. Uansett vekting, må vurderingskriteriet om at utfallet i saken må innebære..fordel, ulempe eller tap for han, tillegges betydelig vekt. Og da faller man tilbake på å konstatere at de to utbyggingsområdene er adskilte og ikke knyttet mot hverandre verken gjennom avtaler, planer eller på annen måte. Fylkesmannen understreker at en folkevalgt vil være inhabil etter 6 annet ledd dersom det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet. Slik bestemmelsen er utformet, er det ikke en betingelse for inhabilitet at avgjørelsen i saken innebærer en særlig fordel, tap eller ulempe for vedkommende. Disse momentene skal vektlegges ved vurderingen av om det foreligger særegne forhold, men opplistingen er ikke uttømmende. Rådmannen skriver at Svendsbys uttalelser i media og på facebook åpenbart kan ha bidratt til å svekke tilliten til hans upartiskhet ved behandlingen av konsesjonssaken i kommunestyret. Dette skulle i seg selv tilsi at han er inhabil etter 6 annet ledd. Det er imidlertid ikke slik at alle politiske ytringer fra en folkevalgt om en sak leder til inhabilitet når hun/han skal være med på å behandle denne. Det forhold at en person i særlig grad har engasjert seg i en sak, er et moment i habilitetsvurderingen. Men her må det tas høyde for at et slikt engasjement kan være en legitim del av vedkommendes utøving av sitt verv, typisk som folkevalgt i kommunale eller fylkeskommunale organer, eller som interesserepresentant i et annet kollegialt forvaltningsorgan. Engasjement til fordel for et bestemt standpunkt vil da ikke så lett kunne anses som et særegent forhold, jf. Bernts lovkommentar i Rettsdata. Som kommunestyrerepresentant er det naturlig å engasjere seg i lokalpolitiske spørsmål, og spørsmålet i denne saken må også sies å være utpreget politisk. Etter Fylkesmannens oppfatning kan ikke et sterkt engasjement for eller mot vindkraft alene føre til at en kommunestyrerepresentant er inhabil til å være med på å fatte avgjørelser om dette spørsmålet. Vi finner støtte for dette synet i Arvid Frihagens bok Inhabilitet etter forvaltningsloven, 1985, s. 129: Kollegiale organer vil ofte være sammensatt av personer fra vedkommende distrikt eller med representanter fra de distrikter eller interessegrupper som har interesser i saken. Vedkommende vil klart nok ikke bli inhabil fordi hans tilknytning til saken er av lokalpolitisk art og normalt heller ikke ellers fordi saken nettopp gjelder forhold i hans distrikt eller spørsmål med nær tilknytning til hans lokale forhold. Særlig klart blir det at medlemmene i kommunestyreorganer og kommunevalgte organer ikke blir inhabile fordi saken gjelder spørsmål i forbindelse med vedkommende nærmiljø. Kommunal- og regionaldepartementet uttaler i sin veileder Habilitet i kommuner og fylkeskommuner at privat engasjement i en sak som hovedregel ikke vil medføre inhabilitet. Vi siterer fra pkt. 3.2.1 i veilederen: Folkevalgte har en meget vid anledning til å uttrykke politiske standpunkter, for eksempel i media, uten å bli inhabil til å behandle saker om dette temaet. Men dette

8 kan stille seg annerledes hvis en tjenestemann har gitt uttrykk for bestemte meninger om utfallet av en individuell sak eller har ledet en aksjon i tilknytning til en bestemt sak. Svendsbys uttalelser i media og på facebook viser at dette er en sak som han er engasjert i, og de viser at han ser en sammenheng mellom utbygging i vest og utbygging i øst. Etter Fylkesmannens oppfatning er ikke dette politiske engasjementet alene tilstrekkelig til at Svendsby må anses inhabil etter 6 annet ledd. Men sammenholdt med at han som grunneier i området i øst kan ha en indirekte økonomisk interesse i utfallet av behandlingen, har vi under noe tvil kommet til at dette samlet utgjør slike særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet 6 annet ledd. Ved avgjørelsen har vi lagt betydelig vekt på hvordan forholdet fremstår utad. Når det gjelder vurderingen av Tore Johansens habilitet, slutter Fylkesmannen seg til rådmannens vurdering og konklusjon om at han var habil til å delta ved behandlingen av saken. I lovlighetsklagen er det også stilt spørsmål ved kommunens håndtering av søknad om fritak fra politiske verv fra en kommunestyrerepresentant. Rådmannen har redegjort for hvordan denne saken ble håndtert i saksframlegget til behandlingen av lovlighetsklagen. Fylkesmannen bemerker at det er uheldig at søknaden ikke var registrert i sak/arkivsystemet på et tidligere tidspunkt. På bakgrunn av redegjørelsen, kan vi i imidlertid ikke se at det er begått saksbehandlingsfeil ved håndteringen av denne saken som har påvirket resultatet av behandlingen av søknaden om fritak. Konklusjon Fylkesmannen har på bakgrunn av det ovenstående kommet til at Aremark kommunestyres vurdering av at Ole Svendsby var habil til å delta ved behandlingen av sak 29/12 i møtet den 14. juni 2012 ikke er i tråd med forvaltningsloven 6 annet ledd. Det følger av prinsippet i forvaltningsloven 41 at et vedtak likevel er gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. På bakgrunn av den jevne stemmegivningen ved behandlingen av saken i møtet den 14. juni 2012, mener Fylkesmannen det er grunn til å regne med at saksbehandlingsfeilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Kommunestyrets vedtak av 14. juni 2012 i sak 29/12 oppheves, og saken må behandles på nytt av et lovlig sammensatt kommunestyre. Vi ber kommunen sørge for at Fylkesmannens avgjørelse blir oversendt til kommunestyrerepresentantene som har fremmet lovlighetsklagen. Med hilsen Dette dokumentet er elektronisk godkjent av Katrine Bjørnstad e.f. direktør Gøril Hjelseth seniorrådgiver Saksbehandler: Gøril Hjelseth

9