Nicolai V. Skjerdal KVALITATIVE HJEMMELSKRAV Legalitetsprinsippet i norsk rett og lovskravet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon med enkelte komparative linjer With a summary in English Tano Aschehoug
Innholdsfortegnelse I Innledning 1 1 Bakgrunn. Presentasjon av legalitetsprinsippet 3 1.1 Legalitetsprinsippet som et grunnleggende rettsprinsipp knyttet til den demokratiske styreform 3 1.1.1 Lovskrav og menneskerettigheter 3 1.1.2 Fra grunnprinsipp til nyansert rettsregel 4 1.1.3 Demokratihensyn og enkeltindividets rettssikkerhet - norsk retts tredeling av legalitetsprinsippet 7 1.2 Generelle hjemmelsspørsmål som i norsk rett er drøftet mer inngående og mindre inngående 9 2 Avhandlingens tema 10 2.1 Avhandlingens hovedproblemstillinger 10 2.2 Bruken av enkelte grunnleggende begreper i avhandlingen..11 2.2.1 Begrepet «kvalitative hjemmelskrav» 11 2.2.2 Begrepet «myndighetsutøvere» 12 2.2.3 Begrepet «forvaltningen» 12 3 Den europeiske menneskerettighetskonvensjons betydning for norsk rett 13 3.1 Kort om Konvensjonens generelle betydning 13 3.2 Spesielt om lovskravets betydning 14 3.2.1 Hvilke forvaltningsområder vil Konvensjonens lovskrav ha betydning for? 14 3.2.2 Har praksis omkring Konvensjonens lovskrav generell overføringsverdi? 17 II En generell innføring i konvensjonens lovskrav 19 4 Innledning 21 4.1 Konvensjonsrettigheter som det kan gripes inn i og rettigheter som det ikke kan gripes inn i 21 4.2 Lovskravet som ett blant flere inngrepsvilkår 22 4.3 Lovskravets tredeling - oversikt 23 4.4 De tre hjemmelskriteriers overlappende innhold 23 XI
5 Kravet om internrettslig grunnlag 26 5.1 Innledning 26 5.2 Spørsmålet om prøvelsesintensitet: Kun en prøvelse av hvorvidt det overhodet foreligger et eller annet rettsgrunnlag for myndighetsutøvelsen, eller også en prøvelse av den konkrete, nasjonale rettsanvendelse? 27 5.3 Problemstillingen om alternative rettsgrunnlag 33 6 Kravet om tilgjengelig hjemmel («accessibility») 40 6.1 Innledning 40 6.2 Tilgjengelighetsbegrepets tvetydighet 40 6.3 Tilgjengelighetsvilkåret som et krav om publisitet 41 7 Kravet om klar hjemmel («foreseeability») - en innledning 46 7.1 Hva er det klarhetskravet regulerer? 46 7.2 Klarhetskravets relativitet 48 III Krav til hjemmelsgrunnlagets klarhet og presisjon ved administrative inngrep overfor enkeltindividet 51 8 Klarhetsproblematikken i norsk rett 53 8.1 Diskusjonen i norsk teori om kvalitative hjemmelskrav 53 8.1.1 Innledning 53 8.1.2 Legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp - oversikt. 55 8.1.3 Diskusjonen om hva klar lovhjemmel betyr 56 8.1.4 Diskresjonær kompetanse og legalitetsprinsippet: Svakheter ved den tradisjonelle norske hjemmelssystematikk 59 8.1.5 Diskusjonen om når særskilt klar lovhjemmel er påkrevd 61 8.2 En mindre undersøkelse av norsk rettspraksis 63 8.2.1 Innledning. Vanskelighetene forbundet med en undersøkelse av norsk rettspraksis. Formålet med undersøkelsen 63 8.2.2 Eksempler fra norsk rettspraksis på fremhevelse av særskilte krav til kompetansebestemmelsens klarhet og presisjon ved administrative inngrep overfor enkeltindividet 66 8.2.3 Avsluttende merknader 71 9 Hva ligger i kravet om klar lovhjemmel i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon? 73 9.1 To hovedspørsmål. Avgrensninger 73 XII
9.2 Klarhetskravet som et krav om at parlamentet må presisere rammen om forvaltningens diskresjonære kompetanse 75 9.2.1 Innledning 75 9.2.2 Konvensjonsorganenes formulering av presisjonskravets vurderingskriterium: «Scope and manner of exercise» 77 9.2.3 Vurderingen av behovet for å overlate skjønnsmyndighet til forvaltningen tilligger de nasjonale parlamenter... 78 9.2.4 Ingen skarp grense mellom begrepene «scope» og «manner of exercise» 79 9.2.5 Det er som utgangspunkt et minstekrav at kompetansebestemmelsens formål er angitt med en viss presisjon. 80 9.2.6 Om vilkår og retningslinjer som skranker for forvaltningens skjønnsutøvelse - innledende bemerkninger 84 9.2.7 Konvensjonsorganenes vektlegging av at skjønnskompetansen er begrenset ved nærmere angitte vilkår og retningslinjer 85 9.2.8 Vern mot overgrep som overordnet hensyn - systemrettssikkerhet 89 9.3 Stilles det krav til hvor eller i hvilke rettskilder hjemmelspresiseringen kommer til uttrykk? 93 9.3.1 Innledning 93 9.3.2 Lovtekst og fragmentarisk lovgivning 94 9.3.3 Hjemmelspresisering ved lovforarbeider 96 9.3.4 Kort om hvordan Konvensjonsorganene stiller seg til rettspraksis og administrativ praksis som rettskildefaktorer 100 9.4 Sammenfatning 103 IV Kvalitative hjemmelskrav og domstolenes hjemmelsprøvelse... 105 10 Problemstillingene og forholdet mellom dem 107 11 Hvilke krav stiller Konvensjonen til domstolenes legalitetskontroll med forvaltningens myndighetsutøvelse? 109 11.1 Innledning 109 11.2 Spørsmålet om krav til prøvelsesintensitet 110 11.2.1 Skjønnsvedtakets fire sider..110 11.2.2 Hvor inngående må domstolsprøvelsen være? 111 11.3 Oppfyller norsk rett kravene til domstolskontroll med forvaltningen? 116 XIII
12 Spørsmålet om prøvelse av grensene for hvor vide lovgivningsfullmakter forvaltningen kan tildeles 118 12.1 Innledning 118 12.2 Kompetansedeling og domstolskontroll - et komparativt utsyn 12.2.1 Tyskland - den strenge delegasjonskontroll 119 12.2.2 USA - den ambivalente holdning 122 12.2.3 England - parlamentets suverenitet 125 12.2.4 Frankrike - parlamentets positivt avgrensede lovgivningskompetanse 127 12.2.5 Sverige - parlamentets grunnlovsregulerte delegasjonskompetanse 130 12.2.6 Sammenfatning 131 12.3 Kompetansedeling og domstolskontroll i norsk rett 133 12.3.1 Ingen konstitusjonell prøvelse av delegasjonslover i norsk rett 133 12.3.2 Den manglende konstitusjonelle prøvelse «tas igjen» på andre måter 134 12.3.3 Bør norske domstoler mer aktivt prøve delegasjonskompetansens konstitusjonelle grenser?. 138 12.4 Delegasjonsproblematikken og Den europeiske menneske rettighetskonvensjon 146 V Avslutning 151 LAW AS THE BASIS OF AND LIMITATION ON GOVERNMENT POWER - a brief summary in English - 1 Introduction. Background and presentation of the book's subject. 155 2 Statutory precision as a requirement 157 2.1 Approach to the problem 157 2.2 A brief survey of the legal discussions in Norway as to the question of statutory precision 158 2.3 The conception of law and statutory precision within the European Convention on Human Rights 159 3 Delegation of legislative powers and the question of judicial review 163 3.1 Introduction 163 XTV
3.2 Judicial review in Norway of statutes which confer legislative powers on the executive 163 3.3 Should the judicial review of administrative action also include enforcement of constitutional limitations on parliament's right to delegate legislative powers to the executive? 164 Vedlegg 167 Utdrag av den tyske grunnlov av 1949 (engelsk oversettelse) 167 Utdrag av den franske grunnlov av 1958 (engelsk oversettelse) 170 Utdrag av den svenske Regeringsformen av 1974 173 Forkortelser 176 Lovforarbeider 178 Domsregister 179 Avgjørelser av Den norske høyesterett 179 Avgjørelser av Den europeiske menneskerettighetsdomstol 182 Avgjørelser av Den tyske forfatningsdomstol 191 Avgjørelser av Den føderale amerikanske høyesterett 191 Avgjørelser av engelske domstoler 192 Avgjørelser av Den franske forfatningsdomstol 192 En kort veiledning til utenlandske domshenvisninger 192 Litteraturliste 195 Sak- og stikkordregister 208