nytt fra kundemagasin nr 2/2007 kundemagasin nr 2/2008 EU fortsetter dereguleringen av e-kom markedene Side 12 MVA og foreldelse nådeløse fristregler Side 2 Er kampen mot sosial dumping ulovlig? Side 10 IKT-Norge som vakthund Side 4 Kranglefant, eller bare saksøkt? Side 6 Kikk tyven i kortene Side 8 Foto: www.scanstockphoto.com/tyler Olson
jørn lyngstad jorn.lyngstad@foyen.no telefon: 21 93 10 08 mobil: 930 27 486 Næringsdrivende som misforstår eller overser egne MVA-rettigheter risikerer at disse kan gå tapt, idet et tilbakesøkingskrav mot staten foreldes etter tre år. Å sitte på gjerdet og vente før man aksjonerer, kan m.a.o. være skjebnesvangert. Loven har riktignok en tilleggsfrist på ett år for «ukjente» pengekrav. Reglene håndheves imidlertid strengt. I praksis kan ikke denne tilleggsfristen påberopes for «uteglemte» fradragsposter eller lignende. Borgarting lagmannsretts dom av 11. april 2008 er i så måte illustrerende. MVA og foreldelse Nådeløse fristregler Selv hvor den avgiftspliktiges forsinkede reaksjon skyldes at det er staten selv som har praktisert reglene feil, godskrives ingen tilleggsfrist. Den private part må ta et selvstendig standpunkt til om staten har rett, deretter ta ut stevning. Dette er signalet fra Borgarting lagmannsrett i nevnte dom av 11. april 2008. Tre hotellselskaper krevde tilbake kr 3,4 mill i inngående avgift for oppføring av hoteller. Kravene skrev seg tilbake til 1991. Retten godtok bare krav som var yngre enn 3 år. Resten var foreldet. Bakgrunnen var at staten over en årrekke hadde praktisert fradragsreglene overfor hoteller og andre som driver med såkalt kombinert aktivitet, for strengt. I 2003 falt den første av to høyesterettsdommer som bekreftet at denne praksis var rettsstridig. Hotellene anførte forgjeves at de inntil denne dommen var i villfarelse om sine rettigheter og gjorde krav på en tilleggsfrist som løp fra 2003-dommen. Lagmannsretten mente imidlertid at hotellene ikke kunne kreve noen tilleggsfrist, og at villfarelsen om egne rettigheter statens praksis til tross var deres eget ansvar. Lagmannsretten uttaler at de næringsdrivende selv må «sette seg inn i grunnlaget for sin rett til fradrag og at de forfølger sine rettigheter om nødvendig med rettslige midler». Hotellene måtte således finne seg i at kravene deres ble vurdert ut fra den alminnelige treårsfristen. Det praktiske poenget er at man som næringsdrivende på et tidlig stadium må ta stilling til om man vil forfølge sine rettigheter. Man har kun en 3-årsfrist å forholde seg til. Fristen løper som utgangspunkt fra innbetalingen av momsen. Dette gjelder selvsagt desto mer for andre mer åpenbare feil i merverdiavgiftsoppgaven, f.eks. skrivefeil, uteglemmelser eller lignende. Det kan tilføyes at staten tidligere frafalt å påberope foreldelse hvor kravet til den næringsdrivende var klart. Denne praksis ble avbrutt i desember 2005. Nå er det kun foreldelseslovens strenge og lite fleksible regler som gjelder. 2 w w w.f o y e n.n o
MVA og foreldelse nådeløse fristregler side 2 IKT-Norge som vakthund Kundeprofil: Hallstein Bjercke, myndighetskontakt i IKT-Norge side 4 Kranglefant, eller bare saksøkt side 6 Hva har dommerne sagt siden sist? side 7 Kikk tyven i kortene! side 8 Overføre aksjer og selskapsandeler innen familien i sommer? Unngå mulig avgift senere i høst! side 9 Er kampen mot sosial dumping ulovlig? side 10 EU fortsetter dereguleringen av e-kom markedene side 12 Eiendomsmeglerne underlagt strengere regler side 13 Hva skal vi med kontrakter? side 14 Advokatprofilen Nina Kroken side 15 Konkurranseklausuler tvilsomme klausuler for en eksklusiv gruppe? side 16 Norwegian Employment Law an overview side 17 FØYEN fremgang i Legal 500 side 17 Kopiering til privat bruk, eller ulovlig fildeling. Hvor går grensen? side 18 Infrastrukturkonkurransen innen elektronisk kommunikasjon øker side 20 Datalagringsdirektivet rettssikkerhetsgarantier og taushetsplikt i fare? side 22 Advokatene i FØYEN en oversikt side 23 Nytt om navn side 23 Hvorfor er relasjonsbygging viktig? Et øyeblikk med Jostein Ramse side 24 Ansvarlig redaktør Marianne Smith Magelie Kommunikasjonsrådgiver marianne.smith.magelie@broadpark.no Telefon: +47 922 61 332 Føyen Advokatfirma DA Postadresse: Postboks 7086, St. Olavs Plass, N-0130 Oslo Besøksadresse: C.J.Hambros Plass 2 A, N-0164 Oslo Telefon: +47 21 93 10 00, Telefaks: +47 21 93 10 01, E-post: post@foyen.no, www.foyen.no Adresseforandring anne.kathrine.glette@foyen.no Telefon: +47 21 93 10 28 Lay-out og produksjon Kommunikasjonshuset Modul, Oslo
K U N D E P R O F I L E N Hallstein Bjercke, myndighetskontakt i IKT-Norge Marianne Smith Magelie marianne.smith.magelie@broadpark.no mobil: 922 61 332 Det er flere som kjemper om IKT-næringens gunst. Det er fire interesseorganisasjoner som kniver om å ha størst innflytelse på IT-Norge. IKT-Norge leder med et hestehode, ifølge MMI. IKT-Norge skriver i sin årsrapport at det er opptur i næringen og 2007 ble derfor et svært hyggelig år å se tilbake på. IKT-Norge som vakthund Fakta Organisasjonen representerer IKT-Næringen overfor media, offentlig sektor og det politiske maktapparatet. IKT Norge ble etablert i 1999 etter en sammenslåing av blant annet Kontor- og Datateknisk Forening og to andre organisasjoner. IKT-Norge har ca 340 rene IKT-medlemsbedrifter. FØYEN Advokatfirma DA er en sentral og viktig samarbeidspartner for IKT-Norge, både på et generelt grunnlag og spesielt i flere av de sakene som er nevnt i artikkelen. IKT-Norge bedrifter i Norgestoppen Organisasjonen spiller en viktig rolle som vakthund og verner om medlemmenes interesser. Direktør for Myndighetskontakt, Hallstein Bjercke, er stolt av sin næring. Våre bedrifter ligger i Norgestoppen når det gjelder verdiskapning. Flere år på rad er IKT-Norges medlemsbedrifter blitt kåret til Norges beste arbeidsplasser. IKT-Næringen er annerledes enn det tradisjonelle arbeidslivet. En lav andel av IT-ansatte og IT-bedrifter er organisert i fagorganisasjoner med tariffavtaler og bindingen til partene i arbeidslivet. Men de ansatte er alltid i fokus det viser undersøkelser. Få om noen næring har større innflytelse på utviklingen av det norske samfunnet. Å være med på å forme samfunnsutviklingen gjør det spesielt spennende å jobbe i næringen og ikke minst delta aktivt i det arbeidet IKT-Norge utfører på vegne av næringen forteller Bjercke. Mangel på IT-folk koster milliarder i året Vi trenger flere ambassadører og vi trenger flere som bidrar til å fortelle om jobbinnholdet i vår næring. Rekruttering er vår store utfordring. Vi mangler svært mange gode hoder til næringen og vi må bli bedre til å kommunisere hvor spennende det er å jobbe i en IKT bedrift. 15.000 stillinger står ubesatt. Bransjen mener det betyr tapte inntekter på minst 7,5 milliarder kroner i året. Suksess med internasjonale FoU prosjekter Skal imidlertid norsk IKT-næring lykkes også utenfor Norges grenser må vi tenke langsiktig og jobbe målrettet. Bjercke kan fortelle at IKT-Norge har gjort mye for å markedsføre sine medlemmer. Bla har de hatt ansvar for felles stand på 3GSM i Barcelona. De har hatt med seg 30 norske IT-bedrifter til date hos NOKIA, bidratt under statsbesøket i Finland og også Kronprinsparets besøk i Korea. IKT-Norge gir uttrykk for at de har hatt stor suksess på sin modell for å søke internasjonale FoU-prosjekter, og de er blant de eneste i Europa som har greid å få med seg SMBbedrifter i store EU-prosjekter. Trangt i lobbyen IKT-Norge har en sterk oppslutning fra sine medlemmer og organisasjonen er i sterk vekst både når det gjelder innflytelse og medlemsvekst. Og Vi er godt representert i viktige fora som regjernings e-norge forum og i internasjonale fora som EICTA og ESA hvor vi har styreplasser i begge. Hallstein Bjercke bekrefter at de er kåret å være blant Norges beste lobbyister, det gir oss tiltro til at vi er på rett vei. At regjerningen åpner for økt arbeidsinnvandring til Norge fra land utenfor EU kaller vi en «lobbyseier» sier Bjercke som viser til at IKT-Norge har jobbet aktivt med denne saken i over to år. 4 w w w.f o y e n.n o
Viktige saker som IKT-Norge har jobbet med i 2007 Grønn IT IKT er en betydelig del av klimautfordringen, men også løsningen. Miljøutfordringene tas på alvor og gjennom vårt Grønn-IT prosjekt viser vi hvordan IT kan benyttes for å kutte klimautslippene. SHIFT.no Vår store rekrutteringskampanje for å få flere unge til å studere IT. Stor mangel på arbeidskraft i vår næring. Avgjørende for vår næringsutvikling er å få langt flere unge til å studere IKT-fag. Arbeidsinnvandring Gjort det enklere å få inn IT-eksperter utenfor EØS-området. IKT-Norge har jobbet i flere år for å få endret reglene for ekspertinnvandring. Ny stortingsmelding er nå lagt fram. Fri programvare IKT-Norge har vært med på å starte opp nasjonalt kompetansesenter for fri programvare. Bredbåndsskatten IKT-Norge arbeidet hardt for å unngå at Oslo kommune skulle innføre en avgift på bredbånd. En slik avgift kunne betydd en ekstraregning på 1 mrd kroner i året for telekom-næringen. ISP-ansvar IKT-Norge har samlet internettselskapene mot et krav fra musikk- og filmbransjen om at identiteten til kunder som driver med ulovlig fildelig skal utlevers uten lov og dom. Vi er mot ulovlig fildeling, men forsvarer rettsikkerheten på internett. Datalagringsdirektivet IKT-Norge har arbeidet lenge for å unngå at Norge skal innføre et omfattende datalagringsdirektiv som betyr at all tele- og internettrafikk skal overvåkes. Foreløpig er ikke direktivet innført og vi arbeider videre med denne saken. Hallstein Bjercke. n y t t f r a f ø y e n n r 2 / 2008 k u n d e m a g a s i n f r a f ø y e n a d v o k at f i r m a d a 5
Preben Mo Fredriksen preben.mo.fredriksen@foyen.no telefon: 21 93 10 04 mobil: 934 90 847 1. januar i år trådte den nye tvisteloven i kraft. Tvisteloven inneholder reglene for behandling av sivile saker for domstolene. Loven inneholder flere nyheter av betydning. Tvisteloven gjelder for saker brakt inn for domstolene etter årsskiftet og for domstolsavgjørelser som er anket etter samme tidspunkt. Nedenfor omtales noen av nyhetene i tvisteloven. Kranglefant, eller bare saksøkt? Gruppesøksmål Reglene om gruppesøksmål i tvisteloven er nye. Gruppesøksmål er søksmål som føres av eller mot en gruppe på samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag. Gruppesøksmål er kjent fra USA, men reglene i tvisteloven er svært forskjellige fra de amerikanske. Bakgrunnen for reglene om gruppesøksmål er tilfeller hvor mange personer rammes, men hvor skaden for den enkelte er så liten at det ikke er økonomisk forsvarlig å forfølge kravet gjennom et selvstendig søksmål. Formålet er at adgangen til gruppesøksmål skal medvirke til at regler om beskyttelse av forbrukerinformasjon og andre forbrukerregler i større grad prioriteres. Gruppesøksmålsreglene kan typisk få betydning for bedrifter som selger produkter eller yter tjenester til forbrukere eller behandler personopplysninger, og om disse kommer på avveie eller på annen måte misbrukes. Småsakskrav Tvisteloven innfører et nytt begrep: Småsaksprosess. Småsaksprosess gjelder for den type krav som defineres ved at tvistens økonomiske verdier ikke overstiger kr 125.000,-. Småsaksprosessen innebærer en forenklet saksgang og særskilt regulering av saksomkostninger. I denne type saker skal saksomkostningen for tingretten begrenses til 20 % av tvistesummen, eks mva, likevel slik at det alltid kan kreves inntil kr 2.500,- og aldri mer enn kr 25.000,-. I tillegg dekkes reiseutgifter og rettsgebyr, samt nødvendige utgifter til vitner. Tvistesummen sier ikke nødvendigvis noe om sakens kompleksitet. Konsekvensen av reglene vil antakelig være at partene vil inngå avtale med egen advokat om dekning av høyere utgifter uavhengig av hva domstolen måtte tilkjenne i saksomkostninger. Resultatet vil være at den som vinner saken, ikke får erstattet alle sine utgifter til juridisk bistand. Frivillige løsninger og mekling Tvisteloven legger betydelig vekt på at saker skal kunne løses i minnelighet. Loven pålegger derfor partene å redegjøre for hvilke tiltak som er gjennomført for å løse tvisten i minnelighet. Mangel på slike forsøk kan få negativt utfall når saksomkostningen skal fastsettes. Når først tvisten er brakt inn for domstolene, vil saksforberedende dommer i større grad enn tidligere opptre aktivt for at partene skal komme frem til en minnelig løsning. Såkalt rettsmekling har vært en prøveordning ved mange av landets domstoler. Prøveordningen har vist seg vellykket og blir obligatorisk for alle domstoler. Behandlingstid Tvisteloven legger betydelig vekt på en mer rasjonell og effektiv saksbehandling i domstolsapparatet. Det gir utslag i flere ulike regler. For det første skal de muntlige forhandlingene for retten påbegynnes innen seks måneder etter at saken er brakt inn for domstolen. Dette gjelder også når saker ankes. Dersom tidsfristen overholdes, vil dette medføre en betydelig raskere saksbehandling. Hensynet til en rasjonell og effektiv saksbehandling har medført en rekke nye regler, hvor de viktigste er kravene til en aktiv saksstyring. Hver sak som bringes inn for domstolene, skal få en saksforberedende dommer. Dommerne skal kort tid etter at saken er kommet inn gjennomføre et saksforberedende møte med partene. Tvistespørsmålene skal avklares. Det skal legges et løp for å få dem løst i minnelighet. Tidspunkt for rettsmekling og hovedforhandling skal fastsettes. I tilknytning til spørsmålet om behandlingstid er en nyvinning at adgangen til overprøving av tingrettens dommer innsnevres. Vi er fra tidligere kjent med at det skjer en siling av hvilke saker som slipper inn til prøving for Høyesterett. En vurdering av hvilke saker som skal slippes inn til ankebehandling, vil nå allerede skje for lagmannsrettene. Konsekvensen er at færre saker vil bli behandlet av lagmannsrettene. Det betyr at tingrettens avgjørelse blir endelig. Dette vil bidra til at mange saker vil få sin endelige avgjørelse langt raskere enn tidligere, og til reduserte kostnader. Kostnader Tvisteloven innholder flere nye regler om sakskostnader. Domstolene skal ha en sterkere styring med sakens kostnader. Dette gjelder både advokatenes salærkrav og andre saksrelaterte utgifter, samt fordeling av kostnadene. Det blir krav til økt spesifisering av saksomkostningene, og domstolene skal forhindre at parter som ressursmessig er sterk overkjører resurssmessig svakere parter. Det er imidlertid uklart om reglene vil medføre at rettssaker samlet sett blir økonomisk rimeligere for partene. 6 w w w.f o y e n.n o
& spørsmål svar 1. Gruppesøksmål kan det koste bedriften min dyrt? Karl Martiniussen karl.martiniussen@foyen.no telefon: 21 93 10 37 mobil: 928 29 987 Hva har dommerne sagt siden sist? Gruppesøksmål som omfatter et tilstrekkelig antall personer, vil fort kunne resultere i store erstatningssummer for bedrifter. Innebærer en feil ved et produkt et krav på erstatning på kr 100,- pr solgte produkt, skal det ikke mer til enn 100.000 solgte produkter før de totale erstatningskostnadene kommer opp i kr 10.000.000,-. Adgangen til gruppesøksmål øker sannsynligheten for at bedrifter vil oppleve søksmål i tilknytning til feil som har mindre økonomisk betydning for den enkelte kjøper. Dette kan motivere bedriftene til å sørge for at produkter med mindre økonomisk verdi får høyere kvalitet med færre feil. 2. Blir det billigere å krangle om naboens hekk? Tvistelovens regler om småkravsprosess skal motivere partene til å forlike saker av liten økonomisk betydning på et tidlig stadium. Dersom tvisten ikke forlikes og behandles i domstolene, begrenser de nye reglene muligheten for å kreve erstattet alle omkostninger man har hatt selv om man vinner saken. Dette innebærer imidlertid ikke at partenes samlede omkostninger blir redusert. Selv om adgangen til å kreve saks omkostninger dekket av motparten begrenses til 20 % av tvistesummen og maks 25.000,- eks mva, vil det ikke medføre at advokatene reduserer sine salærkrav. Advokatene vil naturlig nok ikke overta den økonomiske risikoen enhver rettsprosess innebærer. Advokatene vil derfor betinge seg hele sitt salærkrav dekket av klienten uavhengig av beløpet domstolene måtte tilkjenne. De nye reglene om småkravsprosess motiverer antakelig partene til å finne frem til løsninger uten å føre sak for domstolene. Denne gangen nøyer jeg meg med en dom om hva som er urimelig. Jeg tror at den viser at for jurister er urimelighet noe annet enn det svært mange ellers mener er urimelig. Det er kanskje et poeng å ha i bakhodet når dette leses at for noen år siden ble en konsulent dømt til å betale NOK 23 millioner i erstatning for uriktig prosjektering som han hadde tatt seg betalt kr 100.000,- for. Hva er urimelig etter bustadoppføringsloven? I bustadoppføringslovens 23 har vi en bestemmelse som lyder slik: «Dagmulkt eller skadebot kan setjast ned dersom det vil verke urimeleg for entreprenøren ut frå omfanget av arbeidet, storleiken av tapet og tilhøva ellers.» Høyesterett hadde en sak til behandling i fjor sommer hvor det var spørsmål om størrelsen på en dagmulkt var urimelig. Utgangspunktet var at en entreprenør hadde gitt tilbud på pipe og tre peiser. Kontraktssummen var på kr. 123.690.- inkl mva. Det var mangler ved en av peisene, blant annet falt omrammingen ned og skadet parketten. Det ble inngått en ny avtale hvoretter entreprenøren skulle utbedre peisen og rette parketten. Parketten ble ikke utbedret, men partene ble enige om at entreprenøren skulle legge ny parkett. Det kostet ham drøyt kr 81.000,-. I tillegg krevet byggherren kr 329.000,- i dagmulkt. Det syntes entreprenøren var i drøyeste laget. Høyesterett fastsatte dagmulkten til kr 165.000,-. Høyesterett la til grunn at det bare var entreprenøren som kunne bebreides for at det hadde tatt så lang tid å bli ferdig. Det ble lagt til grunn at entreprenøren ikke hadde tatt sin utbedringsforpliktelse på alvor. På den annen side la Høyesterett vekt på at beløpet var svært stort i forhold til arbeidets omfang og byggherrens tap i realiteten hadde han ikke noe tap og dermed halverte Høyesterett dagmulkten. Det er i tillegg grunn til å peke på at det bare var 3 av dommerne i Høyesterett som stemte for dette resultatet. De to andre ville ikke redusere dagmulkten i det hele tatt. n y t t f r a f ø y e n n r 2 / 2008 k u n d e m a g a s i n f r a f ø y e n a d v o k at f i r m a d a 7
Frode Bergland Bjørnstad frode.bergland.bjornstad@foyen.no telefon: 21 93 10 17 mobil: 410 20 899 Kikk tyven i kortene! I dagens Internettgater og kommunikasjonskanaler kan ikke tyvene stoppes ved å rope Politi stopp tyven! Råd om forebygging ved datasikkerhet og tilgangskontroll hjelper lite, når skaden allerede har skjedd, og tyvgodset så å si har fløyet. I dag kan stort sett alle immaterielle verdier komme til uttrykk digitalt. Dette betyr at virksomhetens viktigste eiendeler ligger tilgjengelige på dataservere og kan lastes opp på en av Internetts mange hundre nye lagringstjenester. Informasjonen kan så lastes ned når som helst, hvor som helst, og av hvem datatyven måtte ønske. Nye bestemmelser i tvisteloven gjør det mulig å foreta uanmeldt sikring av bevis hos den som mistenkes for å ha stjålet data eller immaterielle verdier. Bestemmelsene gir begrenset praktisk veiledning i hvordan selve bevissikringen gjennomføres. Domstolene/namsmannen har naturlig nok ikke mye praktisk kunnskap om dette. Slike aksjoner må derfor planlegges nøye i samråd med juridisk og teknisk ekspertise. Bevissikring og midlertidig forføyning Dette kan være effektive virkemidler når skaden allerede har skjedd. Når eier ønsker å få dekket sitt økonomiske tap, men også å få fortjenesten som datatyven har hatt, er det avgjørende å sikre bevis. Bevissikring åpner for at en uten for varsel ankommer den mistenkte person, selskap eller organisasjon og Politi stopp tyven! foretar en speilkopiering av alle data som forefinnes både på servere og personlige arbeidsstasjoner. Ettersom en slik aksjon kan gjennomføres uten forvarsel, kommer det naturligvis som et sjokk på den mistenkte. Overraskelsesmomentet er imidlertid nettopp det sentrale poenget. Den mistenkte skal ikke få anledning til å slette eller gjemme bevisene. Aksjonen er således brutal, men kortvarig. Ved bevissikring vil mistenkte (inntil videre) beholde sine data og kan fortsette sin virksomhet etter et begrenset avbrudd. Bevissikring kan også være viktig i sammenheng med en begjæring om midlertidig forføyning. En midlertidig forføyning kan, som det ligger i begrepet, midlertidig stanse datatyvens bruk av de immaterielle godene. Midlertidig forføyning benyttes for raskt å forhindre ytterligere skade eller dersom det å vente vil vanskeliggjøre gjennomføringen av kravet. Sistnevnte er aktuelt dersom en forretningshemmelighet allerede ligger åpent på Internett, og det er nødvendig med en rask beslutning for å unngå at hemmeligheten spres. Gjennomføringen Gjennomføringen av bevissikringen skjer i regi av den lokale namsmann, Foto: www.scanstockphoto.com/dušan Zidar Hva har en tidligere ansatt lov til å ta med seg av informasjon? Informasjon som relaterer seg til virksomheten er bedriftens eiendom. Likevel kan en ansatt ikke hindres i å benytte sin generelle erfaring og kompetanse. Derfor må en ansatt ha anledning til å bringe med seg personlige notater, huskelister og lignende, så lenge innholdet må anses som generelt anvendelig. Personlige erfaringsarkiv med eksempler på rutiner, løsninger og lignende som man selv har arbeidet med vil trolig også kunne tas med. Det er imidlertid helt på det rene at man ikke kan kopiere med seg firmaets sentrale database over erfaringsmateriale. Kundeliste med tilhørende forretningsmessige opplysninger kan ha lovfestet vern som database eller forretningshemmelighet og bør ha avtalerettslig beskyttelse. Bedriften bør blant annet ha tilgangskontroll, kvalifisering av informasjon («hemmeligstempling») og taushetsforpliktelser (konfidensialitets- eller taushetsplikterklæringer) for sine forretningshemmeligheter. 8 w w w.f o y e n.n o
Johan Henrik Vister johan.henrik.vister@foyen.no telefon: 21 93 10 31 mobil: 928 35 343 som naturligvis trenger sakkyndig bistand, både juridisk og til selve den praktisk/tekniske siden av saken. Her finnes det miljøer i Norge som raskt kan stille spesialkompetanse til rådighet. Utover dette er den konkrete gjennomføringen av bevissikringen sparsomt beskrevet i loven. Dette stiller krav til både domsstolene, namsmannen og advokater hva gjelder praktisk sans og juridisk skjønn. Forretningshemmeligheter må beskyttes Det sier seg selv at dersom man f eks leter etter kopierte biter av kildekode hos et selskap som selv driver med utvikling av programvare, vil dette by på utfordringer hva gjelder spesifikasjon og grensedragning. Det må trekkes en grense mellom det som man som saksøker skal gis tilgang til, og det som den mistenkte har et rettmessig krav på å få beskyttet som egne forretningshemmeligheter. Hvis ikke ville bestemmelsen kunne misbrukes. I praksis løses dette ved at man får tilgang til de deler av dataene som viser likhetstrekk med det sammenligningsgrunnlag som «fornærmede» selv fremlegger for namsmannen. Neste steg vil være å foreta en teknisk sammenligning ved en uavhengig teknisk sakkyndig. Overføre aksjer og selskapsandeler innen familien i sommer? Unngå mulig økt avgift senere i høst! Regjeringen bebuder endringer i arveavgiftsreglene i 2009 budsjettet som legges frem i oktober i år. Tidligere har vi sett at skatte- og avgiftsendringer ofte gis virkning fra budsjettet blir lagt frem, og slik at gavetransaksjoner bør vurderes gjennomført før denne tid. I forslaget ligger bl.a. mulig avvikling eller endring av dagens gunstige verdsettelsesregel for ikke-børsnoterte aksjer og andeler i ansvarlig selskap og kommandittselskap ( 11 A). Ved arv eller gave i år vil avgiften kunne kreves beregnet av 30 % eller 100 % av aksjenes/ an delenes andel av skattemessig formuesverdi. På dette grunnlag kan en avgift bli vesentlig redusert eller bortfalle helt avhengig av selskapets skattemessige formuessituasjon. Hvilke endringer som kommer er usikkert, men mye tyder på at endringene vil kunne medføre en vesentlig høyere avgift. Avgift svares av all arv, men for gaver påløper avgift bare når gaven ytes innen nærmeste familie og til de som måtte være betenkt i giverens testament. Gaver kan også ytes direkte til neste generasjon og man kan således også spare avgift i ett eller flere ledd. Det er også fribeløp som medfører at mange gaver i praksis blir helt avgiftsfrie. For å vite nærmere om hvilken avgift som vil påløpe etter dagens regler kan e-post sendes til johan.henrik.vister@foyen.no med opplysning om aksjens anskaffelsesverdi/kostpris for giver og aksjenes andel av skattemessige formuesverdi slik den fremgår av selskapets selvangivelse for 2007. Denne beregning ytes inntil videre vederlagsfritt for våre klienter/kontakter. Avdekker sammenligningen ulovlig kopiering av beskyttet materiale, har man naturligvis skaffet seg et betydelig overtak i forhold til en videre rettslig prosess. Selv om man formelt sett må gå til et vanlig søksmål for å få satt en endelig stopp for bruken av ulovlig kopiert materiale, vil datatyven i et slikt tilfelle være tatt såpass med buksene nede at han/hun vil vegre seg for videre prosess. Det er derfor gode muligheter for at tyven allerede etter en slik innledende rettsprosess vil underkaste seg frivillige restriksjoner og dermed være uskadeliggjort. n y t t f r a f ø y e n n r 2 / 2008 k u n d e m a g a s i n f r a f ø y e n a d v o k at f i r m a d a 9
lars e. skotvedt lars.e.skotvedt@foyen.no telefon: 21 93 10 05 mobil: 908 22 165 nina kroken nina.kroken@foyen.no telefon: 21 93 10 06 mobil: 920 56 769 Annette rygg annette.rygg@foyen.no telefon: 21 93 10 10 mobil: 327 97 980 Er kampen mot sosial dumping Fra 1. mars 2008 trådte en ny forskrift i kraft som skal forby «sosial dumping» i offentlige kontrakter om kjøp av tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Utenlandske arbeidstakere i Norge skal gjennom denne sikres gjeldende lønns- og arbeidsvilkår. NHO har uttalt at forskriften bør trekkes tilbake etter at EF-domstolen avsa dom i Rüffert-saken 3. april 2008. Forskriften Den nye forskriften krever at offentlige oppdragsgivere skal stille krav i sine kontrakter om at ansatte hos leverandører og underleverandører som medvirker direkte til kontraktsoppfyllelse, har lønns- og arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn det som følger av landsomfattende tariffavtaler, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke. Informasjon om forskriftskravene må tas inn i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Forskriften forutsetter at det utvikles rutiner for effektiv kontroll og oppfølgning. I Rüffert-saken krevde myndighetene i den tyske delstaten Niedersachsen at et firma med en polsk underleverandør skulle betale lønninger på linje med en lokal tariffavtale. Den lokale tariffen lå over den nasjonale allmenngjorte tariffen. Delstaten hevet kontrakten da det ble oppdaget at de polske arbeiderne fikk under halvparten av lokal minstelønn. Det polske selskapet ble ilagt en bot på 85.000 Euro og gikk senere konkurs. Spørsmålet som ble forelagt EF-domstolen var om kravet om å følge den lokale tariffavtalen var et urettmessig hinder for fri flyt av tjenester, jf. art 49 i EFtraktaten, og utstasjoneringsdirektivet. Utstasjoneringsdirektivet pålegger en arbeidsgiver som utstasjonerer arbeidstakere i et annet land, å respektere lønns- og arbeidsvilkår i det landet der arbeidet utføres. EF-domstolen fant at det ikke var anledning til å kreve at de polske arbeiderne måtte avlønnes etter den lokale tariffavtalen. Den aktuelle avtalen var ikke en kollektiv avtale med generelt anvendelsesområde. Den gjaldt kun en del av byggesektoren i det berørte geografiske området. Den omfattet heller ikke kontrakter hvor det offentlige ikke var part. Minstelønnen var høyere enn etter den nasjonale allmenngjorte tariffavtalen. En slik økonomisk merbelastning ble ansett å være et hinder eller en ulempe for tjenesteutførelsen i strid med art 49 om fri flyt av tjenester. EF-domstolen fant at restriksjonen ikke var berettiget av hensyn til arbeidstakernes beskyttelse. Restriksjonen var heller ikke berettiget for å beskytte fagforeningers uavhengige organisering i arbeidslivet. Det skal klart indikeres hvilke lønns- og arbeidvilkår som gjelder. Konsekvenser Dommen er møtt med både jubel og skepsis. Markedsliberale krefter hevder at dommen vil legge til rette for økt vekst og bidra til at EU vil kunne hevde seg bedre i den globaliserte økonomien. Fagforeningsmiljøene frykter konsekvensene som dommen vil få i kampen mot sosial dumping. EF-domstolen har i to andre dommer, kjent som Viking Line- og Lavalsaken, oppstilt vilkår for hvor langt man kan gå i å beskytte arbeidstakere, uten å komme i strid med grunnprinsippene i EU. Den ene saken gjaldt utflagging av en finsk ferge til Estland, som ble møtt med streik. Den andre dreide seg om byggearbeider i Sverige utført av latviske arbeidere, hvor blokade ble brukt som kampmiddel. I Viking Line-saken ble streiken vurdert som lovlig, selv om den begrenset den frie etableringsretten. Dette fordi den ikke gikk lenger enn det som var nødvendig for å sikre arbeidsplassene. I Laval-saken ble derimot blokaden ansett for å være i strid med retten til fri flyt av tjenester. EF-domstolen viste bl. a. til at det i Sverige var urimelig vanskelig for utenlandske selskap å få tilstrekkelig klarhet i hvor minstelønnsnivået faktisk lå. EF-domstolen stiller med dette et krav til klarhet om hvilket lønnsnivå som kreves av den utenlandske aktøren. Dette kan få betydning for den norske forskriften om sosial dumping. På områder der det ikke finnes en allmenngjort tariffavtale stiller forskriften vilkår om at minstelønnen skal være «det som ellers er normalt for vedkommende sted eller yrke». I dette ligger det en potensiell konflikt. 10 w w w.f o y e n.n o
ulovlig? Det kan være uklart for leverandøren hvilket lønnsnivå som kreves. Denne kilde til uklarhet kan være i strid med kravet om forutsigbarhet ved offentlige anskaffelser. Det vil være sentralt for prissetting av et tilbud å kjenne til hvilken minstelønn som gjelder for arbeidet som skal utføres. Den delen av forskriften som stiller krav om et lønnsnivå «som er normalt for vedkommende sted og yrke» hevdes derfor av noen å være tvilsom. Interessant i denne sammenheng er det også at EF-kommisjonen 3. april 2008 ga nye anbefalinger for gjennomføringen av utstasjoneringsdirektivet. Det er ikke tilstrekkelig med en generell henvisning. Det skal klart indikeres hvilke lønns- og arbeidvilkår som gjelder, eventuelt ved henvisning til aktuell nasjonal eller regional avtale/forskrift. Hvem har ansvaret for å sjekke at vår latviske underentreprenør gir de ansatte den lønnen de har krav på? Innenfor byggebransjen er det en allmenngjort tariffavtale. I forskrift av 14.03.08, (Forskrift om informasjonsog påseplikt og innsynsrett) som nettopp gjelder for områder med allmenngjorte tariffavtaler, pålegger hovedleverandør en plikt til å påse at lønns- og arbeidsvilkår hos dem som benyttes til å utføre oppdraget, er i samsvar med gjeldende allmenngjøringsforskrift. Plikten omfatter alle ledd i kjeden av underleverandører og innebærer at det må iverksettes systemer og rutiner for å sjekke at dette etterleves. Forskriften nevner selv at dette kan gjøres ved at det pålegges kontraktsforpliktelser om at arbeidstakere skal ha de lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter. Dette kan følges opp ved underleverandørens plikt til dokumentering av arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår. Tillitsvalgte påstår at de har rett til å se dokumentasjon på hvilke lønnsvilkår som gjelder for de ansatte hos vår latviske underentreprenør. Stemmer dette? Ovennevnte forskrift gir tillitsvalgte, som er part i en allmenngjort tariffavtale, og ansatte hos en hovedleverandør rett til innsyn i opplysninger om underleverandørens lønns- og arbeidsvilkår. Dersom tillitsvalgte fremmer en skriftlig begjæring om slik dokumentasjon, skal arbeidsgiveren innhente dette. Lønnsog arbeidsvilkårene skal dokumenteres ved kopi av arbeidsavtaler, lønnsslipper og timelister innen en fastsatt frist på minst tre dager. For å ivareta personvernmessige og konkurransemessige hensyn, presiserer forskriften at dokumentasjon ikke skal inneholde opplysninger utover dem som direkte er omfattet av innsynsbegjæringen. Opplysningene skal som hovedregel ikke kunne knyttes til enkeltpersoner og bør derfor være anonymiserte. Både tillitsvalgte og oppdragsgivere som mottar opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår, har taushetsplikt. Foruten personvernhensyn og hensynet til effektiv konkurranse mellom virksomhetene, er taushetsplikten også ment å medvirke til at innsynsretten og påseplikten ikke skal utgjøre et uproporsjonalt tiltak etter EØS-retten. Foto: www.scanstockphoto.com/leah-anne Thompson n y t t f r a f ø y e n n r 2 / 2008 k u n d e m a g a s i n f r a f ø y e n a d v o k at f i r m a d a 11
Arve Føyen arve.foyen@foyen.no telefon: 21 93 10 29 mobil: 918 19 962 EU-kommisjonen foreslo 13. november betydelige endringer i reglene om elektronisk kommunikasjon, og vil ta grep for å redusere reguleringen av markedene for elektronisk kommunikasjon med 50 %. Samtidig foreslås å bedre koordineringen av regulering på tvers av landegrensene for å skape et mer enhetlig grunnlag for effektiv konkurranse på tvers av landegrenser innen EU. Det vil som en følge av dette, bli større fokus på alminnelig konkurranserett for de markedene der det anses for å være effektiv konkurranse. Det foreslås å opprette en europeisk ekom-regulatør for å styrke uavhengigheten men også for å gi pålegg til nasjonale regulatører. EU fortsetter dereguleringen av e-kom markedene Ny markedsanalyse reduksjon i antall markeder EU vil skape ett felles ekom-marked i Europa ved å harmonisere markedene i ennå større grad enn etter dagens markedsreguleringer. Etter de anbefalingene som foreligger før det nye forslaget, er det i alt 18 forhåndsdefinerte markeder som er nærmere analysert og der det foreligger mer eller mindre inngripende bruk av virkemidler for å avhjelpe konkurranseproblemer og flaskehalser. I det nye forslaget vil antall markeder reduseres fra 18 til 7. Dette gjøres delvis ved å slå sammen tilgrensende markeder, og dels ved ta de fleste sluttbrukermarkedene ut av listen. Begrunnelsen for reduksjonen er at det for det meste er virksom konkurranse innen de aktuelle markedene, slik at det ikke lenger er nødvendig med såkalt ex ante regulering (forhåndsregulering) av disse markedene. De markedene som fortsatt vil være underlagt forhåndsregulering, er: Aksess til fasttelefoni (tidligere marked 1 og 2) Originering av fasttelefoni (tidligere marked 8) Terminering av fasttelefoni (tidligere marked 9) Grossistmarkedet for kobberaksess (tidligere marked 11) Grossistmarkedet for bredbåndsaksess (inkl. bitstrøm tilgang) (tidligere marked 12) Grossistmarkedet for overføringskapasitet for aksess (tidligere marked 13) Terminering av mobiltelefoni (tidligere marked 16). Betydelig innsats fra PT og bransjen Gjennomføring av ny markedsinndeling og nye analyser kommer før forrige runde er fullt ut gjennomført. Således pågår det fortsatt intens aktivitet i markedet for terminering av mobiltelefoni, og i markedene for originering, transitt og terminering av fasttelefoni. Den nye markedsinndelingen vil innebære en nokså omfattende endring og vil kreve at PT gjennomfører nye markedsanalyser og konsultasjoner med aktørene i markedet. Det er imidlertid grunn til å minne om at det har vært forutsetningen siden Ekomdirektivet ble vedtatt i 2002, at dette skulle revideres, og at det løpende skal foretas nye vurderinger av relevante markeder og markesdanalyser. Nå foreligger en rekke forslag til endringer i de aktuelle direktivene i «Ekom-pakken». Det er bare å snu bunken og begynne på nytt. De deregulerte markedene vil ikke befinne seg i lovmessig vakuum Dereguleringen av et antall markeder innebærer ikke at disse markedene blir overlatt til sitt eget liv uten nærmere regulering. De vil imidlertid reguleres av alminnelig konkurranserett. Det innebærer at den enkelte virksomhet må foreta en vurdering i forhold til alminnelige konkurranserettslige regler, og at det vil være Konkurransetilsynet som må vurdere om de har overtrådt lovgivningen på konkurranseskadelig måte. Virksomhetene må selv forholde seg til forbudene og reglene i konkurranselovgivningen og bli fulgt opp av Konkurransetilsynet. En europeisk regulatør Endringspakken som fremmes inneholder også et forslag om å opprette en europeisk regulatør. Tanken er at en slik institusjon skal styrke regula tører i de enkelte land som i større grad er uavhengige av politiske myndigheter i hvert enkelt land. Erfaringer fra tidligere har vist at mange EUland har problemer med slike overnasjonale organer. Riktignok går forslaget først og fremst ut på at dette skal være et konsultativt og rådgivende organ som skal tre inn i stedet for ERG (European Regulators Group) som etter dagens ordning er etablert som koordinerings og samarbeidsgruppe bestående av de nasjonale regulatørene. Det nye organet foreslås imidlertid gitt beslutningsmyndighet på enkelte områder, som f. eks megling og konfliktløsning i forbindelse med konflikter mellom nasjonale telemyndigheter, vurdering av implementering nasjonalt av regelverket, og kanskje særlig overvåkning og innflytelse på områder med grenseoverskridende aktivitet, og nummeradministrasjon, for å nevne noen. Jeg ville bli meget overrasket om ikke flere EUland med stor innflytelse vil ha problemer med å vedta et slikt organ med overnasjonal myndighet. Og for Norges vedkommende, må det vel etter hva jeg kan forstå, etableres noe eget i tilknytning til vårt kjære ESA, eller PT vil kunne få en konsultativ ordning med den nye europeiske regulatøren (om den får noen overnasjonal beslutningsmyndighet). 12 w w w.f o y e n.n o
kristine wang melbye kristine.w.melbye@foyen.no telefon: 21 92 10 34 mobil: 934 90 856 Eiendomsmeglerne underlagt strengere regler Den nye Eiendomsmeglingsloven av 29.06.2007 nr 73 (heretter Emgll) trådte i kraft fra nyttår i år. Den innfører nye regler om blant annet vederlag, kvalifikasjoner, opplysningsplikt og uavhengighet. I tillegg ble eiendomsmeglerne underlagt Internkontrollforskriften samtidig med ikrafttredelsen av Emgll. De nye reglene setter sterkere fokus på det eiendomsmeglingsfaglige og på økt forbrukerbeskyttelse. Det er gitt overgangsregler som innebærer at det vil ta tid før hele loven er effektiv. Gjennom pressen er vi gjort kjent med at Kredit tilsynet, som tilsynsmyndighet, tidligere i år har foretatt razzia hos flere meglerforetak for å kontrollere etterlevelsen av de nye reglene. Nye regler om meglers vederlag En av endringene er meglers vederlag i forbrukerforhold etter Emgll kapittel 7. Avtaler om progressiv provisjon, det vil si avtale om at provisjonssatsene øker med økende salgssum, er nå forbudt i forbrukerforhold. Dette er også til hinder for å avtale fastpris med flat provisjon ved salg av objektet utover et avtalt beløp. Videre plikter megler å gi tilbud basert på timepris samt å anslå den tid som forventes å medgå til oppdraget i forbrukerforhold. Dette er ikke til hinder for at partene kan avtale provisjonsbasert vederlag, men vil gi oppdragsiver mulighet til å velge vederlagsform. Og når oppdraget er utført, plikter megler å oppgi sin timebruk i regning. Dette gjelder også der vederlaget er provisjonsbasert. Strengere krav til kompetanse Den nye loven stiller nye krav til formelle kvalifikasjoner. Det er innført krav om ansvarlig megler for hvert oppdrag som selv skal utføre de vesentlige elementene i meglingen. Meglerforetakene plikter å ha en fagansvarlig som i likhet med ansvarlig megler enten må ha eiendomsmeglerbrev, advokatbevilling eller juristutdannelse med tillatelse, se Emgll kapittel 4. Nytt er at fagansvarlig skal være «egnet» til å sikre at foretaket drives i samsvar med lover, forskrifter og god meglerskikk. Eiendomsmegler- forskriften kapittel 4 inneholder nærmere bestemmelser om kvalifikasjonskravene. Det stilles også krav til formelle kvalifikasjoner hos medhjelper i Emgll 4-4, men disse bestemmelsene trer først i kraft fra1.1.2011. Rollen til fagansvarlig Fagansvarliges rolle i foretaket er endret ved at styret nå har det formelle ansvaret for hele virksomheten, også det som etter tidligere lov lå til faglig leder, jf Emgll 3-3. Internkontrollforskriften av 20.06.1997 nr 1057 er gjort gjeldende, og fagansvarlig er tilført daglig leders plikter etter denne. Det innebærer blant annet at fagansvarlig skal sørge for å etablere intern kontroll etter retningslinjer fra styret, påse at kontrollen blir dokumentert, gjennomført og overvåket på tilfredsstillende måte. Eventuelle avvik skal meldes til styret. Videre plikter fagansvarlig å påse at foretaket har en skriftlig oversikt over utdanning og praksis for alle ansatte som utfører arbeid som ledd i eiendomsmegling. Sistnevnte henger sammen med kravet til uavhengighet. Krav til uavhengighet Egenhandelsforbudet er utvidet til å gjelde en større personkrets enn tidligere da den kun gjaldt for ansatte i virksomheten og deres nærstående. Nå er kretsen utvidet til også å gjelde «tilsvarende personer med tilknytning til foretaket», jf Emgll 5-2. Dette medfører at f eks selvstendige oppdragstakere vil kunne rammes av forbudet. Videre likestilles advokater som driver eiendomsmegling med eiendomsmeglere mht adgangen til å drive annen næringsvirksomhet, jf Emgll 5-1. Dette innebærer blant annet at meglere og personer som utfører arbeid som er ledd i eiendomsmegling, ikke kan drive handel med fast eiendom. Meglers plikt til å innhente og fremlegge opplysninger Meglers opplysningsplikt er skjerpet ved den nye loven. Foruten meglers alminnelige undersøkelses- og opplysningsplikt, presiserer oppramsingen i Emgll 6-7 (2) hvilke opplysninger som skal innhentes og kontrolleres. Eksempelvis skal salgsoppgaven inneholde opplysninger om andel av fellesgjeld og påregnelig økning av felles kostnader. Meglers plikt rekker bare så langt det er rimelig. Er ikke all relevant informasjon fremskaffet og kontrollert før handelen er sluttet, plikter megler å gi en skriftlig orientering om grunnen til dette. Endringer i sanksjonssystemet Kredittilsynet hadde etter den tidligere loven en rekke virkemidler overfor foretakene, eiendomsmeglerne og advokatene, som er videreført. Nytt er at Kredittilsynet kan tilbakekalle tillatelse til en filial uten at det berører foretakets øvrige bevilling, jf Emgll 8-2 (2). Endelig er tidligere straffebestemmelser videreført og utvidet til blant annet å omfatte brudd på egenhandelsforbudet og forbudet mot progressiv provisjon etter Emgll 8-9. n y t t f r a f ø y e n n r 2 / 2008 k u n d e m a g a s i n f r a f ø y e n a d v o k at f i r m a d a 13
Kirill Miazine kirill.miazine@foyen.no telefon: 21 93 10 16 mobil: 928 83 974 Hva skal vi med kontrakter? Advokatene i FØYEN arbeider mye med kontrakter. Vi bistår klientene på alle stadier fra forberedende møter, via forhandlinger og kontraktsinngåelse til kontraktsoppfølgning og tvisteløsning. Hvorfor er det viktig at den juridiske rådgiveren bringes inn i Er «avtale» og «kontrakt» det samme? Til daglig bruker vi ordene «avtale» og «kontrakt» om hverandre. Slik bruk er imidlertid noe upresist. Uttrykket «muntlig avtale» er godt forankret i språket blant så vel jurister som andre faggrupper, mens man hører langt sjeldnere om en «muntlig» kontrakt. Denne observasjonen viser at det ligger en forskjell i meningen i disse uttrykkene en avtale eller en overenskomst er en enighet mellom to eller flere parter med et gitt innhold, mens en kontrakt kan sies å være et dokument som kodifiserer, eller stadfester, denne avtalen eller overenskomsten. en avtale.» Men denne avtalen sier ikke hvilken pølse det er snakk om, og om det skal være noe tilbehør. Den sier heller ikke noe om prisen. Alt dette kan følge av situasjonen og fremgå av sammenhengen, men for større og mer kompliserte leveranser vinner man mye på å spesifisere. Det er åpenbart for de personene som inngår avtalen, men som kanskje ikke vil være de som gjennomfører selve leveransen. En klar spesifikasjon av ytelsene reduserer risiko for uoverensstemmelser vedrørende hva som skal leveres og risiko for mislykket leveranse. Med en realistisk tidsplan og profesjonell oppfølgning reduseres risiko for forsinkelse osv. prosessen tidlig? Avtaler skal holdes, kontrakter skal skrives Hovedregelen i norsk rett er at alle avtaler, så vel muntlige som skriftlige, er gyldige og bindende. På noen områder oppstiller loven formelle vilkår for avtalens gyldighet, f.eks. skal en kontoavtale etter finansavtaleloven være skriftlig. Når muntlige avtaler er gyldige og bindende, hvorfor bruke mye tid og ressurser på å utarbeide dem skriftlig? Svaret på dette er at det er betraktelig mye lettere å finne ut hva som er avtalt hvis avtalen er dokumentert skriftlig i form av en kontrakt. En kontrakt kan sies å ha en rekke formål: først og fremst skal den spesifisere de ytelsene som skal utveksles. Kontrakter inneholder også bestemmelser av juridisk karakter. Dernest kan den ha bestemmelser av mer formell karakter, f.eks. klausuler om rettsvalg og verneting og noen bestemmelser som legger det administrative til rette for utvekslingen av ytelsene. Det overordnede formålet for enhver kontrakt er imidlertid reduksjon og fordeling av risiko. Kjernen i enhver avtale er en beskrivelse av den ytelsen partene skal utveksle. «Du får pølsen, jeg får pengene. Greit, vi har Avtaler skal holdes, kontrakter skal skrives. Eksempelet med pølsen ovenfor er et eksempel på en fullstendig avtale. Partene har ikke sagt noe om når risiko for pølsen går over, når pølsen skal leveres og hva som skal skje dersom pølsen er mangelfull. Selv om partene ikke har sagt noe vedrørende de juridiske aspektene av transaksjonen, vil det likevel være regler som vil komme til anvendelse på denne leveransen. I dette tilfelle vil reglene i forbrukerkjøpsloven komme til anvendelse. Dersom det ikke fantes en forbrukerkjøpslov, ville kjøpslovens bestemmelser regulere avtaleforholdet. Dersom det ikke var noen kjøpslov eller dennes bestemmelser ikke regulerte det spørsmålet som partenes handel hadde ført meg seg, ville spørsmålet løses etter såkalte alminnelige avtalerettslige prinsipper. De reglene som partene ikke har avtalt, men som likevel kommer til anvendelse i en gitt situasjon, kalles bakgrunnsretten. Bakgrunnsretten er en myr Advokaten skal kjenne til bakgrunnsretten og dens prinsipper og hovedinnhold. Dersom bakgrunnsrettens regulering er uegnet for partene, skal spørsmålet reguleres i kontrakten. Selv om bakgrunnsretten i og for seg gir en grei regulering som begge partene er kjent med og ser seg komfortable med, kan det være 14 w w w.f o y e n.n o
grunn til å videreføre reguleringen i kontrakten. Bakgrunnsretten er en usikker materie. Selv om enkelte av dens regler er klare, er det mange områder hvor det kan være tvil om en regels innhold og hvor langt regelen egentlig rekker. For å unngå tvister i ettertid, er det fornuftig å skrive ned hvilken regulering partene ønsker i tilfelle forsinkelse. Dagbot er svært vanlig i kontraktsforhold, men dagbotsystemet følger ikke av bakgrunnsretten partene må avtale dette særskilt. Erstatningsspørsmålet kan også være aktuelt. Hovedregelen i norsk rett er at erstatningen skal omfatte alle påregnelige og adekvate tap. Hva dette kan føre med seg viser et eksempel fra den s.k. agurkpinnedommen. Saksforholdet der var at en agurkprodusent hadde kjøpt ubehandlede splittbambuspinner til å støtte opp agurkplanter i den første vekstfasen. Prisen for leveransen av agurkpinner var kr 7.137. Agurkpinnene var befengt med aggressiv grønnmuggsopp, og den smittet over på agurkplantene, noe som førte til at store deler agurkproduksjonen ble ødelagt. Gartneriet ble som følge av dette påført betydelige utgifter og tap. Høyesterett ga agurkprodusenten medhold i et erstatningskrav på kr 3.400.000. Uten reguleringen i kontrakten ble erstatningen 476 ganger større enn kontraktssummen! A D V O K A T P R O F I L E N Liten (it)-tue velter stort lass I kontrakter om leveranse av it-leveranser, hvor forholdet mellom leveransens pris og et evt. tap som kunden kan lide som følge av feil og stoppet produksjon, kan være enormt, er det viktig at partene regulerer spørsmålet om erstatning i tilfelle av mislighold. Helheten er viktig Advokatene er meget opptatt av kontraktsbestemmelser om mislighold, erstatning og andre sanksjoner. Det er viktig, men det er også viktig at disse bestemmelsene ses i sammenheng med den leveransen som avtalen gjelder sammen med de øvrige mekanismene i kontrakten og bakgrunnsretten. Sanksjonene kommer ikke på tale før det foreligger et mislighold og det er desto viktigere at kontrakten inneholder andre bestemmelser som så langt som mulig sørger for at et mislighold ikke inntrer. Hvordan dette i praksis skal ordnes vil ikke rettsreglene gi svar på, men reguleringen vil avhenge av leveransens art, omfang og kompleksitet, partenes organisasjon osv. En god kontrakt er den kontrakten som på best mulig måte gjenspeiler den enigheten partene kom frem til, ytelsen art og omfang, prosedyren for å få levert avtalt ytelse og som har et sanksjonsapparat som også er egnet for å få til en avtalt leveranse. En god kontraktsadvokat ser helheten i avtaleforholdet og bidrar til at kontrakten får en slik form at den blir et hjelpeverktøy som vil lede partene på vei mot en vellykket leveranse, men som også vil hjelpe partene til å håndtere evt. tvister og konflikter på en ryddig og effektiv måte. Å bringe en god kontraktsadvokat tidlig i prosessen bidrar til at uklarheter avklares og det blir dermed mindre rom for etterfølgende misforståelser. n y t t f r a f ø y e n n r 2 / 2008 k u n d e m a g a s i n f r a f ø y e n a d v o k at f i r m a d a Nina Kroken Ansvarlig advokat Spesialkompetanse og erfaring Nina Kroken er spesialisert innen arbeidsrett og er tilknyttet vårt arbeidsrettsteam. Hun bistår klientene med alle arbeidsrettslige spørsmål, herunder løpende rådgivning, større nedbemanninger, omorganiseringer, arbeidstidsspørsmål, individuelle oppsigelser, forhandlinger og arbeidskontrakter for ansatte og den øverste ledelse. I tillegg bistår hun med tilgrensende problemstillinger innen kontraktsrett, selskapsrett, erstatningsrett mv. Hun har også bred erfaring med tjensterettslige og forvaltningsrettslige problemstillinger. Nina Kroken har omfattende erfaring med forhandlinger og har dessuten ført flere saker for domstolene. Hun ble særskilt fremhevet i Legal 500, hvor det fremkommer at «Nina Kroken is commended for good, detailed opinions». Nina Kroken har holdt og holder en rekke kurs og foredrag innen arbeidsrettslige, tjenesterettslige og forvaltningsrettslige temaer. Hun er også tilknyttet Universitetet i Oslo som sensor i arbeidsrett spesialfag, og fungerer som veileder og sensor for mastergradsoppgaver i arbeidsrett. Hun har skrevet en rekke artikler, samt en større avhandling «Arbeidstakers rett til å stå i stilling ved urettmessig avskjed», publisert i Institutt for offentlig retts skriftserie 13/2004. For tiden er hun medforfatter i et omfattende nybrottsprosjekt om arbeidsrettsportalen www.arbeidsrett.no, i regi av Cappelen-Damm forlag, ledet av professor Henning Jakhelln og doktorgradsstipendiat Helga Aune. Som ledd i dette prosjektet utgis også en kommentarutgave til arbeidsmiljøloven i bokform. Nina Kroken har dessuten bistått med oppdatering og revisjon av hovedlitteraturen i arbeidsrett valgfag ved Universitet i Oslo. E-post: nina.kroken@foyen.no Telefon direkte: 21 93 10 06 Mobiltelefon: 920 56 769 Team: Arbeidsrett 15
Tekst: lars e. skotvedt I lars.e.skotvedt@foyen.no I telefon: 21 93 10 05 I mobil: 908 22 165 Mange tror at konkurranseklausuler kun er aktuelt for en eksklusiv liten gruppe av toppledere. Det er feil! Konkurranseklausuler tvilsomme klausuler for en Ikke forbudt! Avtaleloven har riktignok en bestemmelse som i utgangspunktet gjør konkurranseklausuler ugyldige kun for «underordnede». Men; det er ett svært viktig unntak! Ansatte med nøkkelkompetanse, det vil si kompetanse som er viktig for bedriften, vil likevel være forpliktet etter en konkurranseklausul, på samme måte som ledere, ansatte i mellomsjiktet og i andre nøkkelposisjoner. Dette betyr f eks at operatører, montører, teknikere, selgere, programmerere eller andre som i bedriften har opparbeidet en kjernekompetanse som er av vesentlig verdi for virksomheten og som ikke enkelt lar seg erstatte, kan bindes opp. I dagens arbeidsmarked hvor antallet kompetansebedrifter er økende, vil det derfor være en stadig økende andel som enten besitter viktig spesialkompetanse for bedriften, som har en nøkkelrolle eller overordnet funksjon. Tilsvarende blir det mer og mer relevant og legalt og sikre seg mot illojal konkurranse med gode konkurranseklausuler. Hvordan bør en god konkurranseklausul utformes? Her slurves det mye! Det typiske er generelle klausuler som «forbyr den ansatte å ta ansettelse i annen, konkurrerende virksomhet» i f eks 12 måneder. En slik klausul er å be om bråk! Den gir ikke svar på de viktigste spørsmålene: Hva er det forbudt å gjøre? Hvilken del av arbeidsmarkedet er den ansatte forpliktet til å holde seg unna? De klausulene man ser i de aller fleste kontrakter, gir med andre ord ikke svar på de viktigste spørsmålene. I realiteten bare utsetter kontrakter med disse klausulene problemene til den dagen uenigheten er et faktum, og da er det ofte for sent! En god konkurranseklausul må gi det forbudte området et innhold. Den må klart definere hva som er forbudt! Først da vil klausulen virke etter & spørsmål svar Hvor lang karantenetid kan man forpliktes til i en konkurranseklausul? Er det grenser for hva som gyldig kan avtales? Det normale er nok en karantenetid fra seks måneder til ett år. Utover ett år må selskapet ha en usedvanlig god begrunnelse, for eksempel en sterkere beskyttelsesinteresse enn normalt. Hvis ikke, må arbeidsgiver være forberedt på å måtte betale kompensasjon for den utvidete karenstiden, for at den skal være gyldig. Derimot kan karenstiden for rekrutteringsforbud være atskillig lenger, for eksempel tre år og fortsatt være gyldig. Poenget er at et rekrutteringsforbud ikke innebærer noe yrkesforbud for den ansatte selv. Forbudet mot rekruttering ivaretar kun bedriftens behov for å beskytte seg mot medarbeidere som illojalt tar sikte på å «stjele» selskapets kjernekompetanse. Har man meldeplikt til sin arbeidsgiver om at man vil ta ansettelse hos en konkurrent? I utgangspunktet har ikke ansatte meldeplikt. Det er derfor en stor fordel om konkurranseklausulen pålegger den ansatte informasjonsplikt. Samtidig bør arbeidsgiveren pålegges å meddele arbeidstakeren hvorvidt ansettelsen anses å være i strid med konkurranseklausulen. Det er en fordel med saksbehandlingsregler som tvinger partene til åpenhet. 16 w w w.f o y e n.n o
Norwegian employment Law an overview eksklusiv gruppe? sin hensikt og oppfylle sitt formål, nemlig å unngå konflikt! Kartlegg behovet! Arbeidsgivere som ønsker konkurranseklausul bør derfor finne ut av hva konkret man har behov for å beskytte seg mot. Dette skal være utgangspunktet for en detaljert definisjon av hva som ligger i konkurrerende virksomhet. Hvilke type stillinger er det forbudt å ta innenfor hvilke bransjer eller overfor hvilke selskaper. Og gjelder det alle stillingsnivåer. Overfor hva slags aktiviteter er det behov for å beskytte seg? Er det for eksempel tilstrekkelig å begrense forbudet til å gjelde henvendelser til kunder av arbeidsgiver, eventuelt supplert med forbud mot potensielle kunder det vil si selskaper arbeidsgiver har gjort innsalgsaktiviteter mot de siste to/tre årene? En slik konkurranseklausul har mange fordeler. For det første er den tilpasset arbeidsgivers konkrete behov. Den innsnevrer ikke arbeidstakers arbeidsmarked unødvendig mye. I en eventuell rettstvist vil nettopp dette være domstolenes rettesnor i avgjørelsen av om klausulen er gyldig eller ikke. Den beste kvalitetssikring bedriften kan gjøre til vern av egne interesser er derfor å gjennomføre denne enkle, men viktige analysen, allerede ved ansettelsen. Rekrutteringsforbud er viktig! Ett område minst like viktig blir ofte helt uteglemt. Den reelle verdien av bedrifter særlig kompetansebedrifter vil ofte være summen av de ansattes samlede kompetanse. Ett godt organisert rekrutteringsraid mot virksomheten kan derfor være nok til at bedriftens fremtidige verdi trues. Konkurranseklausuler bør derfor inneholde et absolutt forbud mot å rekruttere ansatte til andre bedrifter, eller medvirke til det. Uten en slik klausul gjør man seg svært sårbar, helt unødvendig! Norwegian Employment Law er en engelskspråklig bok som gir en kortfattet framstilling av hovedtemaene i norsk arbeidsrett. I tillegg til å behandle arbeidsmiljøloven redegjøres det for regler om lønn, ferie og tariffavtaler. Enkelte sentrale bestemmelser i folketrygden er også omtalt. Dette er en praktisk håndbok rettet mot alle som arbeider med spørsmål tilknyttet arbeidsmiljø, og som trenger en engelskspråklig oversikt. Bakerst i boken finnes nyttige lenker og adresser. For praktiserende jurister vil boken gi en god oversikt over arbeidsrettens terminologi på engelsk. Forfatterne har lang erfaring med arbeidsrettslige spørsmål og har publisert en rekke artikler. Helga Aune er stipendiat ved Universitetet i Oslo og arbeider med en doktorgrad om deltidsarbeid. Preben Mo Fredriksen er partner i FØYEN Advokatfirma DA. Boken inngår i serien arbeidsrett.no. Pris: 248,- ISBN 978-82-04-13453-0 Cappelen Damm Hva med konkurranseklausuler i avtaler om salg av selskaper? Konkurranseklausuler er ikke bare vanlig i ansettelseskontrakter, men også ved salg av selskaper, f eks i aksjesalgsavtaler. Ettersom selger av selskapet eller aksjene får et vederlag, kan man gå lenger enn i ansettelsesavtaler, både med hensyn til karantenetidens lengde og det forbudte arbeidsområdets størrelse. En selger som den ene dagen selger sitt selskap og kort tid etter etablerer konkurrerende virksomhet har ikke krav på samme beskyttelse som en vanlig arbeidstaker. Det samme gjelder om selger også fortsetter som arbeidstaker etter salget. Han må finne seg i tøffe avtaler, med strenge og langvarige konkurransebegrensninger. Hva gjør et selskap som blir utsatt for «angrep» fra illojale medarbeidere? Verktøykassa er bedre utstyrt enn de fleste tror. Rettsapparatet står parat til å hjelpe! Ved å oversende en såkalt «begjæring om midlertidig forføyning» til den lokale namsretten vil arbeidsgiver i løpet av kort tid kunne oppnå at retten forbyr den ansatte å ta ansettelse i, eller etablere, konkurrerende virksomhet. Forutsetningen er at man har en konkurranseklausul som er klar og tydelig, og at faren for brudd er aktuell og reell. Arbeidsgiver kan senere iverksette søksmål for de alminnelige domstoler med krav om erstatning. Utfordringen er å sansynliggjøre et økonomisk tap, som er forutsetningen for at retten kan idømme erstatningsansvar. I så måte er det en fordel med konkurranseklausuler som også har bestemmelser om konvensjonalbøter ved brudd, jf temaet i forrige nummer av Økonomisk Rapport. FØYEN fremgang i Legal 500 Legal 500 er ute med sin årlige kåring av de beste advokatene i Norge. FØYEN har en positiv fremgang på flere områder og en rekke advokater får gode omtaler. Les mer på www.foyen.no n y t t f r a f ø y e n n r 2 / 2008 k u n d e m a g a s i n f r a f ø y e n a d v o k at f i r m a d a 17
Åndsverksloven (Åvl.) 12 gir adgang til kopiering av blant annet filmer og musikk til privat bruk. Bestemmelsen utfordres i en tid hvor digital teknologi gjør åndsverk langt mer sårbar for utstrakt kopiering uten kvalitetsforringelse. Fokus er i stor grad rettet mot ulovlig fildeling. beate brevik beate.brevik@foyen.no telefon: 21 93 10 30 mobil: 992 27 317 I denne sammenhengen er det interessant å se nærmere på hva som er lovlig kopiering. Kopiering til privat Hvor går grensen? Utgangspunktet om rett til kopiering til privat bruk Åvl. 12 gir adgang til kopiering og bruk innenfor en persons privatsfære. Bestemmelsen setter rammer for bruken ved at den skal være «privat» og bruken skal ikke skje i «ervervsøyemed». Kopiene må heller ikke på annen måte utnyttes «i annet øyemed». Loven gir ingen nærmere definisjon av hva som er privat bruk, men det fremgår av forarbeidene at en persons privatsfære helt klart omfatter dennes familie- og vennekrets, og kan også i visse tilfeller omfatte andre lukkede kretser der det er personlige tilknytningspunkter mellom deltakerne. Det presiseres at bestemmelsen inneholder unntak for blant annet kopiering av dataprogrammer. Avgrensning av en persons privatsfære I en dom av Oslo Tingrett av 27.5.2007, drøftet retten grensene for hva som kan anses som kopiering til privat bruk. Tiltalte i saken hadde etablert sentrale tjenermaskiner som formidlet kontakt for deling av musikk og filmer. Det var et viktig poeng at nettverket var begrenset til lukket krets med ca 30-35 aktive brukere. Tiltalte uttrykte at brukerne var hans «venner på nettet», dette til tross i forhold til at flertallet av brukerne aldri hadde truffet disse ansikt til ansikt. Retten drøftet hvorvidt Åvl. 12 fikk anvendelse på denne typen vennskap. Retten uttaler at: «Det er ikke tvilsomt at måten man treffer nye mennesker har endret seg etter at pc er og Internett har blitt utbredt Domstolene må også forholde seg til den samfunnsutviklingen som finner sted, og til de nye kontaktformene som oppstår. Etter rettens syn må det være mulig å kalle en person man kun har snakket med på telefonen en venn retten kan ikke se at det forhold alene at man er kjent over Internett skal kunne avvises som vennskap». I denne konkrete saken kom retten til at den personlige tilknytningen likevel var for fjern, da medlemmene av nettet ikke bare var tiltaltes venner, men også venners venner. Neste spørsmål er hvor stor denne kretsen kan være for at det fortsatt er snakk om kopiering innenfor en persons privatsfære. Dette ble drøftet i en annen sak for Oslo Tingrett av 12.11.2004 som også gjaldt fildeling til en lukket krets. I denne saken var det 14 aktive brukere, og retten uttaler følgende: «Slik retten ser det, er dette kvantitativt så vidt lite at det i utgangspunktet faller innenfor det private området.» Det gjenstår å se hvor den øvre grensen går for hvor mange venner man kan ha innenfor grensen av åvl. 12. Disse dommene tilsier at privatsfæren omfatter mer enn vedkommendes husstand og nærmeste familie og venner. Det er imidlertid grunn til å påpeke at begge uttalelsene er hentet fra dommer i tingretten. Det er usikkert om en høyere rettsinstans ville ha støttet konklusjonene. Lovlig kopieringsgrunnlag Adgangen til å kopiere til privat bruk forutsetter et såkalt lovlig kopieringsgrunnlag. Det betyr at det ikke er tillatt å kopiere f eks musikk eller filmer som er gjort ulovlig tilgjengelig i fildelingstjenester. Kravet innebærer at det ikke bare er ulovlig å tilgjengeliggjøre kopier utenfor den private sfæren, men det er også ulovlig å kopiere fra andre som ikke har lovlig grunnlag for delingen. Begrensningen om lovlig kopieringsgrunnlag forutsetter ikke nødvendigvis tilgang 18 w w w.f o y e n.n o
bruk, eller ulovlig fildeling til et fysisk eksemplar for å foreta lovlig kopiering det kan for eksempel gjøres opptak av et TV-program som rettighetshaverne har samtykket til offentliggjøring av. Kopisperrer begrenser retten til privat kopiering Adgangen til privat kopiering innskrenkes dersom det er benyttet en kopisperre eller annet teknisk beskyttelsessystem for å hindre eller begrense kopiering. Foto: www.scanstockphoto.com/jozsef Szasz-Fabian I disse tilfellene er det forbudt å kopiere til privat bruk etter at beskyttelsen er fjernet eller omgått. Det er bare tillatt å omgå denne typen sperrer der det er nødvendig for privat avspilling på «relevant avspillingsutstyr». Forarbeidene til loven tilsier at det stilles strenge krav til hva som anses som relevant utstyr. I praksis betyr dette at en kopisperre på f eks en CD-plate bare kan omgås for å spille av platen i en annen CDspiller. Sperren kan ikke omgås for å legge platen over på en MP3-spiller. En MP3-spiller anses i denne sammenhengen ikke som et relevant utstyr, ettersom man ikke kan ha noen forventning om å kunne spille en CD-plate direkte på en MP3-spiller. Kopisperrer på vei ut? Bruken av kopisperrer har vært oppfattet som en urimelig og unødvendig begrensning i adgangen til å bruke f eks lovlig kjøpt musikk på ulike spillere. Det har ikke vært teknisk vanskelig å bryte eller omgå sperrene. Kopisperren har derfor i realiteten kun vært en begrensning for dem som har ønsket å holde seg til loven. De største plateselskapene ser ut til å ha innsett dette og åpner nå i større grad for salg av musikkfiler uten kopisperrer. Trenden tyder på at bruken av kopisperrer er på vei ut. Det ser ut til at musikk- og filmindustrien ser poenget med å jobbe med og ikke mot teknologien. n y t t f r a f ø y e n n r 2 / 2008 k u n d e m a g a s i n f r a f ø y e n a d v o k at f i r m a d a 19
Infrastrukturkonkurransen innen Infrastrukturkonkurransen innen elektronisk kommunikasjon blir konkurranse om mest attraktive innholdstjenester. Tekst: arve føyen arve.foyen@foyen.no telefon: 21 93 10 29 mobil: 918 19 962 Med etablering av det nye digitale bakkenettet, og med Bredbåndsalliansens kjøp av BaneTele har konkurransen på infrastrukturmarkedet (tilbud av overføringskapasitet) økt betydelig. De etablerte aktørene investerer også betydelige beløp i oppgradering av sine nett. Som et resultat av dette florerer tilbudene, og tilbyderne overgår hverandre i subsidiering av terminaler og brukerutstyr, og med pakketilbud som er svært gunstige. Økt konkurranse lavere priser Forskjellige infrastrukturer har riktignok til dels nokså forskjellige egenskaper, slik at de ikke er fullverdige konkurrenter på alle områder. På grunn av bedret komprimeringsteknologi og økt båndbredde, kan nettene imidlertid i stadig større grad levere samme innhold til sluttbrukere. Det fører igjen til at prisen på aksess og overføringskapasitet går ned, og at infrastruktureiernes ARPU (annual return per user) relatert til selve infrastrukturtjenestene går ned. Infrastrukturinvesteringer er investeringer med en langsiktig horisont. Return on investment vil normalt måtte regnes hjem med et 10 til 15 års perspektiv. Når infrastrukturkonkurransen øker og brukerne lett kan skifte over til et tilsvarende tilbud hos en annen leverandør, blir usikkerheten for lønnsomhet ved investeringen større, og det blir svært viktig å differensiere seg ved å tilby mer enn bare infrastrukturtilknytning. De kommer til å møte noen utfordringer. Økt fokus på innholdstjenester Som et resultat av dette ser vi et stadig økt fokus fra infrastruktureiere på innholdstjenester. Det blir viktig å skaffe til veie et attraktivt innhold som brukerne er villige til å betale for i tillegg til betaling for selve tilgangen til infrastrukturtjenestene. Vi ser at infrastrukturleverandører engasjerer seg stadig mer i kjøp av (eksklusivt) innhold som kan generere inntekter i tillegg til selve tilkoblingsavgiften. Pris på attraktivt innhold øker og innholdsleverandører tar mer kontroll med sin distribusjon Rettighetene til attraktivt innhold får en økt verdi, og eierne av rettighetene til attraktivt innhold får en økt forhandlingsstyrke overfor infrastruktureiere og innholdsaggregatorer. En TV2-«kunde» kan få sine TV2 programmer via vanlig TV-kanal distribuert enten på Viasat (fra helt nylig!) eller Canal Digital, via et kabelnett, eller via bredbånd, eller på Internett via TV2 Sumo som en del av ordinært TVprogram eller som program on demand for de TV-programmene som er tilgjengelige for dette. Når samme innhold er i ferd med å bli tilgjengelig på tvers av distribusjonsplattformer, blir det viktig for innholdsleverandører å vite hvor deres brukere henter innholdet. 20 w w w.f o y e n.n o