ILOS KJERNEKONVENSJONER I MENNESKERETTSLOVEN

ILOS KJERNEKONVENSJONER I MENNESKERETTSLOVEN PROFESSOR DR. JURIS FINN ARNESEN OG FØRSTEAMANUENSIS PHD HILDE K. ELLINGSEN SENTER FOR EUROPARETT, DET JURIDISKE FAKULTET, UNIVERSITETET I OSLO

INNHOLDSFORTEGNELSE 1. INNLEDNING, MANDAT OG OPPLEGG... 4 2. BAKGRUNNEN FOR MANDATET... 5 3. ILOS KJERNEKONVENSJONER I NORSK RETT I DAG... 6 3.1 Om ILO og kjernekonvensjonene... 6 3.2 Gjennomføringen av kjernekonvensjonene i norsk rett i dag... 7 3.3 Kontroll og håndheving... 7 3.4 Tolkningen av kjernekonvensjonene som folkerettslige forpliktelser... 9 3.5 Tolkningen av konvensjonene ved norske domstoler... 10 4. TVANGSARBEID... 14 4.1 Tvangsarbeid i norsk lov... 14 4.2 Andre folkerettslige forpliktelser knyttet til tvangsarbeid... 15 4.3 Tvangsarbeid i ILOs kjernekonvensjoner... 16 4.4 Samlet vurdering... 17 5. BARNEARBEID... 19 5.1 Barnearbeid i norsk lov... 19 5.2 Andre folkerettslige forpliktelser knyttet til barnearbeid... 19 5.3 Barnearbeid i ILOs kjernekonvensjoner... 20 5.4 Samlet vurdering... 21 6. DISKRIMINERING... 21 6.1 Diskriminering i norsk lov... 21 6.2 Andre folkerettslige forpliktelser knyttet til diskriminering... 22 6.3 Diskriminering i ILOs konvensjoner... 25 6.4 Sammenfatning... 25 7. ORGANISASJONS- OG FORHANDLINGSRETT... 26 7.1 Organisasjons- og forhandlingsretten i norsk rett... 26 7.2 Andre folkerettslige forpliktelser som berører organisasjons- og forhandlingsretten... 29 7.2.1 Innledning... 29 7.2.2 FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP)... 30 7.2.3 FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)... 31 7.2.4 Den reviderte europeiske sosialpakten (RSP)... 32 7.2.5 Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK)... 33 2

7.2.6 EUs Charter om grunnleggende rettigheter... 36 7.3 Organisasjons- og forhandlingsretten etter ILO-konvensjonene... 37 7.4 Samlet vurdering... 41 8. ILO-KONVENSJONENE OG EØS-RETTEN... 42 8.1 Problemet... 43 8.2 Situasjonene... 44 8.2.1 Innledning... 44 8.2.2 Etableringssituasjonen C-438/05 Viking Line... 45 8.2.3 Tjenestesituasjonen C-341/05 Laval... 47 8.2.4 Resonnementsmønsteret etter avgjørelsene i Viking og Laval... 49 8.3 Utviklingen etter 2007... 50 8.4 EU-domstolen og EMD: Ulike innfallsvinkler... 53 8.4.1 Innledning... 53 8.4.2 Den europeiske menneskerettsdomstolen... 53 8.4.3 ILO... 55 8.4.4 Høyesteretts tilnærming i Holship... 57 8.5 Nærmere om EU-domstolens tilnærming i rettferdiggjøringsvurderingen... 59 9. RETTIGHETENE ETTER ILO-KONVENSJONENE I NORSK RETT I DAG... 62 10. ENDRINGER EN INNLEMMELSE GJENNOM MENNESKERETTSLOVEN VIL MEDFØRE... 65 11. ERSTATNINGSANSVAR... 68 12. AVSLUTTENDE REFLEKSJONER... 71 3

1. Innledning, mandat og opplegg LO har bedt oss utarbeide en juridisk utredning som vurderer forslaget om å innlemme ILOs kjernekonvensjoner i lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). Vi er bedt om å beskrive bakgrunnen for mandatet, omtale ILOs kjernekonvensjoner og hvordan disse per i dag er implementert i norsk rett. Videre er vi bedt om å gi en detaljert beskrivelse av den praksis som i dag foreligger fra ILOs tilsynsorganer som bidrar til å avklare innholdet i konvensjonsforpliktelene og identifisere eventuelle konfliktområder mellom konvensjonsforpliktelsene og norsk intern rett/eøs-reglene på de ulike områder (typisk adgangen til streik, sympatiaksjoner, boikott, politiske demonstrasjoner mv). Skulle det konstateres at EU/EØS-reglene på noe punkt er i strid med ILOs kjernekonvensjoner, er vi bedt om å vurdere om det å følge sistnevnte vil utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd på EØS-retten til å utløse erstatningsansvar for staten i tråd med Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 s. 1365 (Finanger II). Avslutningsvis er vi bedt om å vurdere hvorvidt det finnes rettslige hindre for at ILOs kjernekonvensjoner tas inn i menneskerettsloven. Bakgrunnen for utredningen er et ønske om i størst mulig grad å kartlegge mulige virkninger av en ev. innlemmelse av ILOs kjernekonvensjoner i menneskerettsloven. Utredningen er lagt opp slik at vi i neste avsnitt redegjør for mandatet og bakgrunnen for det. Ved vurderingen av om det er rettslige hindre for å innlemme kjernekonvensjonene i menneskerettsloven står forståelsen av disse konvensjonene sentralt. I avsnitt 3 redegjør vi derfor for prinsippene for tolkningen av konvensjonene. Disse prinsippene kan variere med hvilket organ som tar stilling til forståelsen av dem. Det er således ikke uten videre selvsagt at den forståelsen av en ILO-konvensjon som er lagt til grunn av ILOs egne organer uten videre vil bli lagt til grunn også av norske domstoler. En avgjørelse som kan illustrere dette er Rt. 1997 s. 580. I avsnittene 4 til 6 behandler vi ILO-konvensjonenes forbud mot tvangsarbeid, barnearbeid og diskriminering. Fremstillingen her er lagt opp slik at vi først redegjør for hvordan tvangsarbeid, barnearbeid og diskriminering er regulert i norsk lov i dag, deretter for hvilke folkerettslige forpliktelser, bortsett fra ILO-konvensjonene, Norge har påtatt seg i forhold disse temaene. Deretter behandler vi de aktuelle forbudene slik de følger av ILO-konvensjonene. På denne måten søker vi å få frem hva en inkorporasjon av disse konvensjonene reelt sett vil bety for norsk rett. De ILO-konvensjonene som reiser de vanskeligste spørsmålene, er ILO 87 og 98. Grunnen til dette er at EU-domstolen har lagt til grunn at bruk av kollektive kampskritt etter omstendighetene kan utgjøre begrensninger i etableringsretten og hindringer for fri 4

bevegelighet for tjenesteytelser over landegrensene, 1 et standpunkt som er fulgt opp av EFTA-domstolen og akseptert av Høyesterett. 2 Dette innebærer en mulig spenning mellom den adgang til å benytte kollektive kampmidler som følger av ILOkonvensjonene 87 og den frihet fra begrensninger i etableringsadgangen og adgangen til å yte tjenester over landegrensene som følger av EØS-avtalen. Også ved behandlingen av organisasjons- og forhandlingsretten er fremstillingen lagt opp som ved behandlingen av de øvrige ILO-konvensjonene, men i tillegg har vi et eget avsnitt om forholdet mellom disse konvensjonene og EØS-retten som folkerettslig forpliktelse. Dersom ILOs kjernekonvensjoner innlemmes i menneskerettsloven, vil det innebære at de ved motstrid skal gå foran annen lovgivning. 3 Ved analysen av hvilken forskjell dette vil gjøre, er det nødvendig å sammenholde med ILO-konvensjonenes stilling i norsk rett i dag med hva en innlemmelse av dem i menneskerettsloven vil innebære, i tillegg til å drøfte de særlige spørsmål som oppstår i norsk rett dersom de rettigheter ILOkonvensjonene gir ikke lar seg forene med de friheter EØS-retten gir. Dette gjøres i avsnitt 10. Dersom ILOs kjernekonvensjoner ikke lar seg forene med EØS-retten, vil situasjonen være at Norge ikke kan respektere sine folkerettslige forpliktelser etter ILOkonvensjonene uten å bryte med forpliktelsene etter EØS-retten, eller omvendt. Dette reiser spørsmålet om hvilke følger regelbrudd har, for Norge som folkerettssubjekt og for den som rammes av bruddet. Et stikkord i denne sammenheng er erstatningsansvar. Disse spørsmålene behandles i avsnitt 11. I avsnitt 12 søker vi så å samle trådene. 2. Bakgrunnen for mandatet EU-domstolens avgjørelser i sakene Viking og Laval er av mange forstått slik at EU- og EØS-rettens regler om fri bevegelighet «trumfer» faglige rettigheter. 4 EFTA-domstolens avgjørelse i Holshipsaken og Høyesteretts senere aksept av EFTA-domstolens tilnærming kunne også betraktes under en slik synsvinkel. 5 Denne utredningen vil vise at det er 1 De grunnleggende avgjørelsene her er EU-domstolens avgjørelser i henholdsvis sak C-438/05 Viking Line [2007] og sak C-341/05 Laval [2007], begge avsagt i desember 2007. 2 Henholdsvis sak E-14/15 Holship [2016] og HR-2016-2554-P (Holship). 3 Jf. menneskerettsloven 3. 4 Se Kurt Weltzien, Boikott i arbeidskampsammenheng, Bergen 2017, (Weltzien) avsnitt 14.2, med videre henvisninger. 5 Sak E-14/15 Holship [2016] og HR-2016-2554-P (Holship). 5

atskillige nyanser i dette bildet, men avgjørelsene er like fullt en del av bakgrunnen for at det i Arbeiderpartiets program for perioden 2017-2021 heter at partiet vil «[s]tarte et arbeid med sikte på at sentrale ILO-konvensjoner skal tas inn i menneskerettsloven», for på den måten styrke det organiserte arbeidslivet og derigjennom motvirke sosial dumping og arbeidslivskriminalitet. 6 LO-kongressen 2017 sluttet seg langt på vei til vedtaket fra Arbeiderpartiets landsmøte, og i handlingsprogrammet for 2017-2021 heter det at LO vil: «Kreve at ILOs kjernekonvensjoner tas inn i Menneskerettsloven og ved konflikt går foran annen lovgivning, også lover med tilsvarende forrangsbestemmelser». 7 3. ILOs kjernekonvensjoner i norsk rett i dag 3.1 Om ILO og kjernekonvensjonene Den internasjonale arbeidsorganisasjonen (ILO) ble etablert i 1919 gjennom Versaillestraktaten, og er i dag FNs særorganisasjon for arbeidslivet. Organisasjonen har som en del av sitt mandat å fremme sosial rettferdighet og rettigheter i arbeidslivet, og dette gjøres i form av konvensjoner og rekommandasjoner. ILO har en trepartstruktur, hvor arbeidsgivere og arbeidstakere deltar sammen med myndighetene i utformingen og håndhevelsen av konvensjoner og rekommandasjoner. Per i dag har ILO vedtatt 189 konvensjoner og seks protokoller, og Norge har ratifisert henholdsvis 110 og tre av disse. ILOs mest sentrale konvensjoner kalles gjerne kjernekonvensjoner, og Norge har ratifisert disse. De åtte kjernekonvensjonene inneholder grunnleggende menneskerettigheter, og utgjør et minimum av rettigheter som skal respekteres i arbeidslivet. Konvensjonene deles gjerne inn i fire hovedkategorier: forbud mot barnearbeid; forbud mot tvangsarbeid, forbud mot diskriminering og rett til organisasjonsfrihet og kollektive forhandlinger. Disse ILO-konvensjonene er folkerettslig bindende avtaler. ILO har i tillegg utarbeidet tre viktige erklæringer som utgjør overordnede politiske styringsdokumenter: «Grunnleggende prinsipper og rettigheter i arbeidslivet (1998), «Rettferdig globalisering» (2008) og «Den globale jobb-pakten» (2009). Disse dokumentene er ikke rettslig bindende. 6 Jf. Arbeiderpartiets partiprogram for perioden 2017-2021, side 14. 7 Jf. LOs handlingsprogram 2017-2022 pkt. 3.5, på side 12. 6

3.2 Gjennomføringen av kjernekonvensjonene i norsk rett i dag Norge er forpliktet til å oppfylle forpliktelsene i ILOs kjernekonvensjoner ved å tilpasse lovverk og praksis. Konvensjonene stiller imidlertid ikke krav om en spesiell gjennomføringsform, så dette er overlatt til hver enkelt stat. En skiller gjerne mellom tre hovedformer for gjennomføring av konvensjoner i norsk rett: passiv transformasjon (konstatering av rettsharmoni), aktiv transformasjon (gjengivelsesmetoden) og inkorporasjon (henvisningsmetoden). 8 Ved passiv transformasjon gjøres ingen lovvedtak for å innarbeide konvensjonen i lovgivningen, ettersom norsk rett allerede anses å oppfylle konvensjonens krav. Ved aktiv transformasjon vedtas en lov eller enkeltstående lovbestemmelser som gjengir konvensjonens bestemmelser i mer eller mindre bearbeidet form. Inkorporasjon innebærer derimot at det vedtas en lov som gir konvensjonen direkte anvendelse i norsk rett. Mange menneskerettighetskonvensjoner er inkorporert i norsk rett. Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs barnekonvensjon og FNs kvinnekonvensjon er inkorporert gjennom menneskerettsloven. 9 Konvensjonen er gitt forrang for det tilfelle at det skulle oppstå konflikt mellom konvensjonsbestemmelsene og annen norsk lovgivning. 10 FNs rasediskrimineringskonvensjon er inkorporert gjennom likestillings- og diskrimineringsloven. 11 Konvensjonen går ikke foran annen nasjonal lovgivning ved motstrid. ILOs kjernekonvensjoner er i dag innarbeidet i norsk rett gjennom passiv og aktiv transformasjon (se nærmere punktene 4.4, 5.4 og 6.4, nedenfor). 12 LO har i sitt prinsippvedtak gått inn for at konvensjonene (i tillegg) skal inkorporeres i norsk rett gjennom menneskerettsloven. 3.3 Kontroll og håndheving Ratifiseringen av ILOs kjernekonvensjoner innebærer at Norge har akseptert en internasjonal overvåking gjennom ILOs kontrollsystem. For å få en forståelse for 8 Om disse ulike gjennomføringsmetodene, se nærmere Ruud og Ulfstein, Innføring i folkerett, 5. utgave, Universitetsforlaget 2018, side 61-65. 9 Menneskerettsloven 2. 10 Menneskerettsloven 3. 11 Lov 16. juni 2017 nr. 51 om likestilling og forbud mot diskriminering 5. 12 Hvilken status rettighetene etter ILO-konvensjonene har i norsk rett i dag er nærmere behandlet i kapittel 9. 7

rettskildebildet på dette området, vil vi i det følgende gi en kort skisse av dette kontrollsystemet. ILO har ingen egen domstol som kan treffe bindende avgjørelser. 13 Kontrollen med etterlevelse av konvensjonsforpliktelsene skjer først og fremst ved at medlemsstatene inngir periodiske rapporter, som blir gransket av ILO Committee of Experts (Ekspertkomiteen). 14 Ekspertkomiteen består av 20 uavhengige medlemmer. På grunnlag av rapportene og eventuell annen informasjon tar komiteen stilling til om konvensjonsforpliktelsene er oppfylt. Ekspertkomiteens syn kommer til uttrykk i rapporter som forelegges den årlige arbeidskonferansen. Her gjennomgås rapportene av Gjennomføringskomiteen, bestående av representanter fra regjeringene og arbeidsgiverog arbeidstakerorganisasjonene. Stater som ikke tilfredsstillende oppfyller sine forpliktelser, blir valgt ut til å forklare seg for komiteen. I tillegg gir konstitusjonen anvisning på to ulike klageordninger. For det første kan en arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjon varsle om at en medlemsstat ikke etterlever sine forpliktelser etter ILO-konvensjonene. 15 Styret i ILO kan forelegge en slik klage til den relevante myndighet for kommentar, og kan publisere klagen og tilsvaret. 16 For det andre kan en medlemsstat inngi en klage hvis en annen medlemsstat ikke sikrer overholdelsen av ILO-konvensjonene. 17 ILO kan i slike tilfeller nedsette en granskningskommisjon bestående av uavhengige eksperter, som rapporterer sine funn og anbefalinger. 18 Rapporten kan bringes inn for den internasjonale domstolen i Haag (ICJ). 19 En særskilt prosedyre finnes på organisasjonsfrihetens område. ILO-konvensjonene nr. 87 og 98 håndheves av Komiteen for organisasjonsfrihet, som ble opprettet av ILOs styre i 1950. Komiteen består av ni medlemmer, hvorav regjeringene, arbeidstakerne og arbeidsgiverne hver har tre representanter. Komiteen behandler klager fra arbeidstakereller arbeidsgiverorganisasjoner som mener at en bestemt medlemsstat har krenket organisasjonsfrihetens prinsipper eller sine forpliktelser knyttet til de to konvensjonene. Komiteen tar standpunkt til klagen og avgir en innstilling som behandles av styret i ILO. 13 Den internasjonale domstolen, ICJ, har likevel kompetanse til å avgjøre med (folkerettslig) bindende virkning hvordan konvensjonene er å forstå, se ILOs konstitusjon artikkel 37. 14 Artikkel 22 i ILOs konstitusjon 15 Artikkel 24 i ILOs konstitusjon. 16 Artikkel 25 i ILOs konstitusjon. 17 Artikkel 26 i ILOs konstitusjon. 18 Artikkel 26-28 i ILOs konstitusjon. 19 Artikkel 29 i ILOs konstitusjon. 8

3.4 Tolkningen av kjernekonvensjonene som folkerettslige forpliktelser Hvis ILOs kjernekonvensjoner innlemmes i menneskerettsloven, vil det følge av menneskerettsloven 2 at inkorporasjonen gjelder «i den utstrekning [konvensjonene] er bindende for Norge». Det er konvensjonenes autentiske versjon som er rettslig bindende som norsk rett, og konvensjonene skal tolkes etter folkerettslige tolkningsprinsipper. Inkorporasjonen gjelder med andre ord konvensjonens folkerettslige forpliktende innhold som sådan. 20 Spørsmålet i det følgende er hvordan bestemmelsene i ILO-konvensjonene skal forstås som folkerettslig forpliktelser. Internasjonale konvensjoner skal tolkes i tråd med prinsippene nedfelt i Wienkonvensjonen om traktatretten art. 31 32, som anses å gi uttrykk for internasjonalt anerkjente tolkningsprinsipper. Utgangspunktet er at en traktat må fortolkes i god tro i tråd med den naturlige språklige forståelsen av begrepene i konvensjonen lest i sin kontekst, og i lys av konvensjonens gjenstand og formål, jf. Wien-konvensjonen artikkel 31 nr. 1. Her kan man se hen til fortalen, appendix og tilhørende avtaler, jf. artikkel 31 nr. 2 og etterfølgende praksis og avtaler, jf. nr. 3. Konvensjonsteksten gir ikke alltid et klart svar på hvordan konvensjonen er å forstå, og i slike tilfeller kan man ty til forarbeidene og omstendighetene rundt avtaleinngåelsen, jf. artikkel 32. Avgjørelser fra konvensjonsorganer nevnes ikke blant de faktorer som etter Wienkonvensjonen skal trekkes inn ved tolkningen av traktater. Konvensjonen gir imidlertid ikke et helt dekkende uttrykk for den betydning praksis fra internasjonale håndhevingsorganer gjerne har folkeretten. 21 I juridisk litteratur har det vært omstridt hvilken status slike avgjørelser har. 22 Det er klart at det vil være variasjoner mellom praksis fra ulike håndhevingsorganer. Når man anvender konvensjonspraksis som rettskildefaktor, må man anvende konvensjonsorganets egen «prejudikatslære». 23 ILOs håndhevingsorganer bygger i stor utstrekning på sin tidligere praksis. Videre har EMD har i flere dommer vist til, og bygget på praksis fra ILOs håndhevingsorganer ved fastleggelsen av konvensjonsforpliktelsene, og dermed indirekte ved tolking av bestemmelser i Den europeiske menneskerettskonvensjon. 24 20 Arnfinn Bårdsen, «Betydningen i norsk rett av FN-komiteenes uttalelser i individuelle klagesaker», Tidsskrift for Rettsvitenskap 2017 side 160-187 på side 170-171. 21 Bårdsen side 164 22 For en redegjørelse for ulike synspunkter, se Geir Ulfstein, «Den rettslige betydningen av avgjørelser fra menneskerettslige konvensjonsorganer», Lov og Rett 2012 side 552 570 (Ulfstein), på side 553-554. 23 Finn Arnesen og Are Stenvik, Internasjonalisering og juridisk metode, 2. utgave, Oslo 2015, (Arnesen og Stenvik), side 41. 24 Se blant annet ECtHR, Sigurjónsson v Iceland, no. 16130/90 (1993) og ECtHR, Demir and Baykara v Turkey, no. 34503/97 (2008). 9

3.5 Tolkningen av konvensjonene ved norske domstoler Konvensjonsstatene har ikke gitt ILOs håndhevingsorganer kompetanse til å avgi folkerettslig bindende uttalelser, og statene er derfor ikke rettslig forpliktet til å handle i tråd med organenes praksis. Dette innebærer ikke nødvendigvis at denne praksisen er uten betydning ved tolkningen av forpliktelsene etter ILOs kjernekonvensjoner. Høyesterett har ikke behandlet betydningen av praksis fra ILOs håndhevingsorganer uttrykkelig siden Rt. 1997 s. 580 (OFS). Her bemerket Høyesterett at ILOs organer, herunder Organisasjonsfrihetskomiteen, ikke har kompetanse til å avgjøre med bindende virkning for medlemsstatene hvordan ILOs konvensjonene skal forstås, og at organenes tolkninger på det aktuelle punkt heller ikke hadde «holdepunkter i konvensjonstekstene slik de ble forhandlet og vedtatt». Det er likevel grunn til å tro at Høyesterett ville uttalt seg noe mer fordelaktig om betydningen av ILO-praksis i dag. Høyesterett har anerkjent betydningen av praksis fra andre konvensjonsorganer i flere saker. Praksis fra EMD står i en særstilling, og Høyesterett har vært tydelig på at EMK skal tolkes etter den metoden som benyttes av EMD, likevel slik at det først og fremst er sistnevnte som skal utvikle traktaten. I Rt. 2005 s. 883 (Uskyldpresumsjon) visste Høyesterett til tolkningsprinsippene trukket opp i Høyesteretts praksis og uttalte følgende: «[V]ed anvendelse av reglene i EMK skal norske domstoler foreta en selvstendig tolking av konvensjonen. Herunder skal de benytte samme metode som EMD. Norske domstoler må således forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og EMDs avgjørelser. Det er likevel i første rekke EMD som skal utvikle konvensjonen. Og dersom det er tvil om forståelsen, må norske domstoler ved avveiningen av ulike interesser eller verdier kunne trekke inn verdiprioriteringer som ligger til grunn for norsk lovgivning og rettsoppfatning.» 25 I Rt. 2008 s. 1764 uttalte Høyesterett at disse betraktningene også måtte ha gyldighet i forholdet mellom norsk lov og SP, men at det ikke uten videre kunne legges til grunn at avgjørelser fra FNs menneskerettskomité har samme gjennomslagskraft som avgjørelser fra EMD. På bakgrunn av en gjennomgang av forarbeidene til menneskerettsloven, fant Høyesterett at en konvensjonstolkning foretatt av Menneskerettskomitéen må ha «betydelig vekt som rettskilde». 26 Avgjørelsen referert i Rt. 2008 s. 1764 gjaldt avgjørelser fra FNs menneskerettskomité i individklagesaker, men det følger av høyesterettspraksis at også generelle rekommandasjoner/kommentarer har betydning for tolkningen av våre 25 Avsnitt 45. 26 Avsnitt 81. 10

konvensjonsforpliktelser. I Rt. 2015 s. 93 (Maria) fant Høyesterett at praksis fra FNs barnekomité var et «naturlig utgangspunkt» ved tolkningen av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, (og dermed også indirekte ved tolkningen av Grunnloven 104, som var utformet etter mønster av denne bestemmelsen). 27 Hvilken vekt komiteuttalelser skal tillegges vil avhenge av hvor klart en slik uttalelse må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganets forståelse av forpliktelsene etter konvensjonene, og man må særlig se hen til om det er snakk om en tolkningsuttalelse eller mer en tilråding om optimal praksis. 28 I HR-2016-2591-A uttalte Høyesterett følgende: «Det er på det rene at komitéuttalelser generelt ikke er folkerettslig bindende, jf. Rt. 2009 side 1261 avsnitt 41 (Sri Lanka). Synspunktet er senest lagt til grunn i Rt. 2015 side 1388 avsnitt 151 (lengeværende barn II). Samtidig er det klart at slike uttalelser kan ha betydelig vekt som rettskilde, jf. Rt. 2008 side 1764 avsnitt 81 om konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité, eventuelt vekt etter en mer sammensatt og konkret vurdering, jf.rt. 2015 side 1388 avsnitt 151 flg. med ytterligere henvisninger.» 29 Som fremstillingen viser, har Høyesterett lagt til grunn at praksis fra internasjonale håndhevingsorganer tillegges vekt ved fortolkningen av internasjonale menneskerettighetskonvensjoner, men de nærmere detaljene varierer. Det er på det rene at ILOs håndhevingsorganer ikke avgjør med folkerettslig bindende virkning hvordan konvensjonene er å forstå. Nasjonale domstoler må selv foreta en lojal tolkning av forpliktelsene, i tråd med det tolkningsprinsippene nedfelt i Wienkonvensjonen artikkel 31 og 32. 30 En ubetinget plikt til å legge håndhevingsorganenes praksis til grunn ville også kunne by på utfordringer, skulle disse organene anlegge en praksis som griper direkte inn i forhold som er av avgjørende betydning for den norske modellen, slik som systemet for lønnsdannelse (frontfagsmodellen) og fredsplikten i tariffperioden. Det lar seg likevel vanskelig gjøre å innta en generell reservasjon i lovforarbeidene for slike tilfeller. Det skyldes at lovforarbeidene har begrenset vekt når den rettslige betydningen av konvensjonsorganenes avgjørelser skal bestemmes. For å sitere Ulfstein: 27 Avsnitt 64. Dette ble fulgt opp i Rt. 2015 side 155. 28 Rt. 2009 side 1261 avsnitt 44, Rt. 2012 side 1985 avsnitt 136 og Rt. 2015 side 193. 29 Avsnitt 57. I den konkrete saken var det tale om uttalelsene fra konvensjonsorganet Committee on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD). 30 Ulfstein, side 556. 11

«Stortingets uforbeholdne inkorporering av konvensjonene innebærer at norsk rett må bestemmes ut fra folkerettslige rettskilder. I en folkerettslig sammenheng har synspunkter fremmet i norske forarbeider ingen spesiell status som rettskildeargumenter. Norsk rett er blitt internasjonalisert i bokstavelig forstand.» 31 Praksis fra ILOs håndhevingsorganer vil være rettskildefaktorer av sentral betydning ved fastleggelsen av forpliktelsene etter ILO-konvensjonene. Dette er især tilfellet for praksis fra Ekspertkomiteens, med sin særlige ekspertise. Komiteens forståelse av konvensjonene kommer til uttrykk både i rapportene og i deres detaljerte årlige «General Surveys». 32 Praksis fra Organisasjonsfrihetskomiteen må også trekkes inn ved tolkningen av ILO-konvensjon nr. 87 og 98. Dette organet har en trepartstruktur, som gir det en særlig legitimitet, i tillegg har organet har lang erfaring med å forvalte regelverket. Organisasjonskomiteens praksis er samlet i «Digest of decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO» (heretter Digest). Organisasjonsfrihetskomiteen siterer hyppig fra Digest i sine avgjørelser. Det kan likevel være grunn til å understreke at ved inkorporering av folkerettsforpliktelser foreligger det prinsipielt sett to spørsmål. Det ene spørsmålet er hvilket innhold den folkerettslige forpliktelsen har, og svaret på dette fastlegges med grunnlag i folkerettslige rettskilder alene, slik Ulfstein påpeker. Et annet spørsmål er om folkerettsforpliktelsen slik den er gjennomført i norsk rett har samme innhold. Der det skjer en uforbeholden inkorporering overlapper disse to spørsmålene, men i andre tilfeller kan det tenkes at det ikke er samsvar mellom det innhold en bestemmelse har som folkerett og det innhold den samme bestemmelsen har som norsk rett, og spørsmålet da er hvilken tolkning norske domstoler vil legge til grunn. 33 I Innst.O. nr. 14 (1992-1993 s. 4, uttaler flertallet i Utenriks- og konstitusjonskomiteen at dersom «Stortinget i et enkelttilfelle uttrykkelig gir til kjenne at en ny lov skal gjennomføres selv om den skulle være i motstrid til eksisterende lover eller forskrifter som gjennomfører EØSforpliktelser, vil norske domstoler måtte respektere dette, selv om det medfører brudd på våre folkerettslige forpliktelser.» 31 Ulfstein, side 536. Ulfstein kritiserer derfor Høyesterett for likevel å holder seg til forarbeidene i enkelte avgjørelser. 32 Jf. artikkel 19 i ILOs konstitusjon. 33 Se nærmere Arnesen og Stenvik, avsnitt 2.5 12

Vi forstår Rt. 2000 s. 1811 (Finanger I), slik at et samlet Høyesterett ikke hadde innvendinger mot dette synspunktet, 34 og vi legger til grunn at dette gjelder som generell regel. Prinsipielt sett er det bare grunnloven som begrenser Stortingets lovgivningsfrihet. Endelig er det slik at selv ved en uforbeholden gjennomføring, er ikke dette til hinder for at lovgiver senere bestemmer at en avvikende regel likevel skal gjelde, selv om folkerettsforpliktelsen er gjennomført med «forrang» for annen lovgivning. Forrangsbestemmelsen er gitt ved lov, og kan fravikes ved lov. 35 Praksis i forbindelse med beslutning om tvungen lønnsnemnd er illustrativ. I slike beslutninger, hva enten de treffes i form av lovvedtak eller vedtak om provisorisk anordning, håndteres forholdet til forpliktelsene etter ILO-konvensjoner slik: «Norge har ratifisert flere ILO-konvensjoner som verner organisasjonsfriheten og streikeretten (konvensjon nr. 87, 98 og 154). Slik konvensjonene har vært tolket av ILOs organer, stilles det strenge krav for inngrep i streikeretten, men det åpnes likevel for inngrep dersom streiken setter liv, helse eller personlig sikkerhet for hele eller store deler av befolkningen i fare. Sosialpakten under Europarådet har i artikkel 6 nr. 4 en tilsvarende bestemmelse som verner streikeretten. Artikkel 6 må imidlertid ses i sammenheng med artikkel G, som åpner for at det ved lov kan foretas begrensninger i streikeretten som er nødvendige i et demokratisk samfunn til vern av andre menneskers frihet og rettigheter, eller til vern av offentlige interesser, den nasjonale sikkerhet og moral i samfunnet. Arbeids- og sosialdepartementet er av den oppfatning at tvungen lønnsnemnd i den omhandlede arbeidskonflikten er innenfor rammen av de konvensjonene Norge har ratifisert. Dersom det skulle påvises motstrid mellom internasjonale konvensjoner og Norges bruk av tvungen lønnsnemnd, mener Arbeids- og sosialdepartementet at det under enhver omstendighet er nødvendig å gripe inn i konflikten.» 36 Dette får alltid tilslutning ved stortingsbehandlingen, og Høyesteretts dom i OFSsaken, Rt. 1997 s. 580, gir grunn til å anta at norske domstoler vil respektere lovgivers vurdering i slike tilfelle. 37 34 Jf. Rt. 2000 side 1811 (Finanger I), på side 1831 (flertallet), og på side 1838 (mindretallet). 35 Se Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen, EØS-rett, 3. utg., Bergen 2018 (Fredriksen og Mathisen), side 397. 36 Prop. 10 L (2016-2017) side 3 til 4. 37 Slik også Arnesen og Stenvik, side 143. 13

4. Tvangsarbeid 4.1 Tvangsarbeid i norsk lov Grunnloven 93 tredje ledd foreskriver at «[i]ngen skal holdes i slaveri eller tvangsarbeid» Bestemmelsen er utformet etter mønster av SP artikkel 8, EMK artikkel 4 og ILO-konvensjon nr. 29, jf. Dok nr. 16 (2011-2012) s. 110-111. Menneskerettsutvalget uttalte her: «Forståelsen av «slaveri» og «tvangsarbeid» i Grunnloven bør ligge så tett som mulig opp mot den internasjonale forståelsen av disse forholdene. Dette har sammenheng med at moderne slaveri og tvangsarbeid i stor grad er grenseoverskridende, og det er lite Norge kan gjøre alene for å bekjempe for eksempel menneskehandel.» SP artikkel 8 og EMK artikkel 4 er for øvrig inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven, og vi kommer nærmere tilbake til disse i neste avsnitt. Tvangsarbeid kan falle inn under lov 20. mai 2005 om straff (straffeloven) 251 og 252 om hhv. tvang og grov tvang. Videre kan tvangsarbeid rammes av straffeloven 257-258 som forbyr menneskehandel («trafficking»), dvs. handel med kvinner og barn for seksuell utnyttelse, tvangsarbeid eller lignende. Bestemmelsen er basert på Artikkel 5 i Protokoll for å forebygge, bekjempe og straffe handel med mennesker, særlig kvinner og barn, som supplerer FN-konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet (Palermo-protokollen). Straffeloven 259 forbyr videre slavehandel og det å bringe noen inn i slaveri. Forbund om slaveri er forbudt etter 260. Av relevans er også straffeloven 315 som forbyr fremme av andres prostitusjon. Høyesterett utla i HR-2017-1124-A begrepet «tvangsarbeid» (etter straffeloven 1902 224 annet ledd, som svarer til dagens 257) slik: «Ordet "tvang" gir assosiasjoner i retning av fysisk eller psykisk press. Det er språklig sett et ganske sterkt uttrykk. Ikke enhver form for negativ påvirkning vil være omfattet. Presset må være så kraftig at vedkommende som rammes settes ut av stand til å handle frivillig. Karakteristikken "tvangsarbeid" forutsetter at vedkommende ikke gis noe annet realistisk valg enn å arbeide. Dette dekker naturligvis situasjoner hvor det er umulig å bryte ut. Men det foreligger tvangsarbeid også dersom alternativene til dette arbeidet alt i alt vil være uforholdsmessig byrdefulle.» 38 38 HR-20171124-A avsnitt 25. 14

Høyesterett viste deretter til definisjonen av tvangsarbeid inntatt i ILO-konvensjon nr. 29 artikkel 2 nr. 1, og pekte på at denne definisjonen også gir veiledning ved tolkningen av andre konvensjonsbestemmelser om tvangsarbeid, som EMK artikkel 4 og SP artikkel 8 nr. 3. 39 Høyesterett fremholdt at beskyttelsen mot "tvangsarbeid" i Grunnloven 93 tredje ledd er utformet blant annet etter mønster fra ILO-konvensjon nr. 29 nr. 1, og fremholdt at straffebudet mot menneskehandel til tvangsarbeid ikke kan gå kortere enn Grunnloven 93 tredje ledd. 40 Avgjørelsen viser tydelig hvordan Høyesterett trekker veksler på internasjonale menneskerettskonvensjoner ved fortolkningen av lovbestemmelser. 4.2 Andre folkerettslige forpliktelser knyttet til tvangsarbeid Norge har ratifisert FNs konvensjon mot slaveri av 25. september 1926 (med endringsprotokoll av 7. desember 1953) og FNs supplerende konvensjon om avskaffelse av slaveriet, slavehandelen og slaverilignende institusjoner og praksis av 7. september 1956. Videre har Norge ratifisert FNs konvensjon mot grenseoverskridende organisert kriminalitet av, med tilhørende protokoll for å forebygge, bekjempe og straffe handel med mennesker, særlig kvinner og barn av 15. november 2000. Tvangsarbeid er også regulert i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 8, som lyder slik (norsk oversettelse): «1. Ingen må holdes i slaveri; slaveri og slavehandel i enhver form skal være forbudt. 2. Ingen må holdes i trelldom. 3. a. Ingen må pålegges å utføre tvangsarbeid eller annet påtvunget arbeid. b. I land hvor frihetsberøvelse med straffarbeid kan idømmes som straff for en forbrytelse skal bestemmelsen i punkt a ikke være til hinder for å la noen utføre straffarbeid i samsvar med en dom på tvangsarbeid som er avsagt av en kompetent domstol. c. Uttrykket «tvangsarbeid eller annet påtvunget arbeid» i denne bestemmelse omfatter ikke: i. Arbeid eller tjeneste, som ikke er nevnt under punkt b og som normalt kreves av den som er berøvet friheten i henhold til en lovlig beslutning truffet av en domstol, eller av den som er betinget løslatt fra slik frihetsberøvelse. ii. Tjeneste av militær karakter og, i land som anerkjenner militærnekting av samvittighetsgrunner, annen samfunnstjeneste som i medhold av lov kreves av den som nekter militærtjeneste av samvittighetsgrunner. iii. Tjeneste som kreves når nødstilstand eller ulykker truer samfunnets liv eller velferd. 39 Avsnitt 30-32. 40 Avsnitt 34. 15

iv. Arbeid eller tjeneste som inngår i vanlige borgerplikter.» EMK artikkel 4 forbyr slaveri og tvangsarbeid. Bestemmelsen lyder slik (norsk oversettelse): «1. Ingen må bli holdt i slaveri eller trelldom. 2. Ingen må bli pålagt å utføre tvangsarbeid eller påtvunget arbeid. 3. I denne artikkel skal uttrykket «tvangsarbeid eller påtvunget arbeid» ikke omfatte: a. arbeid som kreves utført under det vanlige forløp av frihetsberøvelse iverksatt i samsvar med bestemmelsene i artikkel 5 i denne konvensjon eller under betinget løslatelse fra slik frihetsberøvelse; b. tjeneste av militær art eller, i land hvor nekting av samvittighetsgrunner er anerkjent, tjeneste som er pålagt istedenfor tvungen militærtjeneste; c. tjeneste som blir pålagt i tilfelle av en nødstilstand eller ulykke som truer samfunnets liv eller velferd; d. arbeid eller tjeneste som hører til vanlige borgerplikter». Det kan også nevnes at EUs Charter om grunnleggende rettigheter oppstiller et forbud mot slaveri og tvangsarbeid. Bestemmelsen lyder slik (engelsk originalversjon): «1. No one shall be held in slavery or servitude. 2. No one shall be required to perform forced or compulsory labour. 3. Trafficking in human beings is prohibited» Charteret ble rettslig bindende ved Lisboatraktaten i 2009, og har samme rettslige status som EU-traktaten, jf. TEU artikkel 6(1). Charteret er ikke tatt inn i EØS-avtalen. 4.3 Tvangsarbeid i ILOs kjernekonvensjoner Tvangsarbeid er regulert i to av ILOs kjernekonvensjoner. Konvensjon nr. 29 om tvangsarbeid av 28. juni 1930 ble ratifisert av Norge 1. juli 1932. Konvensjonen pålegger medlemsstatene en grunnleggende forpliktelse til å avskaffe tvangs- eller pliktarbeid i alle former. Det følger videre av konvensjonen at ulovlig avkreving av tvangs- eller pliktarbeid skal være straffbart nasjonalt (artikkel 25). Tvangsarbeid er definert i artikkel 2 første ledd som «alt arbeide eller enhver tjeneste som forlanges av nogen under trusel om straff og til hvilket arbeide eller tjeneste vedkommende ikke frivillig har tilbudt sig». For at det skal være tale om tvangsarbeid etter konvensjonen må det altså være tale om arbeid eller tjeneste som er ytt under trussel om sanksjoner, og arbeidet må være foretatt mot vedkommendes vilje. Det nærmere innholdet i disse kriteriene er utpenslet i praksis fra ILOs overvåkningsorganer. Sanksjonene kan være av ulik art, slik som straff eller tap 16

av rettigheter eller privilegier. 41 Truslene kan være grove, slik som trusler om vold, men kan også være snakk om ulike former for psykisk press. 42 Når det gjelder manglende frivillighet, innebærer dette at vedkommende enten må ha blitt engasjert mot sin vilje eller etter fratatt muligheten til å forlate arbeidsplassen uten å miste retten til lønn eller andre goder. 43 Artikkel 2 annet ledd lister opp tilfeller som faller utenfor definisjonen av tvangsarbeid, herunder obligatorisk militærtjeneste og arbeid i forbindelse med krig og naturkatastrofer. ILO-konvensjon nr. 105 om avskaffelse av tvangsarbeid 25. juni 1957, ratifisert av Norge 14. april 1958, inneholder bestemmelser som forbyr statene å holde noen i tvangsarbeid. Etter artikkel 1 er statene forpliktet til å avskaffe tvangsarbeid i særlig definerte tilfeller: som et middel til politisk tvang eller opplæring; som straff for å ha eller uttrykke politiske meninger eller meninger som strider mot det etablerte politiske, sosiale eller økonomiske systemet; som en metode for å mobilisere og gjøre bruk av arbeidskraft for økonomiske utbyggingsformål; som middel til arbeidsdisiplin; som straff for å ha deltatt i streik eller som et middel til rasemessig, sosial, nasjonal eller religiøst diskriminering. Statene er også pålagt å motarbeide slike former for tvangsarbeid. Konvensjonen inneholder ingen definisjon av tvangsarbeid, og baserer seg dermed på definisjonen i ILO-konvensjon nr. 29, jf. ovenfor. Denne definisjonen er også videreført i Protokoll til ILO-konvensjon nr. 29 fra 2014, jf. protokollens fortale og artikkel 2 nr. 1. Protokollen gjentar forpliktelsene for å hindre tvangsarbeid, pålegger statene å beskytte ofre og gi dem tilgang til rettsmidler, og vektlegger sammenhengen mellom tvangsarbeid og menneskehandel. Protokollen ble ratifisert av Norge 9. november 2015. 4.4 Samlet vurdering Norges forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 29 og 105 er langt på vei gjennomført i Grunnloven 93 tredje ledd og straffeloven. 44 Presumsjonsprinsippet vil her komme inn med stor tyngde, og den norske rettsregelen vil yte liten motstand mot å bli tolket i tråd med forpliktelser etter de nevnte konvensjonene. 41 A Global Alliance Against Forced Labour: Global Report under the Follow-up to the ILO Declaration of Fundamental Principles and Rights at Work (2005) side. 5. 42 Forced Labour and Human Trafficking: Casebook of Court Decisions (ILO, 2009) pp. 12-13. A Global Alliance Against Forced Labour: Global Report under the Follow-up to the ILO Declaration of Fundamental Principles and Rights at Work (2005) side 5. 43 ILO Global Estimate of Forced Labour: Results and Methodology (ILO, 2012) side 19. 44 Konvensjonen ble nevnt særskilt i Dokument 16 (2011 2012). Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, se side 111. 17

Det er videre vårt syn at forpliktelsene etter ILO-konvensjon nr. 29 og 105 i det store og hele er innlemmet i menneskerettsloven gjennom SP artikkel 8 og EMK artikkel 4. Disse bestemmelsene har forrang ved motstrid med annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven 3. FNs menneskerettskomité har fremholdt at definisjonen av tvangsarbeid i ILO-konvensjon nr. 29 artikkel 2 gir veiledning ved tolkningen og anvendelsen av SP artikkel 8 nr. 3. 45 På samme måte har Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) slått fast at definisjonen av tvangsarbeid i ILO-konvensjon nr. 29 artikkel 2 er et utgangspunkt for tolkningen av EMK artikkel 4, jf. Van der Mussele v Belgium. 46 Likevel ble det fremhevet at det må tas hensyn til EMKs særtrekk, og at konvensjonen er et «living instrument». 47 EMD har også uttalt at EMK artikkel 4 innebærer et krav om kriminalisering av tvangsarbeid, jf. Siliadin v France. 48 Samlet sett mener vi derfor at inkorporasjon av ILO-konvensjon nr. 29 og 105 i norsk rett vil ha begrenset selvstendig betydning. Når det er sagt, vil en inkorporering av ILO-konvensjon nr. 29 og 105 i menneskerettsloven gi en signaleffekt, både internt i Norge og overfor andre stater og internasjonale organisasjoner. Når konvensjoner i sin originale utforming tas direkte inn i lovgivningen og gis en formell rettslig stilling, sendes det ut et sterkt signal om konvensjonens status. 49 Videre vil en innlemmelse av disse konvensjonene i menneskerettsloven kunne heve deres status som rettskilde. Slik situasjonen er i dag, vil disse konvensjonene være indirekte kilder, som kommer inn gjennom tolkningen av andre lovbestemmelser. Hvis konvensjonene gjøres til norsk lov, vil de utgjøre primære rettskilder, på lik linje med EMK og SP. Forpliktelsenes innhold vil derfor måtte klarlegges med utgangspunkt i konvensjonsorganenes praksis. ILOs håndhevingsorganer har en rikholdig praksis knyttet til hva som er å anse som tvangsarbeid etter konvensjonene, og det er grunn til å tro at rettens aktører i større grad vil oppsøke denne praksisen hvis konvensjonene tas inn i menneskerettsloven. 45 Se uttalelse 31. oktober 2005 Bernadette Faure mot Australia (1036/2001) avsnitt 7.5 46 ECtHR, Van der Mussele v Belgium, no. 8919/80 (1983) avsnitt 32. 47 ECtHR, no. 8919/80 (1983) avsnitt 32. Dette ble gjentatt i ECtHR, Stummer v Austria, no 3745/02 (2011) avsnitt 117-118. 48 ECtHR, Siliadin v France, no 73316/01 (2005). 49 Jf. argumentasjonen i Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) punkt 8.4.2. 18

5. Barnearbeid 5.1 Barnearbeid i norsk lov FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) av 11. november 1989 er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven 2, og har dermed forrang ved eventuell motstrid etter loven 3. Lovgiver har gjennomført forpliktelsen til å forby og regulere barnearbeid ved bestemmelser i lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) kapittel 11. Foruten forpliktelsene etter barnekonvensjonen, gjennomfører kapitlet ILO-konvensjon nr. 138 og Rådsdirektiv 94/33/EF, jf. punkt 5.2. nedenfor. Paragraf 11-1 oppstiller et generelt forbud mot barnearbeid. Her heter det at barn under 15 år eller skolepliktig alder ikke skal utføre arbeid unntatt kulturelt arbeid, lett arbeid etter fylte 13 år og arbeid som ledd i barnets skolegang etter fylte 14 år etter godkjenning fra skolemyndighetene. Arbeidsmiljøloven kapittel 11 inneholder videre regler om arbeidstid, forbud mot nattarbeid, helsekontroll, pauser og fritid. Reglene er spesifisert i forskrift 12. juni 2011 nr. 1355 om organisering, ledelse og medvirkning kapittel 12. Overtredelse av bestemmelsene i lov og forskrift kan straffes etter arbeidsmiljøloven 19-1. De verste formene for barnearbeid rammes av bestemmelsene i straffeloven. Her kan det særlig vises til straffeloven 251 og 252 om hhv. tvang og grov tvang og 257-258 som forbyr menneskehandel («trafficking») dvs. handel med kvinner og barn for seksuell utnyttelse, tvangsarbeid eller lignende. Etter omstendighetene, kan forholdet også straffes som medvirkning til seksuallovbrudd, jf. straffeloven 15 jf. kapittel 26 eller medvirkning til narkotikaovertredelse etter straffeloven 15, jf. 231-232. 5.2 Andre folkerettslige forpliktelser knyttet til barnearbeid FNs barnekonvensjon artikkel 32 oppstiller et vern mot økonomisk utbytting av barn. Bestemmelsen lyder slik: «1. Partene anerkjenner barnets rett til beskyttelse mot økonomisk utbytting og mot å utføre ethvert arbeid som kan være farlig eller til hinder for barnets utdanning, eller skadelig for barnets helse eller fysiske, psykiske, åndelige, moralske eller sosiale utvikling. 2. Partene skal treffe lovgivningsmessige, administrative, sosiale og undervisningsmessige tiltak for å sikre gjennomføringen av denne artikkel. For dette formål og idet det tas hensyn til relevante bestemmelser i andre internasjonale instrumenter skal partene særlig: a) fastsette minstealder eller -aldre for adgang til sysselsetting, b) sørge for passende regulering av arbeidstid og arbeidsforhold, og 19

c) fastsette passende straffer eller andre sanksjoner for å sikre effektiv håndheving av denne artikkel.» Ikke alle former for barnearbeid er i strid med bestemmelsen. Barnet skal for det første beskyttes mot økonomisk utbytting og for det andre arbeid som er farlig for barnets helse eller utvikling eller hindrer barnets utdanning. Rådsdirektiv 94/33/EF pålegger statene å treffe nødvendige tiltak for å forby barnearbeid (jf. artikkel 1). Likevel kan statene ved lov eller forskrift fastsette at forbudet mot barnearbeid ikke får anvendelse på barn som utøver kulturell virksomhet, barn over 14 år som arbeider som ledd i en ordning med vekslende praktisk og teoretisk opplæring eller utplassering i foretak, og barn over 14 år som utfører annet lett arbeid (artikkel 4). Direktivet inneholder for øvrig detaljerte bestemmelser om arbeidsgiveres forpliktelser (artikkel 6), arbeidstid (artikkel 8) osv. Det heter i fortalen til direktivet at det «tas hensyn til Den internasjonale arbeidsorganisasjons prinsipper om vern av unge personer på arbeidsplassen, herunder prinsippene om minstealder for adgang til sysselsetting eller arbeid». 5.3 Barnearbeid i ILOs kjernekonvensjoner Barnearbeid er regulert i to ulike konvensjoner. Konvensjon nr. 138 om minstealder for adgang til sysselsetting av 26. juni 1973 ble ratifisert av Norge 8. juli 1980. Konvensjonen pålegger statene å føre en politikk som tar sikte på en effektiv avskaffelse av barnearbeid og en gradvis hevning av minstealderen for adgang til sysselsetting eller arbeid til et nivå som gjør det mulig for unge personer å oppnå en mest mulig fullstendig fysisk og mental utvikling (artikkel 1). Minstealderen for adgang til sysselsetting skal ikke være lavere enn den alderen da skoleplikten opphører og ikke i noe tilfelle lavere enn 15 år (artikkel 2 nr. 3). Unntak gjelder likevel for enkelte former for lett arbeid; her er aldersgrensen 13 år (artikkel 7 nr. 1). Barn og unge kan også utføre arbeid som ledd i opplæring og deltakelse i kunstneriske forestillinger (artikkel 6 og 8). Når det gjelder arbeid som etter sin natur eller de forhold det utføres under vil kunne sette unge menneskers helse, sikkerhet eller moral i fare, skal minstealderen ikke være lavere enn 18 år (artikkel 3 nr. 1). Konvensjon nr. 182 om forbud mot og umiddelbare tiltak for å avskaffe de verste former for barnearbeid av 17. juni 1999 ble ratifisert av Norge 21. desember 2000. Konvensjonen pålegger medlemsstatene å forby og avskaffe de verste formene for barnearbeid (artikkel 1). Med dette menes blant annet slavearbeid, salg av barn, gjeldsslaveri, bruk av barn til prostitusjon eller produksjon av pornografi, bruk av barn til narkotikaproduksjon og tvungen eller obligatorisk rekruttering av barnesoldater (artikkel 3). Som barn regnes alle under 18 år (artikkel 2). 20

5.4 Samlet vurdering Arbeidsmiljøloven inneholder detaljerte regler om barnearbeid, og disse bestemmelsene er ment å gjennomføre forpliktelsene etter ILO-konvensjon nr. 138. Konvensjonsforpliktelsene vil derfor, i tråd med presumsjonsprinsippet, virke inn på tolkningen av arbeidsmiljølovens bestemmelser. Norge er videre folkerettslig forpliktet til å forby barnearbeid gjennom direktiv 94/33/EF og FNs barnekonvensjon. Sistnevnte pålegger medlemsstatene å ta hensyn til «relevante bestemmelser i andre internasjonale instrumenter». FNs barnekomité har lagt til grunn at barnekonvensjonen artikkel 32 må leses i lys av ILOs konvensjoner nr. 138 og 182. Komiteen uttalte følgende i Generell Kommentar nr. 4 (2003) punkt 18: «Komiteen ber innstendig partene om å treffe alle nødvendige tiltak for å avskaffe alle former for barnearbeid, og starte med de mest skadelige, gjennomgå med jevne mellomrom nasjonale bestemmelser om nedre aldersgrense for arbeidsforhold, for å bringe dem i samsvar med internasjonale standarder, og regulere arbeidsmiljø og arbeidsvilkår for ungdom som er i arbeid (i samsvar med artikkel 32 i konvensjonen, og i samsvar med ILOs konvensjoner nr. 138 og 182), for å sikre at de er forsvarlig beskyttet, og at de har tilgang til rettslige erstatningsordninger.» Innholdsmessig er forpliktelsene etter ILO konvensjon nr. 138 og 182 langt på vei på linje med forpliktelser som allerede følger av FNs barnekonvensjon, som er gjort til norsk rett med forrang fremfor annen lov i tilfelle motstrid, jf. menneskerettsloven 2 og 3. FNs barnekonvensjon er likevel en generell konvensjon, som ikke bare knytter seg til barnearbeid. De nevnte ILO-konvensjonene har en langt mer detaljert regulering av barnearbeid enn barnekonvensjonens artikkel 32, og ILOs håndhevingsorganer har en omfattende praksis hvor forbudet utpensles i nærmere detalj. Hvis ILOs kjernekonvensjoner tas inn i menneskerettsloven, vil rettsanvendere i større grad måtte se hen til denne praksisen for å klarlegge konvensjonsforpliktelenes innhold. I praksis vil dermed en innlemmelse av konvensjonene i menneskerettighetsloven kunne styrke forbudet mot barnearbeid. 6. Diskriminering 6.1 Diskriminering i norsk lov I 2014 fikk Grunnloven en egen bestemmelse om likhet og ikke-diskriminering. Det følger nå av Grunnloven 98 at «[a]lle er like for loven. Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.» 21

Grunnloven 98 binder offentlige myndigheter. Lovgiver har imidlertid vedtatt en rekke lovbestemmelser som forbyr også privat diskriminering. I 2017 fikk vi en ny felles likestillings- og diskrimineringslov, jf. lov 19. desember 2017 nr. 115 om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven). Loven erstattet fire tidligere lover: lov 21. juni 2013 nr. 58 om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (diskrimineringsloven om seksuell orientering), lov 21. juni 2013 nr. 59 om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), lov 21. juni 2013 nr. 60 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet) og lov 21. juni 2013 nr. 61 om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven). Loven gjelder på alle samfunnsområder (med unntak av familieliv og rent personlige forhold) og gir likt vern uavhengig av diskrimineringsgrunnlag. Diskriminering, i betydningen direkte eller indirekte forskjellsbehandling, er som utgangspunkt forbudt, jf. 6. Likevel åpner loven for forskjellsbehandling på strenge vilkår, jf. 9 og 10. Lovens kapittel 5 inneholder særlige regler om diskriminering i arbeidsforhold. Her kan det særlig vises til 34 som krever lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi, på tvers av fag. Det finnes også enkelte spredte diskrimineringsbestemmelser i lovgivningen for øvrig. Straffeloven 186 rammer den som i ervervsvirksomhet nekter en person varer eller tjenester, eller nekter en person adgang til en offentlig sammenkomst, på grunn av personens hudfarge, religion og livssyn, homofile orientering eller nedsatte funksjonsevne. Særlige regler om diskriminering i arbeidsforhold finnes også i arbeidsmiljøloven kapittel 13. Forbudet mot diskriminering i 13-1 gjelder diskrimineringsgrunnene politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon og alder, jf. første ledd; for øvrige diskrimineringsgrunner er det vist til likestillings- og diskrimineringsloven, jf. fjerde ledd. For arbeidere på skip, gjelder diskrimineringsbestemmelsene i lov 21. juni 2013 nr. 102 om stillingsvern mv. for arbeidstakere på skip (skipsarbeidsloven) kapittel 10. Ikke-diskrimineringslovverket gjennomfører i noen grad EØS-rettslige forpliktelser. Det innebærer at forrangsbestemmelsen i EØS-loven 2 etter omstendighetene kan komme til anvendelse, slik at reglene går foran annen norsk lovgivning i tilfelle konflikt. 6.2 Andre folkerettslige forpliktelser knyttet til diskriminering Et diskrimineringsforbud følger av FN-konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 26. Artikkel 26 lyder slik: 22