OSLO BERGEN STAVANGER TROMSØ TRONDHEIM TØNSBERG ÅLESUND Mattilsynets hovedkontor Postboks 383 2381 Brumunddal Tromsø, 20. mars 2018 Ansvarlig advokat: Ole-Martin Lund Andreassen att: rådgiver/jurist Solveig Bjørnerud Khan sendes kun per e-post til: Solveig.Bjornerud.Khan@mattilsynet.no Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA Strandtorget 3 Postboks 1088 9261 Tromsø Org.nr.: NO 960 716 647 T +47 77 61 78 00 F +47 77 61 78 01 post@sands.no www.sands.no Den 26.10.17 ble det inngitt klage på vedtak av 5.10.17, hvor lokalitetssøknad ble avslått på grunn av nærhet (8 km) til grensen for produksjonsområde 8, som etter Mattilsynets syn medfører risiko for spredning av smitte ikke til andre anlegg eller vassdrag mv. men mellom områdene 8 og 9. I klagen er det prinsipalt anført at Mattilsynet ikke har rettslig hjemmel for å vektlegge dette forhold/hensyn, og subsidiært at det uansett ikke er faglig grunnlag for en slik risiko med den avstand på 8 km som er her. Underinstansen opprettholdt sitt vedtak og oversendte det til hovedkontoret 14.12.17. Ved brev av 16.2.18 ble Lofoten Sjøprodukter AS («LSP») orientert om at hovedkontoret hadde anmodet Havforskningsinstituttet og Veterinærinstituttet om opplysninger som ledd i klagebehandlingen. Og videre at klagesaksbehandlingen ville dra ut i tid, med forventet svar i juni 2018. Den 9.3.18 fikk vi oversendt hovedkontorets brev til Havforskningsinstituttet, hvor det fremgår en bestilling om forvaltningsstøtte i form av en vurdering «om en godkjenning av denne søknaden må antas å medføre økt risiko for utveksling av smittestoffer av lakselus mellom de to produksjonsområdene». I tillegg anmodet hovedkontoret i samme brev om at Havforskningsinstituttet vurderte spørsmålet generelt, med henvisning til at spørsmålet kan få betydning for andre saker. Hovedkontoret skal etter loven behandle selve klagen, og ikke utrede generelle spørsmål som kan forsinke klagebehandlingen. Klagebehandling skal skje «uten ugrunnet opphold», jf. fvl. 11a (1). Den fremdrift som har vært i saken frem til nå (4,5 måneder siden klagen), og den fremdrift som skisseres med svar til juni, er klart utenfor lovens krav til saksbehandlingstid. Dersom Mattilsynet mente at saken ikke var tilstrekkelig opplyst, hadde Mattilsynet alle forutsetninger for å be om forvaltningsstøtte allerede etter mottak av klagen i oktober 2017, og ikke vente til februar 2018.
Side 2 av 5 Som nevnt ovenfor er klagegrunnen prinsipalt at Mattilsynet ikke har rettslig grunnlag for sin avgjørelse. Bestillingen av forvaltningsstøtte knytter seg til den subsidiære klagegrunn, om at forutsatt at Mattilsynet har slik hjemmel så er det ikke faktiske holdepunkter for smitterisiko mellom områdene. Dersom LSP gis medhold i det prinsipale, er saken avgjort til gunst for LSP. Inntrykket denne side får gjennom bestillingen av forvaltningsstøtte, er dermed at hovedkontoret i realiteten ikke vil gi denne side medhold i den prinsipale klagegrunn. I lys av kravet i fvl. 11a, har klageorganet en plikt til å forkorte saksbehandlingstiden dersom dette er mulig. Vi ønsker derfor at Mattilsynets klageorgan nå tar standpunkt til den prinsipale klagegrunn. Dersom LSP gis medhold i dette, er som nevnt saken avgjort. Gis LSP derimot ikke medhold, kan LSP bringe den rettslige delen til overprøving parallelt med innhentingen av det faktiske grunnlag som gjøres hos Havforskningsinstituttet. På denne måten vil LSP kunne få en endelig forvaltningsrettslig behandling av saken raskere enn det løp Mattilsynet foreløpig har lagt opp til. Den prinsipale klagegrunn er et rent rettslig spørsmål om Mattilsynet har grunnlag for å vektlegge hensynet til å forhindre utvekling av lakselus mellom områdene. Dette krever en alminnelig rettslig vurdering av et begrenset tilfang rettslige kilder, primært forskriftens ordlyd og relevante forarbeider. Vurderingen må derfor antas å kunne foretas forholdsvis raskt. I lys av Mattilsynets utdypende argumentasjon i brev av 14. desember 2017, og som ledd i anmodningen om særlig behandling av den rettslige anførsel, finner vi grunn til å supplere klagen hva gjelder klagegrunnen om manglende rettslig grunnlag. For øvrig vises det til klagen 26.10.17. Vårt overordnede standpunkt kan oppsummeres slik: etableringsforskriften 7 (1) setter rammer for Mattilsynets frie skjønn ved vurderingen av smittefare. Vektlegging av avstanden til grensen mellom produksjonsområdene faller utenfor rammene for dette skjønnet. Dette kan ses på som at Mattilsynets mangler rettslig grunnlag for sin avgjørelse, eller at er tatt utenforliggende/usaklige hensyn. Begge deler leder til samme resultat, nemlig at vedtaket er ugyldig som følge av rettsanvendelsesfeil og må omgjøres. Dette gjelder uavhengig om det er faglig grunnlag for å si at det er smitterisiko mellom de to områdene. Mattilsynets avgjørelse er truffet med hjemmel i etableringsforskriften 7 (1), og det er særlig vist til at «forslaget til departementet [knyttet til produksjonsområdeforskriften] er basert på at det skal være minst mulig utveksling av smittespredning av lakselus mellom produksjonsområdene», se Mattilsynets brev datert 14.12.17 punkt 1.2. For det første faller dette hensyn utenfor ordlyden i etableringsforskriften 7 (1), se punkt 2.2. For det andre er Mattilsynet gjennom produksjonsområderegelverket ikke gitt noen utvidet kompetanse til å ivareta hensynet til utveksling av smitte mellom områdene for å sikre en bedre generell lusemåling på villaksen innenfor hvert produksjonsområde, se punkt 2.3. For det tredje er realiteten i Mattilsynets avgjørelse etablering av branngater mellom produksjonsområdene, her 16 km. Det er klart at regelverket ikke skal nyttes til dette, se punkt 2.4. For det fjerde vil hjemmel til å ivareta det aktuelle hensyn måtte springe ut av akvakulturloven 16, og Mattilsynet er ikke relevant myndighet etter denne bestemmelsen, se punkt 2.5.
Side 3 av 5 Rettslig grunnlag for Mattilsynets vedtak er angitt å være etableringsforskriften 7 (1), hvor det fremgår at lokalitetsgodkjenning kan gis dersom etableringen ikke innebærer «en uakseptabel spredning av smitte, herunder smitte inn til akvakulturanlegget eller akvakulturområdet for bløtdyr og dets omkringliggende miljø». Etter annet ledd skal det ved vurderingen av smittefare blant annet legges vekt på «avstand til vassdrag, annen akvakulturrelatert virksomhet og til grupper av akvakulturanlegg. Det skal også legges vekt på hvilken art som skal produseres, driftsform og produksjonsomfang.» En naturlig tolkning av ordlyden i 7 første ledd er at smittefaren skal vurderes for (1) akvakulturanlegget i seg selv (inn til anlegget) og for (2) dets omkringliggende miljø (ut fra anlegget). Smittefare inn mot anlegget er ikke relevant her. Når det gjelder smittefare ut fra anlegget og til omkringliggende miljø, forutsetter bestemmelsen at ethvert akvakulturanlegg er en smittekilde. Det kan både bli utsatt fra smitte fra andre og fisken i anlegget kan utsette andre for smitte, primært ferskvannskilder og andre levende arter/organismer. Myndighetene har ved å åpne for akvakultur akseptert en viss påvirkning på det omkringliggende miljø, jf. Ot.prp. (2004-2005) s. 64. Det sentrale for Mattilsynet å vurdere er dermed om det er «noe» i det omkringliggende miljø som kan bli utsatt for en smittefare utover det man kan akseptere herunder utover det generelle avtrykk ethvert anlegg vil medføre. Der er ikke holdepunkter for at det omsøkte anlegg har en generell smittefare utover det et alminnelig akvakulturanlegg vil ha. Når Mattilsynet vurderer om det er «noe» i det omkringliggende miljø, ses det på nærhet til blant annet vassdrag og andre akvakulturanlegg mv., som ordlyden i 7 (2) gir eksempler på. Det kan også dreie seg om låssettingsplasser, ville populasjoner samt andre akvatiske dyr som kan utsettes for smittefare. Mattilsynets veileder for vurderingen av etableringssøknader, gir nærmere retningslinjer knyttet til hva som er akseptable avstander til slike forhold i det nærliggende miljø, ut fra type art/driftsform/omfang og annet. Også i Mattilsynets veileder er det gjennomgående tale om å vurdere nærhet til «noe» (vassdrag, andre anlegg, populasjoner mv.) som kan utsettes for smittefare. Dette har naturlig sammenheng med at Mattilsynets ansvar etter Matloven og etableringsforskriften er å fremme god dyrehelse og velferd for akvatiske dyr, jf. de respektive formålsbestemmelsene i 1. Et akvakulturanleggs avstand til en produksjonsområdegrense, som er en teoretisk grense i havet, påvirker imidlertid i seg selv ikke smittefaren, verken inn til anlegget eller fra anlegget og til det omkringliggende miljø og dyrene der, jf. ordlyden i 7 første ledd. Når Mattilsynet har funnet smittefaren til vassdrag, andre anlegg, populasjoner mv. å være akseptabel, vil akvakulturetablering med aktuell beliggenhet derfor ikke øke (eller redusere) smittefaren. Dette i likhet med eksisterende anlegg liggende nærmere produksjonsområdegrenser langs kysten (se opplisting i vår klage s. 4). Ut fra en anvendelse at forskriftens ordlyd, som setter rammene for hva Mattilsynet kan vektlegge av hensyn, er det dermed ikke grunnlag for å vektlegge nærhet til produksjonsområdegrensen i vurderingen av «smittefare». Det Mattilsynet mer konkret har vektlagt i sitt vedtak, er at etableringen medfører økt risiko for smittespredning mellom områdene. Det er som nevnt klart ut fra lovforarbeidene at produksjonsområde grensene ikke skal benyttes som branngater og som et sykdoms- og smittebegrensende tiltak, jf. høringsnotat implementeringen av Meld. St. 16 (2014-2015) s. 7 («skal ikke brukes som faste grenser for å sikre fiskehelse, herunder bekjempe utbrudd av sykdommer») se nærmere under i punkt 2.4. Det hensynet Mattilsynet i realiteten tar i betraktning er da ikke smittefare i egentlig forstand, men hensynet
Side 4 av 5 til at smittespredning mellom produksjonsområder kan påvirke den generelle målingen av lus på villaks som skal gjøres overordnet i det enkelte produksjonsområde, jf. produksjonsområdeforskriften 8. Det hensyn Mattilsynet selv uttaler å ha vektlagt, medfører derfor ikke i seg selv noen risiko for smitte inn til anlegget eller fra anlegget og til det omkringliggende miljø, jf. ordlyden i 7 første ledd. Det er som nevnt ikke funnet at det foreligger smitterisiko i egentlig forstand, til andre anlegg, vassdrag eller akvatiske dyr mv. Når Mattilsynet vektlegger det forhold de gjør, går Mattilsynet lenger enn sitt myndighetsområde som er begrenset til å sikre god dyrehelse og velferd for akvatiske dyr, jf. formålet til Matloven og etableringsforskriften. I seg selv kan det jo være formålstjenlig å regulere rammene for den måling som skal gjøres i produksjonsområdeforskriften 8 for å redusere feilkilder for denne, men dette hensyn kan samtidig ikke Mattilsynet vektlegge ut fra sin hjemmel i etableringsforskriften 7. En branngatetankegang er det som nevnt heller ikke hjemmel for, jf. også punkt 2.4. Mattilsynet påberoper seg at man kan vektlegge nærhet til produksjonsområdegrensen fordi «forslaget til departementet [knyttet til produksjonsområdeforskriften] er basert på at det skal være minst mulig utveksling av smittespredning av lakselus mellom produksjonsområdene», se Mattilsynets brev datert 14. desember 2017 punkt 1.2. Det legges til grunn at dette også er begrunnelsen for Mattilsynets brev til næringen 6. januar 2017. Vi er enig i at områdegrensene er plassert blant annet med hensyn til å oppnå minst mulig utveksling av smittespredning mellom områdene. Dette er igjen gjort av hensyn til den generelle målingen av lakselus på villaks innenfor området. Som det fremgår av høringsnotatet for implementeringen av havbruksmeldingen, særlig s. 6 24, er det imidlertid mellom flere områder utveksling av lus i større og mindre grad. For grensen mellom område 2 og 3, er det f. eks. særlig mye utveksling av lus. På s. 14 viser departementet til hjemmelen i akvakulturloven 16 siste ledd om flytting av oppdrettsanlegg, og ber aktørene det gjelder om innspill på flytting for å få til «en mer effektiv grense mellom disse to produksjonsområdene». Dette viser at departementet var bevisst forholdet til akvakulturetableringer i nærheten av grensene i arbeidet som ledet til produksjonsområdeforskriften. Likevel fremgår det ikke noen plass, verken i forskriften eller dens forarbeider, at Mattilsynet er tillagt oppgave å begrense nyetableringer i nærheten av grensen, eller følge opp eventuelle prosesser om flytting av eksisterende anlegg ved slik nærhet. Dette er heller ikke beskrevet for noen andre myndigheter, herunder hvilke avstander det i så fall vil være tale om. Forarbeidene sier tvert i mot at Mattilsynet skal forholde seg til eksisterende regelverk og faggrunnlag for å sikre fiskevelferd og smittefare. Dette begrenser Mattilsynets vurdering til de tradisjonelle forhold som saklig kan vektlegges av ordlyden i etableringsforskriften 7, herunder nærhet til ferskvannskilder, andre anlegg, ville bestander mv., og alle disse forhold er funnet tilfredsstillende for omsøkt lokalitet. Etablering av branngater mellom områdene kunne vært hensiktsmessig ut fra overordnede smittehensyn og for å sikre at ikke lus fra et område påvirker målingen av miljøpåvirkning etter produksjonsområdeforskriften 8 i et annet, jf. også Havforskningsrapport 20-2015 s. 2. Det er imidlertid helt på det rene at branngater ikke er etablert som ledd i denne lovprosessen, jf. Meld. St. 16 (2014-2015) s. 7. Det er videre helt på det rene at hvis branngater skal innføres, må dette skje gjennom lov og forskrift om det skal få den virkning at arealer båndlegges til dette formål. Dette krever en grundig prosess, som også Mattilsynet selv understreket i høringsprosessen, se brev 8. januar 2015 (gjengitt i klagen 26.10.17).
Side 5 av 5 Når Mattilsynet likevel vektlegger dette hensyn, er realiteten at det innføres en branngate, i dette tilfellet på 16 km (8 + 8 km), uten selvstendig hjemmel for dette, men ved å trekke inn utenforliggende hensyn i benyttelsen av etableringsforskriften 7 (1). Man kan ha forståelse for at Mattilsynet kan være tilbakeholden til omgjøring når de selv gjennom brev til næringen 6. januar 2017 har kommunisert at de vil vektlegge dette hensyn. Denne egenuttalelsen har imidlertid ingen rettskildemessig relevans for den rettslige vurderingen som Mattilsynets hovedkontor nå må ta stilling til ved behandlingen av den prinsipale klagegrunn. Etter akvakulturloven 16 (1) skal departementet «foreta en avveining av arealinteresser ved plassering av lokaliteter til akvakultur». I medhold av bestemmelsen er dette nærmere utdypet i laksetildelingsforskriften 29, hvoretter fylkeskommunen er gitt myndighet til å foreta den nærmere avveining av arealinteresser etter 30 (1) b). Som det fremgår av høringsnotatet for implementeringen av havbruksmeldingen Meld. St. 16 (2014-2015), blant annet på s. 14, var departementet som ledd i arbeidet bevisst på at det mellom flere produksjonsområder var fare for smitteutveksling på grunn av tetthet mellom lokaliteter. Departementet viste derfor blant annet til muligheten for gjennom forskrift å foreta flytting av oppdrettsanlegg i medhold av akvakulturloven 16 siste ledd. Det følger av lovbestemmelsen av en flytting krever et rettslig grunnlag. Når en flytting vil kreve hjemmel, som departementet påpeker, vil også et avslag av en søknad om lokalitetsklarering med samme begrunnelse som om det hadde vært tale om en flytting, kreve hjemmel. Slik hjemmel foreligger ikke, og i alle fall ikke innenfor Mattilsynets myndighetsområde. Det bes etter dette om at Mattilsynets hovedkontor straks behandler og treffer en avgjørelse knyttet til den prinsipale klagegrunn (spørsmålet om rettslig grunnlag). Det er denne sidens klare standpunkt at denne vurderingen må lede til at det foreligger rettsanvendelsesfeil ved Mattilsynets vedtak, som må lede til at det omgjøres til gunst for LSP. Dersom Mattilsynet kommer til at det ikke foreligger slik rettsanvendelsesfeil, vil bidragene fra Havforskningsinstituttet kunne være til gunst for LSP, og i sum lede til et omgjøringsvedtak. Det antas derfor å være hensiktsmessig at Mattilsynets hovedkontor deler behandlingen av saken i to. Dette slik at et vedtak knyttet til den rettslige biten (gitt avslag) kan påklages, men at det samtidig er rom for samlet omgjøring gitt positivt utfall av den faktiske biten. Med vennlig hilsen Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA Bjørn-Ivar Bendiksen fast advokat Ole-Martin Lund Andreassen Advokat Partner dr. juris