Saksbehandler: Anne Jorun Myklebust Vår dato Vår referanse Telefon: 57 64 31 84 18.12.2012 2012/4415-423.1 E-post: fmsfamy@fylkesmannen.no Deres dato Deres referanse Jone Sylta Saudalskleivane 57 5136 Mjølkeråen Vedtak i klagesak som gjelder tilbygg til alders- og sykehjem, gbnr. 164/336 i Bergen kommune Fylkesmannen i Sogn og Fjordane er i brev fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet den 22.10.2012, oppnevnt som settefylkesmann for å behandle klagesaken. Saken kom inn til oss 24.10.2012. Det er klaget innenfor fristen, og vilkårene for å behandle klagen er oppfylt. Vedtak 1. Klagen tas til følge. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane omgjør dispensasjon fra plankrav for tilbygg på gbnr. 164/336 gitt i vedtak den 27.02.2012, sak 201123341, til avslag. 2. Rammetillatelse av 27.02.2012, sak 201123341, oppheves. Bakgrunnen for saken I søknad den 06.10.2011 har Artec Prosjekt Team AS på vegne av Stiftelsen St. Johanneshjemmet søkt om rammeløyve og dispensasjoner for tilbygg på eiendommen gbnr. 164/336. Tilbygget har et bruksareal på 2230 m 2 og medfører at antallet beboerrom på eldresenteret øker fra 46 til 48 rom. I kommunedelplan for Puddefjorden Damsgårdssundet er eiendommen avsatt til «Bygninger med særskilt angitt allmennyttig formål». Tiltaket er i strid med kommuneplanbestemmelsene 2, der det er et plankrav for nybygg over 800m 2 BRA. Tiltaket er også i strid med kommuneplanens 8.4, der det er gitt en maksimal utnyttingsgrad på 225 % BRA for hele området, og en maksimal byggehøyde på kote + 18.5. I tillegg er tiltaket i strid med krav til avstand til nabogrense i plan- og bygningsloven 29-4 annet ledd, og fra krav til utendørs støy etter TEK 10 13-9. Stiftelsen har søkt om dispensasjon fra disse bestemmelsene. Tiltakshaveren mener at dispensasjonene ikke gir ugunstige utslag, verken for bygget, naboer, eller i bybildet. Tiltakshaveren mener at interessene til de involverte partene vil bli ivaretatt gjennom en normal søknadsprosess, og at det derfor bør kunne dispenseres for krav til utarbeidelse av reguleringsplan. En planprosess vil skyve den ønskede realiseringen av et nytt eldresenter unødvendig ut i tid, noe som er i strid med politiske målsetninger. Bergen kommune behandlet søknaden den 27.02.2012. Det ble gjort vedtak om å gi rammetillatelse og dispensasjoner for oppføring av tilbygg og ombygging av eldresenteret. Du påklaget vedtaket på vegne av naboer i Thormøhlensgate 9 ved e-post den 06.03.2012. Hovedkontor Landbruksavdelingen E-post: Njøsavegen 2, 6863 Leikanger Fjellvegen 11, 6800 Førde fmsfpost@fylkesmannen.no Telefon: 57 64 30 00 Postboks 14, 6801 Førde Internett: Telefaks: 57 65 33 02 Telefon: 57 64 30 00 www.fylkesmannen.no/sfj Org.nr 974 763 907 Telefaks: 57 82 17 77
2/6 I e-post den 07.03.2012 hevder Artec Prosjekt Team AS at klagen må avvises. De mener at naboene i Thormøhlensgate 9 ikke er «part» i saken, siden de ikke gav innsigelser/klager før fristen da saken ble nabovarslet. Du og tre andre naboer kommenterte påstanden i e-post datert 23.03.2012. Klagerne mener det ikke er tvilsomt at de har rettslig klageinteresse i saken. I e-posten er også klagen nærmere grunngitt. Vi viser til følgende utdrag i e-posten: For det første har kommunens vedtak skapt uklarhet i forhold til om de endringer tiltakshaver er pålagt vil gjøre våre naboulemper større. Det ser for oss ut som om bygningskroppen er forutsatt å måtte flyttes vekk fra brua og nærmere oss. Dette vil i stor grad kunne påvirke de ulempene bygget gir. Vi mener endringene er så vidt store at et omprosjektert bygg både må nabovarsles og omsøkes på nytt slik at vi får mulighet til å fremme våre merknader på det nye bygget i en ny sak. Noe annet vil være i klar strid med de kontradiktoriske prinsipper som følger av både pbl og fvl. Det må likevel presiseres at det vi reagerer aller mest på er «klossen» som er bygd som et utspring fra dagens bygning og kun ligger noen få meter fra våre terrasser. Når utbygger her søker om en dramatisk omgåelse av reglene om utnyttingsgrad, synes det fullstendig unødvendig at det skal plasseres en slik kloss rett i «glaningen» på de innerste leilighetenes terrasser med innsyn til bortimot alt av inneareal i de innerste leilighetene. Aldershjemmet må kunne nyttiggjøre seg resten av arealet på en slik måte at denne «klossen» fjernes helt. Hadde tiltakshaver kunne kommet oss i møte på dette punktet, ville vi kunne vurdert å trekke klagen. Artec Prosjekt Team AS kommenterte merknadene i brev datert 10.05.2012. De sier at nybygget er trukket èn meter inn fra grensen mot Puddefjordbroen i nord. Dette er en intern justering av prosjektet i nordenden av tomten, og påvirker ikke byggets utforming på sørsiden mot Thormøhlensgate 9. Artec Prosjekt Team AS sier at St. Johanneshjemmet har en planstruktur og en utforming som etter dagens krav ikke gir en effektiv drift for de ansatte, og tilsvarende heller ikke bokvalitet verken i boligenhetene eller i fellesarealene. Bygget har lav teknisk kvalitet. Ombyggingen og utvidelsen er derfor nødvendig. De mener også at utbyggingen er skånsom mot nabolaget. Utsikten vil ikke påvirkes, og de kan ikke se at utbyggingen fører til innestengthet eller innsyn. Klagen ble gitt utsettende virkning i brev den 25.04.2012. Etat for byggesak og private planer behandlet klagen den 06.09.2012. Klagen ble ikke tatt til følge. Det ble i vedtaket presisert at; «punktet om visuelle kvaliteter i vedtaket av 27.02.2012, hvor det heter at tilbygget skal «trekkes inn» èn meter fra Puddefjordsbroen, skal forstås dit hen at tilbygget beskjæres/reduseres i størrelse. Veggene på sørøstsiden av tilbygget skal altså ikke forskyves tilsvarende.» Fylkesmannen i Sogn og Fjordane sendte deg brev den 29.11.2012 og etterlyste skriftlig fullmakt fra naboene som er klagere i saken. Vi mottok skriftlig fullmakt fra Are Eidissen og Jostein Sylta den 14.12.2012. Fylkesmannen legger til grunn at det nærmere innholdet i dokumentene er kjent for partene i saken. Regelverk Fylkesmannen skal som klageinstans se til at kommunen har fulgt de lovene, forskriftene og saksbehandlingsreglene som gjelder på rettsområdet ved behandlingen av saken. Fylkesmannen kan under klagebehandlingen prøve alle sidene av vedtaket, også de skjønnsmessige vurderingene som kommunen har gjort, jf. forvaltningsloven 34. Ved
3/6 prøvingen av det kommunale skjønnet skal Fylkesmannen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret. Søknad om tilbygg krever tillatelse etter plan- og bygningsloven 20-1 første ledd bokstav a. Kommunen skal gi tillatelse til tiltak som ikke er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, jf. plan- og bygningsloven 21-4 første ledd. Tiltak i strid med plan eller bestemmelser i plan- og bygningsloven, kan bare tillates dersom det blir gitt dispensasjon fra bestemmelsen tiltaket strider mot, jf. plan- og bygningsloven kapittel 19. Kommunen kan ikke gi dispensasjon dersom hensynene bak bestemmelsen det skal dispenseres fra, eller hensynene bak plan- og bygningsloven, blir satt vesentlig til side, jf. plan- og bygningsloven 19-2. I tillegg må fordelene med å gi dispensasjon etter en samlet vurdering være klart større enn ulempene. Dispensasjon krever begrunnet søknad. Begrunnelsen skal være spesiell og gjelde særlig for tiltaket det er søkt om. Det skal ikke gis dispensasjon ut fra mer generelle vurderinger. I forarbeidene, Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) pkt. 6.19, er det uttalt følgende om dispensasjonsadgangen: Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldende plan. Dispensasjoner må heller ikke undergrave planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner. Innstrammingen er likevel ikke til hinder for at det f.eks. dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene. Ordvalget innebærer at det normalt ikke vil være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke. Fylkesmannens vurdering I saken har det vært anført at klagene ikke har klagerett, siden de ikke fremmet merknader innenfor fristen for nabovarslingen. Etter forvaltningsloven 28 kan enkeltvedtak påklages av en «part eller annen med rettslig klageinteresse». Hvem som har «rettslig klageinteresser» må avgjøres konkret etter i hvilken grad vedtaket har faktiske og/eller rettslige konsekvenser for den som klager. Etter rettspraksis er det avgjørende om klagerens tilknytning til saken er av en slik art, styrke og nærhet, at det er rimelig at vedkommende får mulighet til å prøve vedtaket for en høyere forvaltningsinstans. Det er klart at et tilbygg så nært får direkte virkninger for klagerne i Thormøhlensgate 9 sine leiligheter. Naboene har en så nær tilknytning og stor interesse i tiltaket at det er rimelig at de får prøvd vedtaket. Naboene har derfor klageretten i behold selv om de ikke kom med merknader til nabovarselet innen fristen for dette. Fylkesmannen legger til grunn at naboene har «rettslig klageinteresse» i denne saken, jf. forvaltningsloven 28. Det er klaget innenfor fristen, jf. forvaltningsloven 29, og det er riktig at kommunen behandlet klagen. Klagerne mener det er uklart om endringene tiltakshaveren er pålagt i kommunens vedtak vil gjøre naboulempene større. Klagerne mener at endringene er så store at et omprosjektert
4/6 bygg må nabovarsles og søkes om på nytt, slik at naboene får mulighet til å komme med merknader til bygget i en ny sak. Noe annet vil komme i strid med kontradiktoriske prinsipper. I klagebehandlingen presiserer kommunen at punktet om at «tilbygget skal «trekkes inn» èn meter fra Puddefjordsbroen, skal forstås slik at tilbygget beskjæres/reduseres i størrelse. Ulempene for omgivelsene blir derfor mindre enn først omsøkt. Fylkesmannen legger dette til grunn, og vi kan ikke se at saken skulle ha vært nabovarslet og søkt om på nytt. Den sentrale problemstillingen i saken er om kommunen kunne gi dispensasjon og tillatelse til tiltaket. Kommunen kan ikke gi dispensasjon dersom hensynene bak bestemmelsen det blir dispensert fra, eller hensynene bak plan- og bygningsloven, blir satt vesentlig til side, jf. plan- og bygningsloven 19-2. I tillegg må fordelene med å gi dispensasjon etter en samlet vurdering være klart større enn ulempene. I bestemmelsene til kommunedelplanen 2 går det fram at det må utarbeides reguleringsplan for: - tiltak som er i strid med kommunedelplanens overordnede mål, arealbruk, tomteutnyttelse eller byggehøyder. - nybygg og oppdeling av bestående bygning større enn 800 m² BRA, eller som omfatter 8 boenheter eller flere. I kommunedelplanen 8.4 er det fastsatt en utnyttingsgrad på: Utnyttingsgrad Maks. 225 %-BRA for hele området, inkl. parkering. Maks. byggehøyde: kote +18,5 ( 5 etg). Tilbygget som er søkt oppført, har en størrelse på 2230 m 2 BRA. I tillegg fører tilbygget til en grad av utnytting på 300 % BRA for området, og en byggehøyde på kote 19.4. Både tilbyggets størrelse, overskridelsen av utnyttingsgraden og byggehøyden på tilbygget, utløser således krav om at det skal utarbeides reguleringsplan for tiltaket. Spørsmålet blir derfor om hensynene bak plankravet blir vesentlig tilsidesatt dersom dispensasjon for tilbygget blir gitt i saken. Kommunedelplaner er kommunens overordnede styringsdokument og er juridisk bindende for arealdisponeringen i kommunen. Kommunedelplanen er ment å fange opp de hensynene som er viktige for utvikling i kommunen, og bidra til en fornuftig forvaltning av arealressursene. Kommunedelplanens bestemmelser er blitt til gjennom en planprosess hvor hensynet til offentlighet, samråd og utvikling skal være ivaretatt. Det er således viktig at det ikke føres en dispensasjonspraksis som undergraver kommunedelplanen. En utbredt dispensasjonspraksis kan føre til svekking av kommunedelplanen som styringsdokument på sikt. Dispensasjon i denne saken kan føre til at det må gis dispensasjon i senere saker i planområdet. Hensynet til kommunedelplanen som informasjons- og styringsdokument må tillegges stor vekt i saken. Formålet med å stille krav om reguleringsplan for nybygg over 800 m 2 ved overskridelse av maksimal tillatt utnyttingsgrad og byggehøyde, er å få en best mulig helhetlig utnytting av området, hvor offentlige instanser og private parter som planen får virkninger for, har fått mulighet til å medvirke i prosessen. Kommunen kan ved utarbeiding av en reguleringsplan sikre gode løsninger for arealbruken og for en fremtidig utnytting av området, og ivareta hensynene til mellom annet infrastruktur og karakteren i området på en god måte.
5/6 Etat for byggesak og private planer begrunner dispensasjonen fra plankravet med at tiltaket skal gjennomføres for å imøtekomme nye krav til eldresenteret, og for å øke kvaliteten for beboere og ansatte. Det tilføres bare to nye enheter fra 46 til 48 beboerrom ved tiltaket. Tiltaket vil ikke føre til en betydelig utvidelse av driften på eldresenteret, og utvidelsen vil i liten grad øke belastningen på omgivelsene. Kommunen har vektlagt at tiltaket er i samsvar med arealbruken i kommunedelplanen, og at økte bokvaliteter for eldre er en viktig samfunnspolitisk oppgave. Store deler av bygningskroppen vil komme under bakkenivået, så de negative følgene for omgivelsene vil være begrenset. Fylkesmannen ser at en økning med to beboerrom ikke vil føre til en betydelig økning av driften på eldresenteret, og heller ikke øke belastningen på omgivelsene i særlig grad. Vi forstår også at det er en viktig samfunnspolitisk oppgave å øke bokvaliteten til eldre. Vi kan likevel ikke se at hensynet til de politisk målsetningene i seg selv taler for at kommunen ikke bør avvente en planprosess, før tiltaket eventuelt blir godkjent. Formålet bak plankravet gjør seg fremdeles sterkt gjeldende i saken. Selv om tiltaket er i samsvar med arealbruken i kommunedelplanen, og at tiltaket i seg selv er positivt i et samfunnspolitisk perspektiv, er det likevel krav om at det skal utarbeides reguleringsplan for større nybygg enn 800 m 2 BRA i området, og ved tiltak som overskrider maksimalt tillatt utnyttingsgrad innenfor området. Når det i denne saken er søkt om et tilbygg på 2230 m 2 BRA, og som fører til en utnyttelse på 300 % innenfor området, er det i seg selv et betydelig avvik fra kommunedelplanen. Etter plan- og bygningsloven 12-1 tredje ledd er det krav om reguleringsplan for «større bygge- og anleggstiltak». Vurderingen av hva som er «større bygge- og anleggsarbeider» må bero på en konkret vurdering ut fra de forhold som gjør seg gjeldende på stedet og i saken. Det hører under plan- og bygningsmyndighetene å vurdere forholdene i den enkelte kommune for å ta stilling til om reguleringsplan må utarbeides. Når kommunen i kommunedelplanen har oppstilt et plankrav ved 800 m 2 BRA, sier det noe om hva de mener er terskelen for når reguleringsplikten inntrer. Når det i denne saken er snakk om et større avvik fra kravet, kan det tale for at tiltaket også faller under den lovbestemte reguleringsplikten. Vi presiserer at Fylkesmannen ikke tar stilling til om tiltaket faller under plan- og bygningsloven 12-1 tredje ledd, men vi mener det er et moment som taler for at man bør være forsiktig med å dispensere fra plankravet der avviket fra kommunedelplanens krav er så stort. Et krav om plan skal som sagt sikre helhetlig utvikling av området, ved at arealbruken blir avklart ut fra en samlet og langsiktig vurdering, med vekt på forskjellige hensyn som gjør seg gjeldende. Dette er særlig viktig i sentrumsnære områder med stort press på arealene. En utbygging i sentrumsnære områder bør derfor skje gjennom regulering i plan. En søknad om dispensasjon er ikke underlagt den samme grundige prosessen som ved utarbeiding av reguleringsplan. Tiltaket er derfor ikke underlagt den helhetlige planleggingen som det i kommunedelplanen er bestemt at det skal gjøres ved nybygg over 800 m 2, og der kommuneplanens bestemmelse om maksimal utnyttingsgrad blir overskredet. Dette argumentet får etter vår vurdering avgjørende vekt i saken. Fylkesmannen har kommet til at hensynet bak plankravet i kommunedelplanen 2 blir vesentlig tilsidesatt dersom det gis dispensasjon for tiltaket i denne saken, jf. plan- og bygningsloven 19-2. Kommunen hadde derfor ikke hjemmel til å dispensere fra plankravet, og Fylkesmannen omgjør kommunens vedtak av 27.02.2012, jf. forvaltningsloven 34 fjerde ledd.
6/6 Siden vi omgjør dispensasjonen fra plankravet, er det ikke nødvendig for vår vurdering av saken å vurdere om det kunne dispenseres fra de andre bestemmelsene kommunen har gitt dispensasjon fra. Fylkesmannen påpeker likevel at det i denne saken er søkt om flere dispensasjoner fra kommunedelplanens bestemmelser, og bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Når et tiltak er betinget av flere omfattende dispensasjoner, er det et moment som i seg selv taler for at tillatelse til tiltaket bør gå gjennom plan og ikke ved dispensasjon. Vedtak 1. Klagen tas til følge. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane omgjør dispensasjon fra plankrav for tilbygg på gbnr. 164/336 gitt i vedtak den 27.02.2012, sak 201123341, til avslag. 2. Rammetillatelse av 27.02.2012, sak 201123341, oppheves. Vedtaket er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. Med hilsen Gunnar O. Hæreid ass. fylkesmann Arnt Erik Nordheim rådgiver Kopi til Stiftelsen St. Johanneshjemmet Thormøhlensgate 5 5006 BERGEN Bergen kommune Postboks 7700 5020 Bergen Fylkesmannen i Hordaland Postboks 7310 5020 Bergen Artec Prosjekt Team AS Damsgårdsveien 135 5160 LAKSEVÅG Brevet er elektronisk godkjent.