Erstatning ved bortfall av negative servitutter

Transkript

1 Erstatning ved bortfall av negative servitutter Kandidatnummer: 569 Leveringsfrist: Antall ord: 16591

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Emne og problemstilling Bakgrunn for tema Avgrensinger OM SERVITUTTER Lovregulering og historikk Reelle servitutter Personlige servitutter Positive servitutter Negative servitutter Strøkservitutter Villaservitutter Stifting av servitutter Derivativt erverv Ekstinktivt erverv Tolking av servitutter Avtalens ordlyd Stiftelsesgrunnlaget og servituttens formål OM GRUNNLAG FOR BORTFALL AV NEGATIVE SERVITUTTER Generelt om bortfall Ekstinktive bortfallsgrunner Bortfall på grunn av motstrid med reguleringsplan Rt s 904 Gjensidigedommen Rt s 145 Bortelid-dommen Rt s 262 Naturbetongdommen I Sammenfatning Bortfall på grunn av endrede forhold og utviklingen i strøket Rt s 369 Frognerveien-dommen Rt s Kongsøredommen LB Nesoddtangen Rt 2002 s Borteliddommen Sammenfatning i

3 4 OM GRUNNLAG FOR ERSTATNING VED KRAV OM BORTFALL AV NEGATIVE SERVITUTTER Generelt Hvem er berettiget erstatning Alminnelige erstatningsregler Grunnloven Konsesjonsloven og Hjemfallsrettsaken Erstatning ved omskiping eller avskiping av en negativ servitutt Omskiping Avskiping Rettspraksis Erstatning ved krav om Jordskifte Erstatning ved ekspropriasjon av negative servitutter Rettspraksis Erstatning ved krenkelse av negative servitutter Rettspraksis BORTFALLSALTERNATIVER OG ERSTATNINGSUTMÅLINGEN Erstatning ved rådighetsinngrep Økonomisk tap Ikke-økonomisk tap Reelle hensyn Kan eksproprianten velge alternativ? Risikovurdering Rettigheters vern og verdi Det offentliges ansvar OPPSUMMERING OG MULIGE LØSNINGER LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Emne og problemstilling Temaet jeg har valgt for denne oppgaven er erstatningsspørsmålet ved bortfall av negative servitutter. Det er spesielt den type servitutter som hefter på flere eiendommer eller et større tomteområde denne oppgaven vil omhandle. Disse benevnes gjerne som strøkservitutter. Utfordringen med denne type servitutter er når disse kolliderer med en planlagt utbygging som er i tråd med en godkjent reguleringsplan. I slike situasjoner oppstår det gjerne interessekonflikter mellom eier av den herskende eiendom og eier av den tjenende eiendom. Et av spørsmålene vil da være om servituttene må ansees falt bort på grunn av en godkjent plan, på grunn av sin alder, på grunn av hevd, passivitet eller på grunn av andre forhold som burde tilsi at denne ikke lenger har noen relevans? Svaret på dette er ikke entydig. Det foreligger ingen automatikk i at negative servitutter skal falle bort dersom de kolliderer med en offentlig godkjent regulerings- eller arealplan, uansett årsak. Det er heller ikke et absolutt at de ikke kan gjøre det. I de tilfeller det er motstrid mellom strøkservitutten og den godkjente planen vil det i de fleste tilfeller være nødvendig å søke denne endret eller fjernet. Dersom servitutten fjernes og rettigheten slettes, vil dette kunne utløse et erstatningskrav fra den som er påtaleberettiget. Det er i utgangspunktet stifteren av servitutten.. Oppgavens hovedtema er erstatning ved bortfall av negative servitutter som kommer i konflikt med ønsket utnyttelse av en eiendom. 1.2 Bakgrunn for tema Knapphet på utbyggingsområder og tilgjengelige tomter har ført til at det i flere kommuner føres en fortetningspolitikk som åpner for en mer konsentrert bebyggelse. Formålsendring av landbruksområder og enkelte friområder samt utvikling av eplehager har blitt en naturlig konsekvens av dette. For å kunne møte et stadig press i boligmarkedet utarbeider bykommunene arealplaner som vil være bestemmende for hvordan utbyggingsområder skal utvikle seg i årene fremover. Vedtaket av disse planene skjer uavhengig av eventuelle private rådighetsbegrensninger som kan være til hinder for utviklingen av områder eller størrelsen på en utbygging. Når godkjente 1

5 planer kolliderer med denne type negative servitutter oppstår det en konflikt. En slik konflikt oppstår gjerne fordi interessene hos begge parter blir utfordret. For grunneier eller utbygger er det viktig å få gjennomført de planer som ligger til grunn, da en slik utbygging som regel er forretningsmessig fundert. Det er utarbeidet kalkyler som viser mulig inntjening og skjæringspunkter for lønnsomhet med hensyn til omfanget av utbyggingen. Å utvikle eller bygge i tråd med servitutten kan være vanskelig og som regel ikke tjenlig. For servitutthaver bunner konflikten gjerne ut i usikkerhet. Det er viktig å beholde servitutten på den tjenende eiendom fordi en større utbygging kan påvirke bokvaliteten og attraktiviteten i området. Dersom utsikten og trafikkforholdene blir endret kan dette også påvirke verdien av egen eiendom ved et eventuelt salg. Dette er situasjoner som rettighetshaver til servitutten gjerne vil unngå. Dersom servitutten ikke kan endres men blir avskipet eller ekspropriert, kan det reises et krav om erstatning fra servitutthaver. Det som er interessant å belyse i den sammenheng er hvilke faktorer skjønnsretten legger til grunn ved avveining om dette er berettiget. Den skjønnsmessige vurderingen av det enkelte erstatningskrav krever at retten ser hele bildet og vurderer saken fra begge sider. Både de økonomiske og ikke-økonomiske faktorer spiller en rolle når verdien av en servitutt skal fastsettes. Retten til erstatning er lovregulert, men det er rettens frie skjønn som avgjør berettigelsen og utmåling av erstatning. Dette vil jeg belyse gjennom lover som regulerer rettsområdet og skjønnsrettens vurderinger samt gjennom eksempler fra rettspraksis. 1.3 Avgrensinger Oppgaven vil avgrenses til hva som er grunnlaget for erstatning ved bortfall av negative servitutter ved rådighetsinngrep. Erstatningsspørsmålet vil begrenses til å gjelde bortfall av strøkservitutter og villaservitutter. 2 Om servitutter Jeg vil innledningsvis redegjøre for hva som ligger i begrepet servitutt og kort gå gjennom de ulike typer servitutter som er relevante å nevne i denne oppgaven. 2

6 2.1 Lovregulering og historikk En eier av en eiendom har den fulle disposisjonsrett over sin eiendom dersom ikke annet følger av lov, avtale eller annen rettsstiftende begrensing. En servitutt er en slik begrensing. På begynnelsen av 1900-tallet ble servitutter gjerne påheftet utskilte teiger fra grunneiendommen av de som eide store landområder. På denne måten kunne grunneieren selv legge føringer for hvordan utbyggingen i fremtiden skulle fremstå, spesielt i sitt eget nærområde. Denne praksis ble utøvd før det offentlige startet med sine areal- og reguleringsplaner med retningslinjer, pålegg og begrensinger for utvikling av eiendommer og infrastrukturer. Bygningsloven av 1924 ga etter hvert utførlige regler både for byplaner og for tomteregulering for alle norske byer og enkelte områder på landet. 1 Også i dag stiftes servitutter når det er ønskelig å etablere en rettighet eller ha kontroll over utnytting av eiendommer, men i et mer begrenset omfang. Eksempler på dette kan være at man vil ha en veirett over en tomt man selger, eller at det ved utparsellering av en eiendom kan være ønskelig å begrense en byggehøyde, eller en virksomhet. En servitutt kan også legge føringer for hvor nært det er mulig å bygge en nabogrense. Dette kan da gi nye eiere begrenset råderett over sine eiendommer. Servitutter kan også påheftes av offentlige myndigheter, noe som er svært vanlig. Disse gir blant annet kommunen rett til å legge ledningsnett over eiendommene. Da lov om særlege råderettar over framand eigedom (servituttlova) ble gjort gjeldende den 29. november 1968, var denne loven basert på tidligere gjeldende rett og rettspraksis. 2 Tidligere praksis fra før loven kom vil også være relevant i dagens situasjon ved vurderinger av lovens mening og betydning. Servituttloven er deklaratorisk og vil vike dersom forutsetninger i avtale eller andre særlige forhold skulle tilsi det. Jfr. Lov nr 00 av om særlige råderetter over fast eigedom (servituttlova) 1 2. ledd. I følge servituttlova 1 er en servitutt er en særrett til å råde over fremmed fast eiendom til einskilde slag bruk eller anna utnyttingsrådvelde eller til å forby einskilde slag verksemd, bruk eller tilstand. I det ligger det i første del en positiv rett til å utnytte en annens eiendom til fulle. For eksempel en festerett eller en beiterett. Det betyr at det ligger en positiv servitutt på eiendommen. I andre ledd ligger en negativ begrensning i å utnytte egen eiendom til fulle 1 Ot.prp. nr 45 ( ) om lov om planlegging og byggesaksbehandling (plan- og bygningsloven byggesaksdelen) 2 Rådsegn

7 ved for eksempel et byggeforbud eller en begrensning i hva som kan bygges på eiendommen. 3 Det vil si at det foreligger en negativ servitutt på eiendommen. Hva som ligger i begrepene positive og negative servitutter vil jeg omtale i punkt 2.4 og 2.5 i dette kapittel. Servitutter kan grupperes på flere vis. En vanlig inndeling er å skille mellom bedriftsservitutter og boligservitutter. Bedriftsservitutter er rettigheter som stiftes til fordel for privat næringsvirksomhet eller offentlig tjenesteproduksjon. Typiske eksempler på dette kan være rett til å legge offentlig rør og kabler, for å sikre offentlig infrastruktur. 4 Boligservituttene omhandler boligeiendommer og eiers særretter. Det er disse jeg vil behandle i denne oppgaven. En servitutt kan videre være reell eller personlig. 2.2 Reelle servitutter En reell servitutt betyr at den er koblet til eierskapet av en annen eiendom. Det følger av stiftelsesgrunnlaget hva slags rettighet som følger av servitutten. Denne rettigheten følger eiendommen selv om denne overdras til annen eier. Typisk for en reell servitutt er at den avhjelper en mangel ved den herskende eiendom. Dette kan være en veirett til en hytte hvor det kan være vanskelig å benytte eiendommen uten en bilvei. Denne vil da følge med dersom hytta avhendes. Dette er rettigheter som ikke kan utnyttes av andre enn den som til enhver tid er eier av en bestemt eiendom. At en servitutt skal følge en bestemt eiendom kommer gjerne klart frem i grunnlaget for stiftelsen av servitutten. 5 Reelle servitutter selges bare sammen med eiendommen eller en høvelig del av den. Jfr servituttlova Personlige servitutter Personlige servitutter er gjerne knyttet til en person, et firma eller en organisasjon og følger ikke eiendommen. Disse faller derfor som hovedregel bort dersom eiendommen selges videre eller servitutthaver dør. Eksempler på dette kan være en personlig borett, en forkjøpsrett eller en fiske- eller jaktrett. Imidlertid er det ikke alltid at en personlig servitutt faller bort uten videre når eieren ikke lenger bruker denne. Som hovedregel kan denne overdras til en annen uten at grunneier må samtykke i dette. En personlig servitutt kan bare avlyses med samtykke fra den som innehar rettigheten, 6 3 Falkanger (2013) s Stavang (2011) s Falkanger (2013) s jusleksikon.no/wiki/Servitutt#Personlig_servitutt 4

8 2.4 Positive servitutter De positive servitutter kan kort omtales som en særrett til å råde over andre grunneieres eiendom, eller en rett til å nyttiggjøre seg annen eiendom. En servitutt kan også være en rettighet på den herskende eiendom, det vil si hos den som har rettigheten til å utøve en aktivitet eller virksomhet som ellers ikke ville vært mulig. Eksempel på dette kan som nevnt være vei-, beite, fiske og hugstrettigheter. Det kan også være rett til vindusåpning nærmere nabogrense enn det som ellers ville være tillatt, eller å bygge inntil naboens grense Negative servitutter Denne oppgave skal behandle de typiske negative servitutter som påhviler den tjenende eiendom i den hensikt å begrense eierens rett til å bygge eller utnytte sin eiendom som han måtte ønske. Dette kan være forhold som gjelder bebyggelsens karakter, høyde, plassering og omfang og lignede. En servitutt som sikrer servitutthaver den utsikten han ønsker på sin tomt over nabotomten og begrenser virksomhetsutøvelse på tomten hvor rådighetsbegrensningen ligger, kan reise særlige utfordringer med hensyn til hvordan denne skal forstås. Er det slik at tomten bare kan bygges med en villa, og ikke en tomannsbolig, eller er tiden inne for å kunne akseptere en lavblokk? Har nåtidens forståelse av begrepet villa endret seg med tiden? Dette kan være spørsmål en grunneier må stille seg dersom han ønsker å utvikle tomten i tråd med servitutten. Når det er uklart hvilke rådighetsbegrensninger som foreligger, må disse tolkes og det må klargjøres hva som er status for betydningen av servitutten i dag. Når en grunneier eller en utbygger ønsker å utvikle en eiendom basert på en godkjent plan, kan det være en utfordring dersom en negativ servitutt begrenser denne muligheten. Dagens lovgiving løser ikke de rettslige problemer mellom negative servitutter og reguleringsplaner. Dersom en slik konflikt oppstår, må det avklares om planen kan gjennomføres i tråd med servitutten. Dersom dette ikke er mulig må det klargjøres om servitutten er falt bort, kan endres eller søkes slettet. Det må undersøkes hvordan dette kan løses og om prosessen medfører konsekvenser i form av erstatningskrav. De negative servituttene kan begrense utbygging og utvikling av landområder. De vil ha ulik verdi og betydning for rettighetshaver og de bør derfor identifiseres på et tidlig stadium ved en planlagt utbygging. 7 Falkanger (2013), s

9 2.5.1 Strøkservitutter Strøkservitutter er en form for negative servitutter som i følge servituttlova 4 skal tryggja ein særskild bu- og byggjestandard på et område. I dette ligger en begrensning i hvordan en utnyttelse eller utbygging kan gjennomføres for et område eller for flere tomter. I tidsrommet 1900 til 1950 ble strøksservitutter gjerne påheftet eiendommer av grunneiere som ønsket kontroll med de utparsellerte eiendommer i områder der det ikke forelå offentlig reguleringer. 8 Disse ble gjerne stiftet for å bevare villastrøkene med store tomter og eneboliger av en viss størrelse. Adgangen til å stifte strøkservitutter følger av servituttlovens 4 og innebærer at det kan foretas klausulering av eiendommer for å bevare en bo- eller byggeskikk i et område, samt hvem som kan gjøre rett gjeldende. Strøkservituttene kan være ukjente for både rettighetshavere og utbyggere, og kan hvile som en heftelse på eiendommer uten at man har kunnskap om disse. Det er ikke alltid servituttene fremkommer på den aktuelle eiendommens grunnbokblad. Ikke sjeldent er de kun å finne i den manuelle grunnboken som ble ført med penn og skrivemaskin helt fra 1800-tallet og frem til slutten av 1980-årene. Da overføring av informasjon fra den fysiske grunnboken til den elektroniske grunnboken ble utført på slutten av 1980-tallet ble ikke alle ikke-pengemessige opplysninger fra moreiendommen tatt med. Dette har medført at servitutter som hviler på den utskilte parsell ikke vil kunne leses ut fra den elektroniske grunnboken. Disse kan da være tatt inn med teksten om at den manuelle grunnboken kun har dokumenter som antas kun å ha historisk betydning. 9 Like fullt står heftelsen, og kan i mange tilfeller medføre en betydelig usikkerhet og i mange tilfeller en lang og kostbar prosess for en grunneier eller utbygger. I enkelte tilfeller kommer servitutten til kunnskap ved at rettighetshaver finner denne og ønsker å gjøre denne gjeldende. Dersom servitutten er av nyere dato vil den imidlertid være finne som en tinglyst heftelse på eiendommens grunnbokblad. I pkt 5.4 vil jeg komme tilbake den risiko som denne type servitutter kan medføre Villaservitutter Villaservitutter som er individuelle servitutter, er gjerne påheftet et større område eller flere tomter som strøksservitutter. Disse kan også være påheftet enkelttomter som en individuell servitutt. Disse sier gjerne noe om omfanget av bebyggelsen på den enkelte tomt, høyde på bygget og tomtens størrelse. 8 Eiendomsutvikleren.no 2014/09 s 1 9 Kartverket.no, historiske opplysninger fra grunnboken 6

10 En slik servitutt er i alle tilfeller er særrett som tilgodeser en begrenset krets av personer. Servituttlova 4 fastslår kretsen av hvem som kan gjøre en strøk- eller villaservitutt gjeldende. En servitutt som har som formål å sikre en spesiell by- og byggeskikk i et område, anses å gjelde til fordel for de eiendommer som er i området. 2.6 Stifting av servitutter Spørsmålet er hva som kan gi grunnlag for at noen skal ha eller har en særrett over en annens eiendom, jmf servituttlova 1. Servituttlova har ingen regel om stiftelse, men gjennom å innrette seg på forskjellige måter kan det stiftes servitutter. Det rettslige grunnlaget er den rådigheten man har som eier og avtalefriheten Derivativt erverv Det mest vanlige stiftelsesgrunnlag er erverv som er utledet fra overdrageren av eiendommen til servitutthaver og kan skje på ulike måter som er anerkjent etter norsk rett. Det kan stiftes avtale, det kan skje ved arv, odel eller forkjøpsrett. Det kan også skje ved ekspropriasjon der eieren mot sin vilje må oppgi eiendomsrett fordi staten krever det. 10 Som hovedregel blir en servitutt stiftet ved inngåelse av avtale, og her vil de vanlige avtalerettslige regler komme til anvendelse. En grunneier som avhender en eiendom kan gjøre dette med vilkår om at en avtale om rådighetsbegrensing tinglyses som en heftelse på eiendommen. På denne måten oppstår det en negativ servitutt på eiendommen Ekstinktivt erverv En annen mulighet for stiftelse er ekstinktivt erverv. Det som kjennetegner dette er at den opprinnelig eiers rett blir utslettet og det etableres en rettighet på den tjenende eiendom. Det etableres da en positiv servitutt. Den som i minst 20 år har rådet over en fast eiendom som om han eide denne retten hevder bruksrett. Han kan da erverve eiendomsrett under forutsetning at brukeren har vært i god tro om at han hadde denne retten. Jfr. Lov av nr 1 om hevd 2-6 og 7(hevdslova). Det forutsetter at bruken har vært intensiv, men kravet kan her variere etter hvilken bruksrett det gjelder. 11 Bruken må også ha vært kontinuerlig og den må ha vært eksklusiv. Har eiendommen vært benyttet som et område for allmenheten, kan bruksrett hevdes etter 50 år. Jfr. hevdslova 8 2. ledd. 10 Stavang, (2011) s Rådsegn 6 s. 26 7

11 Dersom det er gitt en disposisjonsrett til et område eller en eiendom i en periode, vil ikke vedkommende kunne hevde bruksrett. For eksempel en rettighet til adkomst over fremmed eiendom hevdes ikke når dette er gjort i form av leie, lån eller pant. Jfr. hevdslova 5. Videre kan eiendomsrett stiftes ved at kjøper erverver en rådighet fra en person som ikke eier denne, men som likevel vinner retten da han var i god tro og ikke viste og heller ikke hadde muligheter til å vite at han ikke eide tingen. Jfr. hevdslova 5. Som eksempel på godtro-erverv som gjelder eiendom kan nevnes Sigdaldommen fra Her hadde 4 hytteeiere kjøpt hyttetomter i god tro om hvor grensene for eiendommene lå. Ny grensemåling viste at hyttene ikke lå på selgers eiendom, men hos naboen. Rette eier som i sin tid solgte eiendommen til selger, ville da ha hyttetomtene tilbake. Vilkår for ekstinksjon etter tinglysingsloven var ikke oppfylt. Det var heller ikke vilkårene for hevd da det hadde gått 19 år. Høyesterett kom likevel til at hyttekjøperne hadde ervervet rett til tomtene på ulovfestet grunnlag ved passivitet fra den annen part. Resultatet av denne saken ble en slags kombinasjonsløsning hvor det hverken forelå grunnlag for hevd eller ekstinksjon. Ervervet har også vært omtalt som ulovfestet ekstinksjon eller ulovfestet godtroerverv. Eksemplet gjelder erverv av eiendomsrett, men er tatt med for å belyse at eksemplet kan være relevant ved stiftelse av servitutter på grunn av godtro-erverv. 2.7 Tolking av servitutter Servitutter var gjerne stiftet i en tid med andre samfunnsforhold, noe språk og innhold i servitutten kan bære preg av. Spørsmålet er hvordan dette påvirker tolkingen av servitutten? For å forstå servituttens betydning er det viktig å legge de alminnelige tolkingsprinsipper til grunn. Formålet er å finne ut hvilke rettigheter servitutthaveren har. I servituttlovas 2 første og andre ledd heter det at hverken eier av eiendommen eller servitutthaveren må bruke rådigheten sin på en slik måte at det blir urimelig eller uturvande, og i denne vurderingen skal det tas hensyn til formålet med retten og hva som er i samsvar med tida og tilhøva. Denne paragrafen trekker opp grensene for rådighetsutøvelse av servitutten. Eksempel på dette kan være en veirett som er stiftet ved hevd. Dersom parseller fradeles fra eiendommen som har veiretten, er det da en selvfølge at veiretten også skal følge for disse? I følge Rt 2015 s. 120 gjaldt saken en hevdet veirett. Her uttalte Høyesterett at veirett kan avgis til parseller som senere blir fradelt fra den herskende eiendom under forutsetning av at dette ikke fører til en samlet bruk som overskrider tålegrensen i servituttlova 2. Her var det en vurdering av vilkårene i servituttlovens 2 avgjørende for om dette var mulig Rt 1992 s 352 (Sigdaldommen) 13 Rt 2015 s 120 (Sigdaldommen) avsnitt 22 8

12 2.7.1 Avtalens ordlyd For å forstå avtalen som lå til grunn ved etablering av en servitutt, må innholdet i servitutten fastslås gjennom en tolking av ordlyden og gjennom stiftelsesgrunnlaget. Negative servitutter er som regel stiftet gjennom avtale, og utgangspunktet for tolking av avtaler kan også benyttes ved tolking av servitutter. Det følger av forarbeidene i Rådsegn 5 side 13 at; «Dertil kjem at i slike varige rettshøve [avtaler] er det vanskeleg å vita på førehand korleis tilhøva kan koma til å snu seg. Difor vert det lett tilfelle då det som var sagt og avtala, ikkje heilt ut høver eller slår til. Om retten i slike tilfelle framleis skal vara ved og vera til gagn så som tenkt, lyt han gjerne tolkast så at båe partar i rimeleg mon får lempa seg etter kvarandre og finna seg i omskifte som tida og tilhøva fører med seg». Som det går frem av avsnittet ovenfor er det stiftelsesgrunnlaget som er grunnlaget for hvordan servitutten skal forstås, men det legges vekt på at en tolking må være fleksibel. Som det også går frem i forarbeidene til servituttlova kan en servitutt som er stiftet gjennom avtale også være stiftet muntlig. 14 En servitutt må heller ikke være tinglyst for å være gyldig, men poenget med å tinglyse en avtale er at denne gir rettsvern. Forholdene i dag og forholdene ved stiftelsestidspunktet er gjerne endret. Dersom servitutten er av eldre dato vil de som var rettighetshavere ved stiftelsen sannsynligvis ikke være de samme som er rettighetshavere i dag slik at formålet med servitutten kan være vanskelig å klargjøre uten at det brukes tid på tolking av denne.et eksempel på tolking av servituttens ordlyd er begrepet villamessig bebyggelse som er en klausulering som forekommer på eldre eiendommer. Et spørsmål det er relevant å stille er hva som er villamessig. Vil rekkehusbebyggelse og mindre småhus med flere leiligheter være i tråd med servitutten og innenfor dagens definisjon av begrepet villamessig? Lagmannsretten konkluderte i LB , Neptun Bolig, at en strøkservitutt ikke var falt bort, og at rekkehus som to og tremannsboliger samt andre former for flermannsboliger kan godtas innenfor definisjonen villamessig og dermed innenfor servitutten. Bygningsmyndighetene hadde i denne saken kommet til at bebyggelsen som var satt opp ikke var i strid med småhusplanen som gjaldt for området, og at bebyggelsen var godt tilpasset eksisterende bebyggelse. Dette må nok antas å ha vært av betydning for tolkingen. Det henvises for øvrig til Lagmannsrettens uttalelse i saken med referanse til blant annet Rt- 14 Rådseng 5 s. 13 9

13 2008 s.362, (Naturbetong 1) og Rt-1995 s (Gjensidigedommen) at begrepet villamessig ikke er statisk, men gjenstand for en dynamisk tolking, og at begrepet kan endre seg over tid. 15 En servitutt som er stiftet gjennom avtale kan også være stiftet muntlig. En servitutt må heller ikke nødvendigvis være tinglyst for å være gyldig, men poenget med å tinglyse en avtale er at denne gir rettsvern overfor 3. mann og beskytter mot at det stiftes andre rettsstiftelser på eiendommen. 16 Når en eiendom avhendes vil en tinglyst servitutt kunne opprette sin verdi dersom den kan fremskaffes og forelegges for en kjøper Stiftelsesgrunnlaget og servituttens formål Spørsmålet ved tolkingen er videre om hva som faktisk skjedde da avtalen ble inngått og hva formålet med stiftelse av servitutten var? Det vil si, hva slags rådighet det gjelder, om den er tidsbegrenset og hvor omfattende rettigheten er. Tolking av en servitutt generelt skal gi en helhetlig vurdering og relevant informasjon om hva servitutthaver ønsket å oppnå på stiftelsestidspunktet. Et viktig tolkningsmoment er da å forstå bakgrunnen for villaklausuler, og spesielt de som var stiftet for nesten 100 år siden, opp mot dagens situasjon. I forhold hvor negative servitutter er gamle, må de derfor i utgangspunktet tolkes ut fra hva som var meningen med servitutten. Kanskje var det å bevare området på best mulig måte for ettertiden og hindre uønsket utbygging? Det som i dag ansees som normale forhold, var gjerne umulige å forutse da servitutten ble stiftet. Dette bør tas i betraktning når denne skal tolkes. Dette kan innebære at den må tolkes utvidende for også å kunne ta hensyn til forhold som gjelder i nyere tid? Fra rettspraksis er det flere eksempler på innskrenkende fortolkning og negative avgrensninger, blant annet kommer dette frem i Gjensidigedommen 17. Servitutten skulle hindre industribygg og virksomhet som ville medføre støy og stank. På tomten ble det oppført et kontorbygg, noe som ikke var nevnt i servitutten. Høyesterett kom her til at kontorbygg ikke falt inn under ordlyden, og at utviklingen hadde endret seg slik at kontorbygg var vanlig på stedet. Kontorbygget medførte heller ikke støy og stank slik industribygg tidligere gjorde. Da hensikten med servitutten ikke var å sikre en villamessig bebyggelse anså ikke Høyesterett servitutten som en typisk villaservitutt. Det kan også tenkes at utsteder av en servitutt har hatt et klart ønske om å ivareta sin rett til å pålegge vilkår som for han var viktige føringer for fremtiden. Den tolking som legges til 15 LB Falkanger (2013) s Rt 1995 s

14 grunn bør derfor åpne for å se hele bildet og vise respekt for servitutten. I de fleste tilfeller hvor det er naturlig at servitutten må vike, er det ikke nødvendigvis fordi den må ansees som bortfalt. Dersom man ikke kommer noen vei ved å tolke servitutten og denne veien må ansees stengt, vil den neste fase være å søke om sletting. Ved et krav om bortfall vil rettighetshaver derfor ha et berettiget krav om erstatning dersom sletting av servitutten blir søkt gjennomført gjennom avskiping, ved jordskifte eller hvis ikke forannevnte fører frem, søke ekspropriasjon gjennom Fylkesmannen. 3 Om grunnlag for bortfall av negative servitutter 3.1 Generelt om bortfall I dette kapittelet skal jeg belyse de enkelte bortfallsgrunnene og se på hva som gir grunnlag for at en servitutt kan falle bort. Det finnes ingen generell regel som regulerer bortfall, men det finnes bortfallsgrunner som åpner for at negative servitutter kan falle bort eller kan slettes. Det foreligger også en del rettspraksis som belyser problemstillingen. Et vesentlig spørsmål i den sammenheng er om en servitutt som ikke brukes vil falle bort? Sammenligner vi denne problemstillingen med eiendomsretten, så mister vi ikke retten til en ting dersom vi ikke bruker denne, så fremt det ikke foreligger omstendigheter som tilsier at eier burde ha opptrådd aktivt for å ivareta sin rett. Eieren av en servituttbeheftet eiendom ville oppnå en stor fordel dersom servitutthaver mistet sin rett fordi han ikke gjorde bruk av denne. Servitutthaver ville da blitt tvunget til å gjøre bruk av servitutten eller forfekte denne for å gardere seg mot på miste retten eller rådigheten som han kanskje får bruk for en gang i i fremtiden. Dette ville igjen føre til unødig tidsbruk og ikke være særlig samfunnsnyttig. 3.2 Ekstinktive bortfallsgrunner En servitutt kan falle bort dersom en annen person utøver en aktivitet som kolliderer med servitutten og som servitutthaver ikke gjør noe for å stoppe. I slike tilfeller vil servitutten kunne bli ekstingvert ved at servitutthaver mistet sine rettigheter. I Sjøboddommen fra 1893 tok det 10 år før rettighetshaver ønsket å utøve sin rett når det gjaldt adkomst til en brygge etter at servitutten var brutt ved at et bryggeanlegg var ombygget. Denne passiviteten resulterte i at servitutten falt bort Rt 1893 s

15 For at en rett skal falle bort ved passivitet kreves det for øvrig at servitutthaver hadde en plikt til å opptre aktivt. Når slik plikt oppstår må det være ut i fra en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Høyesterett behandlet en tvist om sameie av en eiendom hvor en familie hadde arvet en fritidseiendom som gjennom 18 år hadde jevnlig behov for vedlikehold. Hytten på eiendommen ble betydelig rehabilitert og modernisert av kun en person i sameiet, som også bar alle kostnader knyttet til dette arbeidet. Da eierforholdet ble prøvd for domstolene kom Høyesterett til at de øvrige rettighetshavere tapte sin sameieandel i den felles hytta på grunn av passivitet. Her ble ikke tapet av sameieandel gjort gjeldene for selve eiendommen, kun for hytta da sameierne hadde unnlatt å delta i oppussing og rehabilitering. 19 Servitutter kan stiftes ved hevd og de kan falle bort etter reglene i hevdslova. Hevderens bruk medfører at servitutthavers rettigheter bortfaller i den grad det er motstrid mellom disse. En villaklausul kan da falle bort bort dersom eiendommen er blitt utnyttet i strid med klausulen. Dette forutsetter at vilkårene for dette er til stede. For å kunne hevde at en servitutt er falt bort må den som hevder ha benyttet eiendommen som om rettigheten ikke forelå i minst 20 år. Dette forutsetter at han er i god tro om at han råder over denne og at samtlige kumulative vilkår i hevdslova 2-6 er oppfylt. 3.3 Bortfall på grunn av motstrid med reguleringsplan En reguleringsplan er en del av den offentlige rett og klargjør en bestemt regulering over et lengre tidsrom i et gitt geografisk område. Utforming, formål og rettsvirkninger omkring denne er regulert i bl.a. i plan- og bygningsloven En av de vanligste grunnene til at det oppstår konflikter når en utbygging skal gjennomføres, er at det ved fradeling fra den opprinnelige eiendommen ble påheftet rådighetsbegrensninger. Ved senere reguleringsbehandling er eiendommen gjerne regulert med en tettere bebyggelse enn det servitutten gir rom for med bakgrunn i et politisk ønske om en mer konsentrert boligbebyggelse. I slike tilfeller er det et spørsmål om motstrid med reguleringsplanen vil føre til bortfall av servitutten. Tidlig rettspraksis på området dannet i mange år grunnlaget for oppfatningen av hvordan kollisjonstilfeller skulle behandles. Avgjørelsen inntatt i Rt 1900 s 147 har i mange år blitt ansett som prejudikat for bortfall av negative servitutter ved konflikt. Her fant Høyesterett at klausulene som var påheftet tomten måtte falle bort da de ikke kunne eksistere i samsvar med reguleringsvedtaket og formålet med avtalen som hadde vært å bebygge tomten. 21 Motstrid mellom servitutter og reguleringsplaner har vært en kilde til konflikt også i nyere tid. 19 Rt 2015 s avsnitt Erstatter lov nr 77 av Rt 1900 s

16 Det er ikke forutsigbart hvilket utfall en slik rådighetskonflikt vil få, men det foreligger en del rettspraksis på områder som belyser problemstillingen og hva som vektlegges. Eksempler på dette følger videre i dette kapittelet Rt s 904 Gjensidigedommen Spørsmålet i denne saken var om Gjensidigebygget var reist i strid med en negativ servitutt. I denne saken var servituttens alder og de omkringliggende forhold vesentlig endret siden stiftelsestidspunktet. Her bestemte servitutten fra 1890 at eiendommen ikke kunne benyttes til fabrikk eller industrianlegg, som opplagstomt, forlystelse eller skjenkested. Heller ikke som arbeiderboliger eller noen form for bedrift som medførte støy eller stank i nabolaget var tillatt. Høyesterett konkluderer i dommen på side 908 med at..når rettstilstanden er slik at en negativ servitutt faller bort når det skjer utbygging i henhold til en reguleringsplan i motstrid med servitutten, skal det ikke skje noen ekspropriasjon av denne. Det som er interessant i denne dommen er at Høyesterett mente at regelen fulgte av lovgivingen om arealplanlegging og virkningen av reguleringsplaner. Denne dommen kunne da oppfattes slik at rettstilstanden på området var avklart Rt s 145 Bortelid-dommen I Bortelid-dommen gjaldt saken 13 hytteeiere som ønsket å hindre en videre utbygging av et hyttefelt i strid med festekontraktene. Her fravek Høyesterett bastant sine tidligere prinsipper om forholdet mellom negative servitutter og reguleringsplaner slik utfallet var i Gjensidigedommen. Høyesterett utelukker her at at servitutter kan falle bort som følge av reguleringsplaner, og det er den generelle regelen med hensyn til automatikk det her tas avstand fra. Servitutten medførte heller ikke en meningsløs ikke-bruk som kunne føre til at denne kunne falle bort. 22 Det er her noe uklart hva som egentlig er avgjørende for dommens resultat. Hva ligger egentlig i begrepet meningsløs ikke-bruk som må være et grunnlag for at servitutten skal falle bort. Er ikke en videre utbygging av hytter meningsfull? Sees denne dommen opp mot Gjensidige-dommen er det slik å forstå at denne utbyggingen av leiligheter og næringsbygg var mer meningsfull? Det som skiller Gjensidigedommen og Bortelid-dommen er relevansen av den aktuelle servitutten. I Bortelid-dommen har servitutten fortsatt en klar betydning, mens det i Gjensidigedommen dreide seg om en eldre servitutt som retten mente tiden hadde løpt fra på grunn av utviklingen i området. Bortelid-dommen må kunne ansees som et prejudikat for at offentlige reguleringsplaner ikke alltid fører til bortfall av negative servitutter. Servituttens alder og rettsvirkninger samt endring av strøkets karakter har her vært avgjørende faktorer. 22 Rt 2002 s. 145 Bortelid side

17 3.3.3 Rt s 262 Naturbetongdommen I Oppfatningen om at negative servitutter faller bort ved klar motstrid mellom formålene ble endret da Høyesterett skulle ta stilling til om en strøkservitutt fra 1911 måtte falle bort som følge av reguleringsplanen. Naturbetong AS kjøpe eiendommen Ivar Aasens vei 2 i Oslo og ble da gjort oppmerksom på at det heftet en tinglyst negativ servitutt på eiendommen som betinget villamessig bebyggelse. Småhusplanen for området var utarbeidet men Naturbetongs plan med eiendommen samsvarte ikke med denne. Selskapet ønsket å fremme en privat reguleringsplan som viste 3 blokker på eiendommen. Med henvisning til planen ble det tatt ut stevning av nabo i områder. Saken endte i Høyesterett som fastslo at en avvikende reguleringsplan i seg selv ikke ville medføre bortfall av den negative servitutten. Høyesterett kom til at reguleringsplanens formål for utnytting av eiendommen til en viss grad var i samsvar med den negative servitutten, men dette gjald kun formålet om at området skulle benyttes til boligbygging. Når det galt formålet om villamessig bebyggelse kom retten til planen ikke var i samsvar med servitutten. Her ble det også fastslått at det hadde vært mulig å å fortette området tidsmessig og gjennomført en utbygging med en type boliger som ville vært i samsvar med den negative servitutten. Med bakgrunn i denne konklusjonen kom imidlertid Høyesterett til at dette ikke dreide seg om noe kollisjonstilfelle hvor urimelig ikke-bruk eller utilsiktede hindringer ville blitt resultatet, og at servitutten ikke var falt bort som følge av reguleringsplanen. Høyesterett fastslo også at negative servitutter kan falle bort som følge av reguleringsplanen dersom det er direkte strid mellom formålet i en servitutt og reguleringsplanen, og hvor etterlevelse av servitutten vil føre til meningsløs ikke-bruk eller utilsiktede følger. 23 Høyesterett uttale i denne saken at dersom negative servitutter skal falle bort som konsekvens av en vedtatt reguleringsplan, så er dette en lovgiveroppgave Sammenfatning Som det går frem av ovennevnte rettspraksis har det frem til 2008 vært den alminnelige oppfatning at eldre negative servitutter faller bort i den utstrekning de er i strid med en vedtatt reguleringsplan for området. Denne holdningen har imidlertid endret seg gjennom de senere år. Det har i større grad blitt vektlagt at det ikke er noen automatikk i at reguleringsplaner er en bortfallsgrunn, men at det kan være saker hvor en konflikt mellom formålene i henholdsvis reguleringsplanen og servitutten kan ende med at en servitutt må falle bort. 23 Rt 2008 s. 362 Naturbetong I avsnitt Rt 2008 s. 362 Naturbetong I avsnitt 88 14

18 I den forbindelse er det relevant å stille spørsmålet om kommunen burde ta hensyn til private tredjemannsinteresser ved en behandling av en reguleringsplan, og på denne måten kanskje finne løsninger som kan avverge en konfliktsituasjon? Plan og bygningslovens retningslinjer er imidlertid i dag slik at bygningsmyndighetene ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold som kan være kompliserte og tidkrevende. Det vil da være nødvendig med spesiell kompetanse for å kunne vurdere slike spørsmål. 25 Offentlige reguleringsplaner er i stor grad gjennomarbeidet med tanke på en fremtidig utvikling. Skulle det ved utarbeidelse og godkjennelse av reguleringsplaner tas hensyn til de negative servitutter, som stort sett ville ivareta enkeltindividet og ikke fellesskapet, kan det stilles spørsmål om dette ville tjene den oppgave som forvaltningen er satt til å ivareta. Inntil videre vil derfor en konflikt mellom de privatrettslige negative servitutter og de offentlige reguleringsplaner måtte løses privatrettslig eller ved ekspropriasjon gjennom Fylkesmannen etter reglene i oreigningsloven. I de saker hvor negative servitutter står i veien for en offentlig plangjennomføringen, jfr. plan- og bygningslovens 16-2 vil kommunen være ekspropriant og myndighetsutøver. 3.4 Bortfall på grunn av endrede forhold og utviklingen i strøket Noen ganger kan servitutter falle bort som følge av endrede forhold og/eller utviklingen i strøket. Dette kan representere egne bortfallsgrunner, selv om de vanligvis behandles i forbindelse med en godkjent reguleringsplan Rt s 369 Frognerveien-dommen Saken gjaldt tolking av et skjøte fra 1896 hvor det var lagt føringer for at bebyggelsen i strøket måtte være villamessig. Retten uttalte her at man måtte ta hensyn til den utviklingen begrepet villamessig bebyggelse hadde undergått i det aktuelle området, men også ta i betraktning endringene i de stedlige forhold. Klausulen ble her tolket på bakgrunn av utviklingen i strøket, stedlige forhold og dagens språklige forståelse, slik at den ikke kunne forby den planlagte utbyggingen. En bebyggelse med med 6 eneboliger og 6 leiligheter over 3 plan var å anse som villamessig i dette området og ikke i strid med servitutten om villamessig bebyggelse. Tolkingen av servitutten opp mot de stedlige forhold avgjorde her hvordan bebyggelsen skulle tolkes. 25 Ot.prp. nr 45 ( ) pkt

19 3.4.2 Rt s Kongsøredommen Her var det ønske om å oppføre et mølleanlegg på en del av eiendom som hadde en negativ servitutt som betinget villamessig bebyggelse. Da flere parseller allerede hadde blitt påført forretningsbygg uten protester fra servitutthaver som hadde solgt disse tomtene, mente grunneier at servitutten var falt bort. Her hadde kommunen også vedtatt en reguleringsplan med tanke på bygging av industrianlegg, samtidig som saken kom opp for Høyesterett. Denne var i strid med servitutten om villamessig bebyggelse og Høyesterett viser i avgjørelsen til lovgrunnlaget for reguleringsplaner som avgjørende for at servitutten må vike. Utviklingen i strøket og endring av de stedlige forhold var ikke avgjørende, men faktorer som ble nevnt og underbygget avgjørelsen. Det går også frem av dommen at dette momentet prinsipielt kan ha betydning for forholdet mellom strøkservitutter og reguleringsplaner LB Nesoddtangen Saken gjaldt om en negativ strøkservitutt med forbud mot deling var falt bort som følge av utviklingen i området. Her mente Lagmannsretten at det hadde skjedd en markant fortetting av området som igjen etter en totalvurdering hadde medført at delingsforbudet hadde falt bort. Det at delingsforbudet hadde vært ukjent for de som allerede hadde foretatt oppdelinger av sine eiendommer ble tillagt vesentlig vekt av Lagmannsretten Rt 2002 s Borteliddommen I den tidligere nevnte Borteliddommen ble konsekvensen at servitutten var falt bort. Selv om grunnen til bortfall var motstrid mellom formålene i reguleringsplanen og den negative servitutten, inneholder også dommen uttalelser om konsekvensene av endringer og utvikling i strøket. I dette tilfellet var ikke servitutten av eldre dato, men likevel mente retten at tiden hadde løpt fra den. Servitutten fremsto som lite tilpasset dagens utbyggingsbehov og utviklingen i området. 26 Da rådighetsbegrensingen her ble stiftet hadde man nok ikke sett for seg at området hadde et naturlig utviklingspotensial etter hvert som årene gikk. Selv om denne servitutten var fra 1973 er det likevel gjennom årene skjedd en utvikling i fortettingspolitikken også for fritidsboliger. 3.5 Sammenfatning Ovennevnte rettspraksis viser at ord og uttrykk og forståelse av disse kan endre seg etter hvert som tiden går. Servitutten får dermed et annet innhold enn det som var tiltenkt. Når strøket endrer karakter og ikke lenger fremstår slik det var da servitutten ble stiftet, er det en naturlig 26 Rt 2002, s

20 samfunnsutvikling at også denne kan ha utspilt sin rolle. Bortfall av servitutter som følge av endringer i samfunnet eller strøkets utvikling kan imidlertid anføres som en egen bortfallsgrunn, men har i flere tilfeller vært fremmet parallelt med at det har vært søkt bortfall på grunn av konflikt med en reguleringsplan. Plankravene i vedtatte reguleringsplaner kan nok i noen tilfeller falle sammen med, og innenfor ordlyden av den negative servitutten, for eksempel at området skal benyttes til boligbygging. Svært ofte er det imidlertid det motsatte som skjer. Enten ved at et område reguleres til næringsformål som ikke er i tråd med servituttens føringer for boliger, eller at servituttens formål er at området skal bebygges med villaer når det legges opp til fortetting i henhold til reguleringsplanen. 27 Konflikt mellom reguleringsplaner og negative servitutter oppstår i krysningspunktet mellom to ulike rettsområder. En negativ servitutt er en avtale mellom to eller flere private parter, og er derfor en del av privatretten. Negative servitutter er privatrettslige disposisjoner og faller videre inn under avtaleretten. En tinglyst servitutt er også en del av tingsretten for den skaper en front mot de involverte parter som på denne måten får plikter og rettigheter etter servitutten. Som en konsekvens av at Naturbetongdommen presiserte rettstilstanden innenfor konflikten mellom reguleringsplaner og servitutter, ble det fremmet et høringsnotat av Miljøverndepartementet i november Intensjonen var å få til en endring i plan- og bygningsloven for å få opphevet de negative servitutter som ville være til hinder for godkjente planer. 28 Lovforslaget ble ikke vedtatt og konflikter som følge av motstrid mellom reguleringsplaner og negative servitutter er stadig til behandling i rettssystemet. Utviklingen i rettspraksis så langt tilsier at det vil være tvilsomt om en negativ servitutt om for eksempel villamessig bebyggelse kan anses bortfalt som følge av en senere reguleringsplan. For den som driver med utbygging av boligprosjekter vil det være forbundet med risiko å forfekte rettslig at en servitutt er falt bort med bakgrunn i den godkjente reguleringsplan. Velger utbygger å fronte dette synet eksponeres også en stor sjanse for at prosjektet kan bli forsinket. Rettighetshaver etter servitutten kan også få nedlagt byggeforbud i tråd med Lov nr 90 av om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) 34-1 om regler for midlertidig forføyning dersom en utbygger går til det skritt å krenke servitutten. Før det velges en 27 Falkanger (2013) s Miljødepartementet, høringsnotat november 2008, 17

21 slik løsning bør det derfor foretas en grundig rettslig vurdering og se hvilke andre veier som kan føre frem. På den annen side er det klart at negative servitutter kan søkes slettet ved avskiping eller ekspropriasjon når formålet etter reguleringsplanen er boligbygging. Ved å velge dette sporet vil utbyggeren overfor servitutthaveren derfor ha en langt bedre forhandlingsposisjon. Velges denne løsningen må imidlertid eksproprianten svare full erstatning overfor servitutthaver for det tap som denne påføres som følge av ekspropriasjonen. Jfr vederlagslovas 2-1. Konsekvensene ved krav om bortfall av negative servitutter kan påføre en grunneier som ønsker å foreta en utbygging en betydelig forsinkelse av prosjektet. Det vil i slike tilfeller også være et kostnadsbilde i form av saksomkostninger og mulig erstatningsutbetalinger. Jeg vil komme nærmere inn på grunnlagene for erstatning i kapittel 4. 4 Om grunnlag for erstatning ved krav om bortfall av negative servitutter 4.1 Generelt En grunneier som vil tvinge frem et bortfall av en negativ servitutt mot erstatning, har i realiteten tre alternativer. I dette kapitlet vil jeg se nærmere på de rettsgrunnlag som gir servitutthaver rett til erstatning ved krav om bortfall av negative servitutter. Hva er det som ligger til grunn for at det kan tilkjennes erstatning ved bortfall av an negativ servitutt, og hva er det som vektlegges når et krav om erstatning ikke blir imøtekommet? En grunneier som ønsker å utvikle eiendommen sin kan søke om avskiping, han kan fremsette krav om jordskifte eller han kan søke om at det blir truffet et vedtak om ekspropriasjon av servitutten. 29 Alle tre ovennevnte alternativer er i realiteten ekspropriasjon i den forstand at de gir rett til erstatning, men det vil ikke nødvendigvis påløpe samme kostnader for de tre alternativene når man ser på den alminnelige lovgiving og rettspraksis på områdene. 30 Hva som påvirker en 29 Stavang (2011) s Stavang (2011) s

22 erstatningsutmåling i disse tilfellene vil bli drøftet videre i dette kapitelet. Jeg vil også komme tilbake til problemstillingen i kapittel 5. Dersom en grunneier ignorer det faktum at det foreligger en negativ servitutt på eiendommen hans og opptrer som om den ikke har noen betydning har han foretatt en krenkelse av servitutten. Jft. Servituttlovens 17. I noen tilfeller krenkes servitutten på grunn av manglende kunnskap om servituttens eksistens, eller fordi reguleringsplanen gir føringer for utnyttelse av eiendommen som kan oppfattes av grunneier som aksept for at servitutten ikke lenger er gyldig. I andre tilfeller foretar grunneier aktiviteter på eiendommen uten at servitutten er søkt slettet gjennom de ovenfor nevnte ekspropriasjonsregler. I slike tilfeller vil grunneier komme i et erstatningsansvar. I pkt 4.8 vil jeg komme nærmere tilbake til hvordan dette behandles og til eksempler fra rettspraksis for krenkelse av negative servitutter. 4.2 Hvem er berettiget erstatning Utgangspunktet for å være berettiget erstatning ved sletting eller krenkelse av en negativ servitutt, er at den eller de påtaleberettigede er den eller de som fikk servitutten stiftet. 31 I realiteten ble mange av de negative servitutter stiftet på begynnelsen av 1900-tallet og eiendommene har naturlig nok skiftet eiere etter denne tid. I følge Falkanger følger påtaleretten for servitutten den som har kjøpt eller ervervet parsellen i ettertid, men denne rettigheten må være hjemlet i en gyldig avtale. 32 Skulle det skje et brudd på servitutten på en av parsellene som er utskilt fra hovedbruket, vil de øvrige parselleiere kunne påberope seg servitutten overfor den som har brutt denne. Dette er hjemlet i servituttloven 4. Gjennom 4 kan de eiendommer som ligger nærmest de andre utskilte parsellene også ha påtalerett dersom det foreligger et brudd på servitutten, men disse kan ikke påklage et hvilket som helst brudd. Det er et vilkår at bruddet må være til skade for selve eiendommen. 4.3 Alminnelige erstatningsregler Et krav om erstatning kan defineres som et pengekrav som skal kompensere for, samt forebygge skade eller ulempe Falkanger (2011) s Falkanger (2011) s Stavang (2007) s

23 Et sentralt spørsmål er om et økonomisk ansvar ved krav om bortfall av en servitutt skal kunne begrunnes ut i fra alminnelig erstatningsrett. Hovedregelen i norsk erstatningsrett er at man må kunne påvise et økonomisk tap for å kunne få tilkjent erstatning. 34 Det følger videre av omfattende rettspraksis at dersom erstatning i henhold til alminnelig erstatningsrett skal være berettiget, så må de tre kumulative grunnvilkår om sammenheng mellom det økonomisk tapet og skaden være oppfylt. Hvor forholdet kan hjemles i lov vil ikke de ulovfestede erstatningsregler ha samme relevans. Vilkårene for erstatning med krav om bortfall er hjemlet i servituttlovens 7 og 17. Ved et krav om erstatning for avskiping etter 7 er det en forutsetning at det ikke har vært mulig å foreta en omskiping etter 6. Erstatning ved bortfall ved avskiping vil bli gjennomgått i pkt Ved tvangsavståelse av en negativ servitutt ved ekspropriasjon i hht oreigningslova, vil selve erstatningsberettigelsen følge av vederlagsloven som ivaretar servitutthaves rettigheter. Hvor vidt dette vil resultere i at det det alltid vil foreligge et et reelt grunnlag for erstatning eller vederlag, vil også bli drøftet videre i oppgaven. Et vesentlig spørsmål i forhold til hva som gir grunnlag for erstatning innenfor bortfall av villaservitutter er hvilke rettigheter servitutthaver har når det foreligger et rådighetsmissbruk. Vil servitutthaver i et slikt tilfelle kunne påberope et ulovfestet erstatningsansvar for berikelse fra krenkerens side? På den ene siden vil man her stå overfor et brudd på en rettighet som av ulike årsaker er ignorert. Det i seg selv er en handling som med hjemmel i lov kan gi grunnlag for erstatning i hht servituttlova 17. På den annen side er det slik at selv om det foreligger en krenkelse av en servitutt er det ikke en selvfølge at at det skal gis erstatning selv om krenkeren har oppnådd en berikelse. Kravet til vederlag som følge av en krenkelse av en servitutt kan i følge rettspraksis ikke kreves gjennom regelen for uaktsom skadevoldelse, og vil derfor tvilsomt få anvendelse for området. 35 Det er et krav om at unntak fra de alminnelige erstatningsreglene skal hjemles i lov eller avtale. Dette gjør også at det sannsynligvis finnes lite grunnlag for å befeste et ulovfestet grunnlag for erstatningsansvar. Rettspraksis på området viser at dette er slik retten tolker dette i dag. Jeg vil komme nærmere tilbake til problematikken omkring krenkelse av negative servitutter under kapittel Stavang (2007) s Rt 2011 s

24 4.4 Grunnloven 105 Da Grunnloven ble utformet tilbake i 1814 skjedde dette uten de store diskusjoner eller forarbeider. Det var lite kontrovers rundt bestemmelsene da embetsmennene, som alle hadde vært under stor innflytelse fra det europeiske tankesettet om menneskerettigheter, stort sett var enige. Påvirkning utenfra var derfor med på å utforme de enkelte bestemmelser som nå hadde vært gjeldende i over 200 år. Bestemmelsen som til slutt ble Grunnloven 105 regulerte en såkalt økonomisk rettighet og skulle sørge for at dersom den enkeltes eiendom måtte avstås, så skulle dette erstattes fullt ut. 36 For å kunne klargjøre rettsgrunnlaget ved krav om erstatning, er det avgjørende å se på om en negativ servitutt er vernet etter Grunnlovens 105. I følge konstitusjonell sedvanerett så håndhever domstolen i Norge prinsippet om at lovgiver ikke går utover de materielle grenser som følger av Grunnloven og sedvanerett av konstitusjonell rang. Bestemmelsen kan tolkes slik at den som må avstå rettigheter til en annen er bundet av bestemmelsene i Grunnlovens 105 og skal i utgangspunktet skal ha full erstatning. Det kommer ikke helt klart frem at regelen kan anvendes ved regulering av eiendom og bortfall av en negativ servitutt, men det er her språklig naturlig å betrakte overdragelse av av privatrettslige rettigheter som en eiendom. Et argument som peker i samme retning er bestemmelser i vederlagslova 2a hva som defineres som fast eiendom. Det er med andre ord en egen vernebestemmelser i Grunnlovens 105 som fastslår at det gis et påbud om erstatning i de tilfeller hvor tredjemanns rett må avstås ved tvang. Det foreligger imidlertid saker hvor Grunnlovens 105 har blitt utfordret i forhold til erstatningsvernet. I de tilfeller er det relevant å stille spørsmålet om det foreligger noen tilfeller hvor domstolene faktisk kan sette seg over Grunnlovens bestemmelser? Følgende eksempler fra rettspraksis viser at det har vært saker hvor det har vært stilt spørsmål ved domstolenes prøvingsrett i forhold til Grunnlovsmessigheten av lover Konsesjonsloven og Hjemfallsrettsaken 18. september 1909 vedtok Stortinget Lov om erhvervelse av vandfald, bergverk og anden fast eiendom, som heretter blir referert som konsesjonslovene. Bakgrunnen for loven var 36 Rt 1976 s. 1 21

25 frykt for at Norge skulle miste kontroll over fallrettigheter og at disse kunne falle på utenlandske hender. Denne loven vakte i sin tid stor oppmerksomhet da det medførte at staten tok mer eller mindre full kontroll over vannverk og vassdrag i Norge. Mange var misfornøyde med denne loven, og særlig de som eide vassdrag og fossefall. De mistenkte staten for å ville ekspropriere eiendommen uten å betale erstatning. En av grunneierne gikk til sak som ble behandlet i Kristiania Byrett i 1913 og anket videre til Høyesterett, som avga kjennelse 12. Mars Høyesterett slo fast at hjemfallsretten ikke var grunnlovsstridig da grunneierne ikke var tvunget til å selge sin eiendom til noen. Staten hadde kun rett til å kreve eierskap til fallrettigheter etter at drivere hadde hatt konsesjon i år, og at denne rettigheten ikke skulle medføre noen form for erstatning, selv om man må anta at det ble en reduksjon i vederlaget etter så mange år. 37 Høyesterett uttalte i denne saken: Det er klart, at den lovgivende magt har og må ha utstrakt beføyelse til at begrænse eiendomsretten, saaledes at eierens raadighet kan utøves overensstemmende med de forskjellige hensyn, som samfunnsforholdene og samfunnsutviklingen til enhver tid gjør det nødvendig å ta i betragtning. Det fastslås for øvrig en reservasjon i dommen at en hver inngripen i borgerens rettsfære krever hjemmel i lov. Det vil si at dersom denne loven var i direkte strid med Grunnloven ville den ikke gi hjemmel for inngrep. 38 Resultatet av dommen medførte at man her så et markant brudd med eiendomsrettighetene. Man la her samfunnsmessige hensyn til grunn, noe jeg også vil komme nærmere tilbake til i kapittel 5.2 som vil omhandle de reelle hensyn. Som ren opplysning, men ikke relevant for oppgaven, kan nevnes at denne loven ble overprøvd av EFTA-domstolen i juni 2007 da domstolen fastslo at den norske hjemfallsregimet var diskriminerende. I 2008 ble imidlertid loven kraftig omstrukturert, men med styrket statlig eierskap. 39 Faren ved at det kan åpnes for at domstolene kan sette sette til side, eller tolke Grunnlovens bestemmelser til samfunnets beste, er at dette kan være uforutsigbart, og kan utfordre den private eiendomsretten. Rt 1976 s. 1 - Kløftadommen 37 Rt 1918 s 401 (Hjemfalsrettsrettsaken) 38 Falkanger (2012) s Falkanger (2012) s

26 På grunn av både feil i lovanvendelsen og på grunn av utilstrekkelige domsgrunner opphevet Høyesterett i plenum et overskjønn som gjaldt fastsettelse av erstatning ved ekspropriasjon til motorvei ved Kløfta. Avgjørelsen falt med knappest mulig margin. Loven ble ikke satt til side, men Høyesterett uttalte i Kløftasaken at grunneier ikke får full ekspropriasjonserstatning i samsvar med grunnlovskravet hvis erstatningen settes lavere enn til den omsetningsverdi som lovlig kunne vært beregnet dersom ekspropriasjonen ikke hadde funnet sted. Det ble i denne saken stilt spørsmål ved hvordan konstitusjonelle utfordringer skulle behandles, og hvordan ekspropriasjonserstatningsloven må tolkes. Stortingets syn på saken måtte behandles. Det måtte spille en betydelig rolle når domstolene skulle avgjøre grunnlovmessigheten. Hvis det er tvil om hvordan en lovbestemmelse skal forståes, har domstolene rett og plikt til å anvende loven på den måten som best harmonerte med grunnloven. Med visse forbehold uttalte dermed flertallet at en ekspropriat ikke kunne sies å få full erstatning om man nektet å tilkjenne omsetningsverdien hvor denne påviselig var den høyeste. Dommen etablerte de rettslige grensene ved domstolenes prøvingsrett. Det er ikke Stortingets skjønn som skal vurderes, men om måten Stortinget har realisert sine intensjoner på er forenelig med Grunnloven. 40 Carsten Smith har i senere tid påpekt at det er viktig å finne balansen mellom prinsippfasthet som hører en rettsstat til og fleksibiliteten som samfunn krever og at det er Stortinget som må vurdere grunnlovsmessigheten av den aktuelle lov. 41 I det følgende vil jeg redegjøre nærmere for de forskjellig grunnlag for erstatning ved krav om bortfall. 4.5 Erstatning ved omskiping eller avskiping av en negativ servitutt Omskiping og avskiping er særregler i servituttloven som omhandler endringer og avvikling av servitutter. Avgjørelser om endringer eller avvikling kan treffes selv om en av partene skulle nekte dette. Avgjørelsene foretas ved skjønn. Når det gjelder omskiping er dette i hovedsak brukt ved endring av av innholdet i positive servitutter, men tas med her som en klargjøring da dette ikke gjelder uten unntak. 40 Rt s. 1 - Kløftadommen 41 Smith, (1996) s

27 4.5.1 Omskiping I følge servituttlova 5 og 6 kan både eieren av den tjenende eiendom og eieren av den herskende eiendom kreve en endring av innholdet i servitutten. En endring etter servituttlova 5 krever at partene oppnår en løsning hvor rettigheten flyttes og at grunnvilkåret for denne løsningen er like god for begge parter. 42 I følge første ledd kan det kreves tre endringer. Det kan kreves å få bruken flyttet, det kan kreves å få bruken nærmere fastlagt eller at rettsforholdene blir endret på en annen måte. Eksempel på dette kan være endring av en veirett ved at bruken av eiendommen endres eller på grunn av ny virksomhet på eiendommen. Flytting vil normalt skje internt på den tjenende eiendom, men det kan også skje flytting til en annen eiendom som grunneier besitter. Dersom dette gir en løsning som er like god for begge parter. 43 Vilkårene for at en av partene skal kunne endre på servitutten som nevnt ovenfor, er at det ikke må være noen avgjørende grunner som tale mot dette. Ordningen må også være minst like god for den annen part. Dersom den endrede løsningen medfører kostnader, må disse bæres av den som fremsetter krav om endring. Jmf. serituttlova 5. Problemstillingen er om omskiping kan kreves av grunneier. Dersom det er er mye om å gjøre at omskiping må finne sted kan servituttlovens 6 komme til anvendelse. For at denne regelen skal kunne nyttes må det være klart at det gir en svært god uttelling for eier av den tjenende eiendom. Det må også kunne bevises at fordelene som vinnes er betydelig større enn tapet for motparten, noe som gjerne forutsetter en verdisetting for å få klarlagt verdien for begge parter. Det følger videre av andre ledd at det må svares vederlag som ikke er lavere enn den verdien som er satt for omskipingen Det vil si at det må tilkjennes en erstatning for endringen. Dersom vilkårene for omskiping etter 6 er innfridd bør en omskiping imøtekommes dersom det ikke foreligger noen tungtveiende argumenter som gir god grunn til ikke å gi medhold. Eksempel på dette kan være at rettighetshaver er avhengig av at en veiplassering gjør at det er mulig å ankomme eiendommen med rullestol. Det er grenser for hva som kan endres og hvor yttergrensene går. Det er ikke anledning til å gjøre servitutten om til en annen type rådighetsbegrensing eller rettighet. Dette følger av ser- 42 Stavang (2011) s Falkanger (2012) s

28 vituttlove 5 3. ledd. Et tydelig eksempel på hva man mener med anna slag fremkommer i Rt 1927 s 708 hvor en rett til en bedehustomt ikke er samme type rett som rett til en brønn Avskiping Eier av den tjenende eiendom kan kreve at en tinglyst servitutt skal avskipes etter servituttlova 7 der det ikke oppnås en tilfredsstillende ordning etter servituttlova 5 eller Kravet om avskiping kan bare fremsettes av eieren av den tjenende eiendom, jfr servituttlovens 7 1. ledd. En rettighetshaver kan ikke søke avskiping og samtidig tvinge frem et økonomisk oppgjør for en rett han ikke lenger er interessert i å nyttegjøre seg av. Vilkåret for å kunne kreve at en servitutt avskipes, er at servitutten klart er til mer skade enn gavn. Det følger videre av servituttlovens 7 andre ledd at det skal svares vederlag dersom servitutten avskipes. I henhold til rettspraksis og bestemmelsens forarbeider skal adgangen til avskiping være snever, slik at det skal meget til for å anse vilkåret som oppfylt. Vinningen på eierens side må også antas å være større enn tapet på rettighetshavers side. 46 Ved avveiningen skal det foretas en vurdering av om servitutten ikke lengre er «høvelege eller tenelege». 47 I følge Rådsegn 5 48 pekes det på at avskiping er aktuelt der «ein skipnad som frå fyrst av hadde gode nok grunnar for seg, seinare kjem i vegen for eller i skuggen av nyare tiltak og tilhøve.».. Servitutten må «ikkje få stengja for framgangen eller koma på tverke av dei allmenne krav som tilhøva til kvar tid fører med seg.» Ved den konkrete vurdering av om servitutten klart er til mer skade enn nytte skal det også gis anledning til å legge vekt på mer overordnede og samfunnsmessige hensyn. I slike tilfeller vil det være et spørsmål om hvor stor ulempen er for servitutthaveren. Dette spørsmålet skal avgjøres av rettens skjønn og utmåles på bakgrunn av de bevis som kan fremmes for skjønnet Rettspraksis Høyesterett drøftet vilkårene for avskiping etter servituttlova 7 i Rt 1971 s 95. Her hadde et samvirkelag innrettet seg i strid med en konkurranseklausul. Dersom samvirkelaget skulle ha 44 Falkanger (2013) s Falkanger (2013) s Rt 1971 s Ot.prp.nr.8 ( ) side Rådsegn 5 s

29 tilpasset seg denne vil det ha ført til ombyggingskostnader og en irrasjonell drift. Skjønnsrettens avgjørelse om at servitutten klart var mer til ulempe enn til nytte, ble opphevet av Høyesterett som mente at omkostningene til samvirkelaget var irrelevante ved interesseavveiningen etter 7, fordi samvirkelaget oppførte varehuset fullt vitende om servitutten og dette måtte derfor bli lagets egen risiko. Her var begrunnelsen at samvirkelaget ved å ikke ta tilstrekkelig hensyn til servituttens bestemmelse, dermed ville oppnå en bedre utgangsposisjon enn om servitutten fullt ut var blitt etterlevd. Flertallet kom i denne saken til at det under tvil kan behandles som en avskipingssak og ikke en ekspropriasjonssak gjennom fylkesmannen da vilkårene for avskiping atter 7 er til stede. En avgjørelse i skjønn avgjør med dette beløpet som skal betales i erstatning for det forhold at servitutten ikke blir opprettholdt. Tingretten behandlet en sak hvor en gruppe naober krevde overskjønn over lensmannens avgjørelse om avskiping av en villaklausul. Området som i det sentrale Trondheim var gitt i gave påheftet en servitutt fra 1920 om at eiendommen skulle benyttes som sportsplass for nærområdet. Rettens kom til at plassen hadde utspilt sin rolle som sportsplass og at tapet på grunneieres side var større enn tapet på rettighetshavers side og med dette oppfylte vilkårene for avskiping, jfr. servituttlova 7 1. ledd. Spørsmålet om erstatning til de berørte ble behandlet med bakgrunn i overskjønnets vedtak om avskiping. Det følger av servituttlovens 7 2. ledd at det skal svares vederlag ved avskiping og at vederlag ikke skal settes lavere enn det retten er verdt for den som må gi denne fra seg. Det er rom for å sette vederlaget høyere enn skaden de saksøkte påføres dersom avløsning av servitutten utløser store verdier og partene er like nære til å nye godt av det. Avskiping er da ikke bare en form for ekspropriasjon, men også et privatrettslig oppgjør mellom partene. 49 Det ble i saken ikke sannsynliggjort at det forelå noe verditap på de omliggende eiendommer. I og med at de berørte kunne risikere andre anlegg med servitutten i behold, ble ikke boligbygging ansett som en større ulempe. Retten var i tvil om det skulle tilkjennes erstatning, selv om nærområdet mistet et aktivum i form av en sportsplass. Tapet ble imidlertid ansett som en moderat ulempe for de saksøkte. Til tross for rettens tvil om tilkjennelse av vederlag, vises det til at det er en viss tradisjon for å tilkjenne rettighetshavere etter avskipede servitutter helt eller begrensede ulempeerstatning som en del av oppgjøret. Det ble derfor tilkjent vederlag på kr ,- til de mest berørte Rådsegn 5 s TSTRO

30 Ved beslutning om vederlag er det skjønnsmessige vurderinger som ligger til grunn når det ikke er påvist reelle tap som berettiger en erstatning for bortfallet. 4.6 Erstatning ved krav om Jordskifte Jordskifteretten er en særdomstol som har som overordnet mål å løse problemer med arealbruk, og i følge Lov av 21. juni nr 100 om fastsetjing og endring av eigedoms- og rettsjøve på fast eigedom m.m. (jordskiftelova) 3.11 kan det gjennomføres jordskifte, enten ved omskiping eller avskiping av en negativ servitutt. Vilkåret for at en avskiping kan finne sted er at det er nødvendig for å få til en tjenlig løsning av saken. Jfr. jordskifteloven Eksempel på slike saker kan være avløsing av en negativ servitutter for å kunne gjennomføre en reguleringsplan. Det kan også gjennomføres jordskifte dersom et områdevern skaper utjenlige eiendoms- og bruksrettsforhold. Spørsmålet er om et erstatningskrav ved avskiping av en negativ servitutt kan fremmes for jordskifteretten. Jordskifteretten har en eksklusiv hjemmel til å holde skjønn uten stedlig avgrensing av kompetanse. Dette følger av servituttloven 18. En fastsettelse av erstatning ved omskiping eller avskiping av en negativ servitutt vil bli foretatt ved jordskifterettens skjønn Kostnader ved avgjørelser i jordskifteretten skal som hovedregel legges på den part som krever avgjørelsen. Dersom avgjørelsen er like bra for begge parter kan denne deles. Jfr. servituttlova 19. Hovedregelen er da at det skal kompenseres tilsvarende eiendomspart som den frafalte bruksretten hadde, men det kan også utbetales i penger som vederlag dersom dette er mer riktig for tilfellet, jfr. jordskifteloven Imidlertid strekker jordskifteretts myndighet seg til selve avgjørelsen i runde en. En eventuell anke på en erstatningsutmåling må fremmes for de ordinære domstoler med lagmannsretten som neste instans. 4.7 Erstatning ved ekspropriasjon av negative servitutter Dersom et inngrep på en eiendom utvilsomt er til meir gagn enn skade kan det søkes om ekspropriasjon i henhold til oriegninglovens 2 andre ledd. Det er med andre ord ikke adgang til å ekspropriere en negativ servitutt med mindre nytten av dette er større enn ulempen den fører med seg. 51 Det følger også av plan- og bygningsloven 35 en rett for kommunen til å ekspropriere for å gjennomføre reguleringsplaner. 51 Stavang (2011) s

31 En grunneier kan selv søke om at det blir truffet vedtak om å ekspropriere tredjemanns rettigheter på eiendommen gjennom Fylkesmannen. Han kan da fatte et ekspropriasjonsvedtak dersom vilkårene for dette er til stede. Når en servitutt utslettes, utvides grunneierens rådighet tilsvarende. Det foreligger imidlertid pr dato ingen hjemmel i plan- og bygningsloven for private tiltakshavere til å slette en servitutt dersom denne kolliderer med en reguleringsplan, så slike tilfeller må da behandles som en ekspropriasjonssak gjennom Fylkesmannen. Ekspropriasjon av en servitutt som hviler på en eiendom er et tvangsinngrep som krever hjemmel i lov. Dette følger av legalitetsprinsippet. I følge lov nr 3 av om oreigning av fast eigedom (oriegningslova) 2 er det 55 formål som kan gi hjemmel for for gjennomføring av ekspropriasjon. Et av disse formålene er boligbygging. Spørsmålet er hvilke faktorer som skal vektlegges ved en erstatningsutmålingen når en negativ servitutt eksproprieres? I følge vederlagslovens 5 skal skal salgsverdi på eiendommen vurderes med og uten servitutten. Det vil si at differanseprinsippet skal legges til grunn. Det må vurderes om den bebyggelse som planlegges eller er oppført på eiendommen, kunne vært oppført i tråd villaservitutten, eller om den ikke er det. Et erstatningskrav som utløses som følge av ekspropriasjon skal utmåles i salgsverdi, bruksverdi eller utgifter til gjenkjøp. Dette følger av vederlagslova 3 og 4. Når en villaklausul ikke har noen egen verdi, må det fastsettes erstatning etter differanseprinsippet. Hvor mye mindre får rettighetshaver betalt ved et fremtidig salg? Dette må da kunne bevises med troverdig fagkompetanse på området. For å kunne vurdere om det skal tilkjennes erstatning er det tre vilkår som må være tilstede. Spørsmålet retten da må ta stilling til vil være om den gjennomførte utbyggingen vil ha en prisdempende effekt på markedsverdien for den aktuelle eiendom, eller om dette er noe som ikke vil påvirke prisbildet og vil være en del av den alminnelige samfunnsutvikling. Videre er spørsmålet om servitutteier har blitt påført ulemper som følge av bortfallet som økt trafikkbelastning, innsyn, støy, konkurranse og endrede solforhold. For det tredje må det sannsynliggjøres at disse ulemper har betydning for eiendommens salgsverdi. Bortfallet av servitutten må med andre ord ha en prisdempende effekt på markedsverdien. Jfr. vederlagslovas 5. 28

32 I rettspraksis er det særlig to forhold som er sentrale i vurderingen av dette vilkåret. Det må skilles mellom ulempenes betydning for nåværende eier og eventuelle fremtidige kjøpere. Det er avgjørende hvor vidt en potensiell kjøper ville vurdert eiendommene forskjellig med eller uten den negative servitutten på eiendommen. I tillegg må det tas hensyn til de fordelene som bortfallet av servitutten har ført til, noe som kan veie opp for ulempene Rettspraksis I en avgjørelse fra lagmannsretten gjaldt saken fastsettelse av erstatning etter ekspropriasjon av en villaklausul. Det ble ikke sannsynliggjort at det medførte verditap for eier av naboeiendommen til tross for at bygningsmassen ville ha blitt mindre med påhefte av servitutten, og at bortfallet bl.a. førte til økt innsyn og dårligere solforhold. Ulempene ble ikke vurdert å ha betydning for eiendommens salgsverdi, jf. vederlagsloven 5. Det ble heller ikke sannsynliggjort at eiendommen var påført skader som følge av ekspropriasjonstiltaket. Kravet om erstatning førte derfor ikke fram. Sentralt i begrunnelsen var nettopp at det måtte skilles mellom ulempenes betydning for nåværende eiere og fremtidige kjøpere av eiendommen. For dagens eier, som frem til nå hadde hatt en usjenert hage, ville utbyggingen åpenbart oppfattes som negativ. Eventuelle fremtidige kjøpere ville imidlertid ikke vektlegge dette i særlig grad, men fokusere på andre forhold ved eiendommen. Ulempene ville derfor ikke ha betydning for prisen, og erstatningen ble satt til kr Når det så gjelder selve erstatningsutmålingen, er det kun salgsverdien som er anvendelig. En negativ servitutt har ingen bruksverdi. Negative servitutter vil derfor sjelden representere noen selvstendig verdi. Det kan derfor ikke legges til grunn at en kjøper ville ha betalt noe for den negative servitutten, som er tilfelle med de positive servituttene. Erstatningen må derfor fastsettes etter et differanseprinsipp hvor eiendommens verdi vurderes med og uten den negative servitutten på naboeiendommen. Sør Trøndelag tingrett behandlet høsten 2016 en skjønnsbegjæring om erstatning til en velforening etter ekspropriasjon av en villaklausul som var i konflikt med en godkjent reguleringsplan. Området hadde vært en tennisbane og skulle nå bebygges med 2 mindre blokker. Også her ble differanseprisnippet lagt til grunn ved utmåling av erstatning. Retten kom til at det måtte foretas to vurderinger av virkningene av ekspropriasjonen. For det første måtte retten ta stilling til om verdien på området generelt var redusert som følge av at villaklausulen ble fjernet. For det andre om noen av eiendommen tapte sin verdi som følge av nærheten til den planlagte utbygging. Her kom retten til at det ikke kunne tilkjennes erstatning på grunn av en generell reduksjon i eiendommenes verd i området. Derimot var en enkelt eiendom berørt på grunn av beliggenhet en og 52 LB

33 fikk tilkjent erstatning for mulig verdireduksjon på kr ,-. Utviklingen i området og et generelt ønske om fortetning spiller en viktig rolle for utfallet. 53 I tilfeller hvor en grunneier eller utbygger har brutt servitutten ved å igangsette en utbygging uten å ta hensyn til at det ligger en rådighetsbegrensing på eiendommen, kan dette medføre at forhandlingsposisjonen kan bli til servitutthavers fordel. noe jeg vil komme tilbake til i kapittel 4.7. Velger grunneier derimot å søke ekspropriasjon før det igangsettes en utbygging vil det kunne bli en langvarig prosess, men gjerne det som totalt sett blir det rimeligste alternativet Erstatning ved krenkelse av negative servitutter Når eier av den tjenende eiendom gjør noe som er i strid med vilkårene i servituttlovens 2 foreligger det en krenkelse av servitutten; Korkje rettshavaren eller eigaren må bruka rådveldet sitt over eigedomen såleis at det urimeleg eller uturvande er til skade eller ulempe for den andre. I avgjerda om noko er urimeleg skal det leggjast vekt på kva som er føremålet med retten, kva som er i samsvar med tida og tilhøva, og kva som høver til å fremje naturmangfaldet på staden. I de fleste tilfeller skjer imidlertid krenkelsen ved at grunneier ikke har tilstrekkelig kunnskap om at en negativ servitutt består til tross for at det kan være motstrid med en godkjent reguleringsplan. I mange tilfeller finnes ikke servituttene på grunnbokbladet. Det kan være nødvendig å se til foranliggende eiendommer, og i mange tilfeller også naboeiendommer. Utbygger tar gjerne for gitt at disse faller bort uten å vektlegge privatrettslige rådighetsbegrensninger noen betydning. 55 Spørsmålet er da om en slik krenkelse påvirker kravet om erstatning? Det følger av servituttlovens 17 at det kan kreves vederlag eller erstatning fra den som bryter en servitutt. For at det skal regnes som kvalifisert mislighold må det foreligge en krenkelse av servitutten som vedvarer over en lengre periode til tross for advarsler. Jfr servituttloven 17 første ledd. Det følger av ordlyden i 17 at krenkelsen må være varig trass i åtvaringar. Det vil si at det må være klart at det er mislighold og advarslene må ha vært tydelige i forhold til dette. Når det gjelder første ledd er det her snakk om et brudd som gir rettighetshaver en klar mulighet for avskiping eller midlertidig opphold av servitutten mot vederlag. Etter 1. ledd er det to sanksjonsmuligheter. Den krenkede kan kreve dom for opphør av servitutten SKJ-STRO 54 Stavang (2011) s Rt 2008 s. 362 side

34 eller for suspensjons av servitutten for et tidsrom. Eieren må da betale vederlag til servitutthaver tilsvarende ha denne er vedr for servitutthaver Rettspraksis Naturbetongdommen fra 2008 er omtalt i kapittel 3.3. Her krevde en nabo kompensasjon for brudd på strøkservitutten som lå på området. Da det ble fastslått at utbygger hadde krenket servitutten, førte dette til at Høyesterett skjerpet grunnlaget for erstatning. Det ble vektlagt at utbygger ved å velge å ignorere den negative servitutten hadde spart både tid og rentekostnader. I saken om erstatningsutmåling i Naturbetongdommen II ble det fremmet et vederlagskrav som bygget på en ulovfestet regel om berikelse. Dette førte ikke frem og ble ikke ansett som det avgjørende i denne saken. Derimot kom servituttlovens ledd om erstatning for ikke-økonomisk tap til anvendelse. Retten la vekt på at utbygger ikke hadde benyttet muligheten til å moderere eller fjerne servitutten. Her hadde man gått frem for å oppnå det man ønsket med prosjektet og med dette fått en betydelig gevinst. Høyesterett uttalte her at erstatning ble fastlagt etter en skjønnsmessig helhetsvurdering. Det ble i dommen lagt vesentlig vekt på reparasjons- og prevensjonshensynet. Ved at Naturbetong tok en bevisst sjanse og ignorerte den negative servitutten, mente Høyesterett at erstatningen var satt høyt nok til å motvirke en slik handlemåte i fremtiden. Høyesterett uttalte videre at det ikke er ønskelig at en tomteeier setter seg utover en strøksservitutt fremfor å benytte de muligheter loven gir til å få den moderert eller fjernet. Erstatningsutmålingen skal beregnes på grunnlag av krenkerens berikelse ved å gjennomføre prosjektet. Det avhenger imidlertid av hva slags berikelse krenkeren ville ha hatt dersom prosjektet hadde blitt gjennomført innenfor servituttens retningslinjer. Høyesterett fastslo i denne saken en erstatning på 7 % av Naturbetongs berikelse. Prevensjonshensynet er viktig i en sak som denne, men det er fortsatt usikkert hvor preventivt erstatningen i Naturbetong II oppfattes å være. Det er et spørsmål om summen er høy nok til at den vil være preventiv i forhold til andre utbyggere. Imidlertid vil denne dommen kunne antas å ha preventiv effekt i mindre utbyggingsprosjekter selv da det er mindre rom for uforutsette økonomiske belastninger. Ved krenkelse av en negativ servitutt i den hensikt å kunne gjennomføre et utbyggingsprosjekt med et betydelig inntektspotensial, vil det derfor av retten kunne legges vekt på hvilken berikelse krenkeren har oppnådd ved å ignorere servitutten. Utgangspunktet i denne vurderingen er at rettighetshaver skal ha en erstatning basert på tapet vedkommende har hatt, samt at det også tas hensyn til det forebyggende element og krenkerens oppførsel når dette skal avgjøres. 31

35 Dette var samme vurdering som Høyesterett komt til i saken mot Larvik Samvirkelag hvor det ble oppført et varehus i strid med en negativ servitutt. Samvirkelaget var klar over denne servitutten da de bygde varehuset og etter at denne ble begjært avskipet ble det reist krav om erstatning. Det ble tilkjent erstatning både for tap som var lidt og for påregnelig tap i fremtiden. 56 Spørsmålet i Naturbetongdommen II er om utbygger kunne ha tilnærmet seg servitutten ved å tilpasse utbyggingsprosjektet innenfor servituttens rammer. Dette er imidlertid ikke alltid så enkelt å forutse da også dette vil være gjenstand for en tolking av servitutten opp mot tiden og endring av strøkets karakter. I denne dommen ble dette ikke vektlagt noen vesentlig betydning da man ikke kjente til hvilket utfall dette ville fått. På den annen side kunne en tilnærming til servitutten kanskje ha ført til en mildere behandling av erstatningsutmålingen ved at det hadde vært vist vilje til å imøtegå denne. Ved utmåling av erstatning ved krenkelse av en villaservitutt vektlegges gjerne et økonomisk formål, og i tillegg et ikke-økonomisk formål. 57 Dette kan ha sammenheng med at beboerene i et område hvor det er påheftet en strøksservitutt kan anse denne som et aktivum som er der for å bevare strøkets bokvaliteter og estetikk. Blir disse kvaliteter forringet gjør det noe med opplevelsen ved å bo her. I Naturbetongdommen II ble erstatning vurdert ut fra servituttlovens 17 om hva som er passende i dette konkrete tilfellet. For den som var mest berørt ble det konstatert at han måtte få reparert krenkelsen av sine ideelle bointeresser og reduksjon i bokvalitet på grunn av forringet utsikt, dårligere solforhold og økt innsyn. Det kommer ikke klart frem hva Høyesterett la mest vekt på ved erstatningsutmålingen, men det er tydelig at erstatningen skulle virke preventiv. Erstatningen ble også utmålt i forhold til dette selv om forholdet mellom krenkelsen og berikelsen nok ikke står i forhold til hverandre. De som bryter en servitutt gjør det av ulike grunner. Hovedgrunnen for en grunneier eller en utbygger som ønsker å utvikle en eiendom er et økonomisk aspekt de gjør det for å tjene penger. En privatperson som ønsker å bygge drømmehuset på tomten sin gjør dette for å få det huset han ønsker seg. Ingen har likt utgangspunkt og heller ikke den samme kunnskap eller manglende kunnskap om servituttens eksistens. De negative servituttene er gjerne gamle, og det kan være vanskelig å tolke om de fortsatt skal gjelde. Som grunneier vil mange kanskje ta 56 RG 1983 s Rådsegn 5 s

36 en sjanse på at det ikke er noen rettighetshavere som vil protestere og bygge ut til tross for at man kjenner til servitutten. 58 Å bryte en negativ servitutt er en kalkulert risiko som sikkert kan forsvares i enkelte tilfeller, men like fullt er det et overgrep som skal vektlegges når et krav om erstatning skal avgjøres. 5 Bortfallsalternativer og erstatningsutmålingen De ovennevnte bortfallsalternativer i kapittel 4 omfattes alle av erstatningspåbudet i Grunnlovens 105, men ulik tilnærming til problemstillingen kan gi ulikt utfall. Dette vil også kunne påvirke erstatningsutmålingen, noe som vil være av interesse for den som skal bære de økonomiske konsekvensene. I dette kapitelet vil økonomiske og ikke-økonomisk tap bli belyst, og jeg vil se nærmere på hvordan dette verdsettes. 5.1 Erstatning ved rådighetsinngrep En part som blir fratatt en rådighet har rett til å kreve erstatning. Enten fordi grunneier har søkt bortfall gjennom avskiping eller ekspropriasjon, eller fordi servitutten er blitt krenket. Spørsmålet er om tredjepart alltid er berettiget erstatning dersom en servitutt søkes slettet etter krav fra en grunneier. Som nevnt i kapittel 4 følger det av servituttlovens 7 og 17 og oreigningslovens 2 at det skal betales vederlag eller erstatning ved bortfall av en negativ servitutt. Graden av erstatningsutmåling følger av skjønn og ulovfestet rett. I de tilfeller det fremmes krav er det imidlertid flere faktorer som vil spille inn ved vurderingen av om erstatningen blir tilkjent eller om denne blir satt i null I enkelte tilfeller foreligger det ikke noe påviselig økonomisk tap. I slike tilfeller kan det være vanskelig å utmåle en erstatning når det ikke kan fremlegges en taksering eller kvalifisert vurdering relatert til tapet av servitutten. I slike tilfeller vil erstatning kunne bli utmålt i form av et vederlag for et ikke-økonomisk tap. Dette vil bli gjennomgått i kapittel Rt 2008 s. 362 Naturbetong I 33

37 5.1.1 Økonomisk tap Når verdien av en villaservitutt skal fastsettes er problemstillingen hvordan dette kan verdsettes på en riktig måte. Det følger av vederlagslovens 5 at det er differanseprinsippet som legges til grunn. Erstatningen settes til verdiforskjellen med og uten den eksproprierte servitutten. Et eksempel på verdsettelse kan være fremtidig verditap på en eiendommen på grunn av forventet tap i omsetningsverdi. Dette kan skyldes tap av utsikt, innsyn og økt trafikkbelastning, støy eller at eiendommen generelt sett blir mindre attraktiv som følge av tapet og på den måten forventes å ha en lavere verdi enn med den påheftede servitutten. I slike tilfeller kan det være nødvendig med vitneutsagn fra nøytral part med fagkunnskap som har grunnlag for å kunne bedømme og eventuelt fastsette verdien på det forventede verditapet. Dette vil ikke nødvendigvis samsvare med rettens endelige avgjørelse, men bli tatt med i vurderingen ved rettens frie skjønn og med grunnlag i vederlagslovens bestemmelser. Dersom bortfallet av servitutten ikke ansees å ha noen økonomisk verdi ville erstatningen bli null. Ved bruk av differanseprinsippet sikres servitutthaver erstatning for det tapet ekspropriasjonen påfører hans eiendom som følge av at en villaservitutt ikke lenger er gjeldende for området eller den aktuelle tomten. I mange tilfeller vil det være vanskelig for rettighetshaver å dokumentere at det foreligger et økonomisk tap. Det kan også være tilfeller hvor det kan bevises at rettighetshaver har et tap som følge av at servitutten på hans eiendom faller bort. Spørsmålet kan i så tilfelle være å avgjøre hva som skal erstattes. Dersom man tar hensyn til den enkelte som blir berørt av et slikt inngrep, kan det tas utgangspunkt i at det som hovedregel alltid skal betales erstatning med hjemmel i Grunnlovens 105. Dette forutsetter da at ikke andre bortfallsgrunner gir hjemmel for noe annet. I kapittel 4 klargjøres vilkårene for om det kan tilkjennes erstatning. Der det beviselig foreligger tap som følge av bortfallet vil retten tilkjenne de berørte erstatning ut fra en skjønnsmessig vurdering. Det tilkjennes ikke erstatning av ulemper under den såkalte tålegrensen. Det følger av vederlagsloven 8 at det ikke skal gis vederlag dersom tapet er av en slik karakter at dette er ikke kan ansees som en ulempe. 34

38 Det kan også oppstå tilfeller hvor eiendommens verdi vil stige på grunn av investeringer som er gjort av den som eksproprierer eller avskiper eiendommen. Det kan også forekomme verdistigning på grunn av selve tiltaket. Slike verdistigninger skal det sees bort fra ved utmåling av erstatning. Grunnen til dette er at dersom grunneier hadde solgt eller fortsatt å bruke eiendommen slik den var i utgangspunktet så hadde ikke denne verdistigningen oppstått Ikke-økonomisk tap I erstatningsretten er det et grunnleggende skille mellom økonomisk tap og ikke-økonomisk tap. I utgangspunktet er det bare det økonomiske tapet berettiger erstatning. Et ikkeøkonomisk tap kan ikke måles i penger og har ingen gitt økonomisk målestokk. 59 Hvilke faktorer er det som spiller inn for at det skal kunne tilkjennes erstatning? En annen vesentlig problemstilling er kravet til erstatning uten at det foreligger et reelt økonomisk tap. I forholdet med bortfall av negative servitutter kan det foreligge en erstatningsberettigelse selv uten et påviselig økonomisk tap. Det foreligger ingen klare retningslinjer for hvordan en erstatning i så tilfelle skal utmåles. Det foreligger heller ingen klare regler for hvilke momenter som virker inn i de tilfeller det ikke er noen påviselig økonomiske tap men hvor servitutthaver har en negativ opplevelse som følge av at servitutten er falt bort. Et slikt ikke-økonomisk tap være berettiget erstatning. I så tilfellet har vedkommende bevisbyrden for at det faktisk foreligger et tap. Grunnlaget må som hovedregel hjemles i lov eller i avtale. 60 Et sådan tap kan på den ene siden være at opplevelsen ved å bo fritt uten naboer i nærheten er en subjektiv og viktig grunn for at man faktisk kjøpte akkurat denne eiendommen. Det kan også være at økt trafikkbelastning på veinettet ved eiendommen utgjør en trafikkfare som påvirker tryggheten ved det å la barn springe fritt i området. I tilfeller hvor det ikke foreligger noen bevislig tap kan det være snakk om en redusert bruksnytelse. 61 Med redusert bruksnytelse menes den verdireduksjonen som eier eller en bruker av en eiendom subjektivt opplever selv om ikke dette gjenspeiler et beviselig tap i omsetningsverdi eller avkastningsverdi. 62 For retten kan dette være almene hensyn, eller de reelle hensyn, som i slike saker kan ha betydning dersom dette kommer klart frem i stiftelsesgrunnlaget for servitutten. 59 Lødrup (2009) s Stavang (2007) s Stavang (2007) s Stavang (2007) s

39 På den andre side vil offentlig arealplaner som viser fortetting i området, eller en fastsatt reguleringsplan kunne ha innvirkning på hvordan skjønnsretten vurderer berettigelsen av erstatningskrav selv om det ikke foreligger noe økonomisk tap. Det kan være at en vedtatt utvikling av områdets karakter medfører at det må fortettes, veinettet må utbygges og at dette er en naturlig samfunnsutvikling som ikke gir noen berettiget erstatning. Av og til vil et økonomisk tap være et vilkår for et erstatningskrav og av og til ikke. Gjeldende rett kan legge føringer for om et økonomisk tap er et vilkår for et erstatningskrav med mindre lov eller avtale tilsier noe annet. Rettens skjønn avgjør da i hvilken grad erstatningen skal utbetales til den som mener seg erstatningsberettiget. Høyesterett har i enkelte saker lempet på vilkåret om økonomisk tap uten hjemmel i avtale. Et eksempel på dette er Trollheimdommen hvor Høyesterett tilkjente erstatning til grunneier fordi eiendommen hans ble brukt til ulovlig beite for tamrein. Høyesterett presiserte her at erstatningen ikke er betinget av at det var voldt skade, men et tydelig signal på at den som bruker en annens eiendom uten rett til det må betale vederlag for bruken av denne. Uavhengig av tapet som måtte være påført. 63 Når det gjelder krenkelse av en servitutt som tilfellet også var i Naturbetongdommen II, vil prevensjonshensynet og reparasjonshensynet komme inn som en faktor som fører til at utmåling av vederlaget gjerne økes. Krenkerens oppførsel er en faktor som også vektlegges ved en utmåling. Servituttlova 17 annet ledd kan også brukes som et tillegg til første ledd, da vederlag etter første ledd ikke blir sett på som erstatning i den forstand. Rettighetshavere av negative servitutter har ikke alltid et økonomisk tap, siden en alternativ byggemåte innenfor servitutten også kunne ha påført rettighetshaver noe tap. På denne måten er det gjerne erstatning etter annet ledd som er aktuelt, da de i ovennevnte sak heller ikke ønsker å avskipe servitutten. 5.2 Reelle hensyn Ved vurderingen av erstatningsutmålingen ved bortfall av negative servitutter er det rettens frie skjønn som avgjør utfallet av kravet. Dette skjer ved tolking av hva som ligger til grunn for stiftelsen av servitutten og av av grunnlaget for bortfall. Spørsmålet er i hvor stor vekt det ved skjønn legges på de reelle hensyn når erstatningsutmåling skal avgjøres? 63 Rt 1981 s side

40 Reelle hensyn kan i følge Eckhoff omtales som vurderinger av hva som er rettferdig, rimelig, formålstjenlig eller lignende. 64 Det omtales også av Eckhoff som resultatets godhet. I dette ligger det for eksempel hva som er en god løsning av en individuell rettstvist. En rettstvist hvor dommeren er i tvil, kan i enkelte tilfeller avgjøres ved at det vektlegges allmenne hensyn for en avgjørelse. Spesielt gjelder dette på et områder som ikke er regulert av lov. Ved tolkingen av de forskjellige regler som ligger til grunn for erstatning ved bortfall, kan reelle hensyn være en samlebetegnelse for de vurderinger som dommeren gjør ved valg mellom ulike alternativer. Dette blir imidlertid antagelser da det ikke foreligger rettspraksis som klart tilkjennegir at reelle hensyn har vært helt avgjørende ved erstatningsspør smålet, men i svært mange saker har dette imdidlertid blitt tillagt stor vekt. Jeg vil likevel trekke frem noen eksempler som viser at avgjørelser ved en skjønnsvurdering har blitt påvirket av samfunnsmessige hensyn. I Strandlovdommen fra 1970gjaldt spørsmålet om et midlertidig byggeforbud langs en strandlinje kunne gjennomføres uten at eieren fikk erstatning etter Grunnlovens 105. Høyesterett uttalte her at det måtte bero på en totalvurdering av alle foreliggende omstendigheter: «Eiendomsretten til en gjenstand er efter en formentlig fastslåt definition retten til at raade over sin eiendom med de almindelige indskrænkninger, som flyter umiddelbart av loven eller retsordenen. Det er klart, at den lovgivende magt har og maa ha utstrakt beføielse til at begrænse eiendomsretten, saaledes at eierens raadighet kun utøves overensstemmende med de forskjellige hensyn, som samfundsforholdene og samfundsutviklingen til enhver tid gjør det nødvendig at ta i betragtning. Av hele vor lovgivning fremgaar, at de lovgivende myndigheter i stor utstrækning har sat grænser for eierens raadighetssfære, og disse grænser maa den lovgivende magt være bemyndiget til ogsaa i fremtiden enten at utvide eller at indskrænke, saaledes som den finder det nødvendig eller ønskelig, medmindre den herved overskrider sin kompetanse.» 65 På den ene siden står grunneiers ønske om utbygging i strandområdene og på den andre siden allmenhetens behov for plass til friluftsliv og rekreasjon. Høyesterett la her stor vekt på at det var snakk om å bevare og fordele naturgitte og samfunnsskapte verdier. Utfallet her var at de reelle hensyn ble utslagsgivende for at grunneier ikke fikk erstatning. Reelle hensyn utfyller gjerne dommer hvor flere forhold må vurderes sammen. I Naturbetongdommen II blir det lagt vekt på hensynet til rettighetshaver. Det er ikke riktig å bryte en 64 Eckhoff (2001) s Rt 1970 s side 71 37

41 servitutt uten at det gis noe tilbake. Høyesterett vurderte her erstatningsutmålingen ut fra hva som var passende og høvelig, samt at det må foretas en skjønnsmessige helhetsvurdering. 66 Disse utsagn faller gjerne inn under begrepet reelle hensyn. Carl August Fleischer skrev i 1968 boken Grunnlovens grenser for lovregulert fastsetting av erstatning ved ekspropriasjon, - særlig ved verdistigning som ikke skyldes grunneiers innsats. Her fremmer han det maksimale gode for flest mulig og henviser til viktigheten av at det tenkes til samfunnets beste og ikke utelukkende ser saker ut fra at de må ha en formell juridisk hjemmel. Videre mener han det kan settes skranker for individet dersom samfunnet som helhet tjener på det. Han mener også at reelle hensyn må kunne påberopes når alle andre rettskilder er vurdert, men ingen holdepunkter funnet. 67 Den store konsesjonssaken fra 1918 er et eksempel på dette. Her foretok staten en ekspropriasjon av vannfallrettigheter i den forstand at de ikke kunne selges til interessenter utenfor landet. 68 Dette ble kritisert av flere som et overgrep i hht legalitetsprinsippet, og betraktet som et brudd på Grunnlovens 105. Samfunnsmessige interesser og det beste for landet ble vurdert som en vesentlig faktor som kunne forsvare en slik handling av domstolene. Det er et resonnement som i dag i og for seg er forståelig, men det utfordrer domstolenes prøvingsrett. Kan det forsvares å skape ny rett når det ikke kan hjemles i Grunnloven? Kanskje er det viktig å ha åpning for en slik løsning dersom uforutsette hendelser kan få uante konsekvenser? På den ene siden vil en hjemmel i vurderinger eller reelle hensyn kunne ta stilling til forhold som kan medføre store konsekvenser. På den annen side utfordres rettsikkerheten. Dersom det er viktig å få tatt prinsipielle avgjørelser innenfor et kort tidsrom, kan det i enkelte tilfeller anvendes provisoriske anordninger i hht Grunnloven 17. Disse må imidlertid ikke stride mot Grunnloven og gjelder bare til Stortinget er samlet. I rettstaten Norge er domstolene satt til å håndheve lovene, ikke skape disse. De reelle hensyn er imidlertid omdiskutert som rettskilde. Både økonomer og professorer har kritisert bruken av reelle hensyn i formueretten. Det kritiseres her at det brukes for lite pragmatisk rettstenking til å kunne argumentere ut fra almene prinsipper. Kåre Lilleholt har med 66 Rt 2011 s. 369, avsnitt Fleischer (1968) s Rt 1918 s

42 bakgrunn i tre dommer fra formueretten kritisert Høyesterett for at argumentasjonen mangler forankring i de reelle hensyn som foreligger i saken. 69 I de tilfeller det er snakk om hva som er den beste regelen for området vil tolkingsspørsmålet bli som ved tolking av lov, å finne det beste løsningen. Dommeren har plikt til å ta standpunkt og må velge det tolkingsalternativet som passer best for hans rettsfølelse og verdimålestokk. 70 Reelle hensyn ved stadfestelse av erstatningsutmåling vil kanskje kunne sees på som et ledd i den samlede vurdering som skjønnsretten gjør. Det er når retten er i tvil om andre rettsgrunnlag at det kan stilles spørsmål om beslutningen, som en helhetsvurdering, er basert på vurderinger eller reelle hensyn. 5.3 Kan eksproprianten velge alternativ? Å gå gjennom en prosess for å få fjernet en servitutt er tidskrevende og kan bli kostbart. Den som ønsker servitutten fjernet er også den som må bære saksomkostningen gjennom behandlingen i første instans. Det er derfor et sentralt spørsmål om en grunneier fritt kan velge det alternativet som passer best og som gir den beste økonomiske uttellingen. I følge Stavang 71 må grunneier gå veien om vilkårene for avskiping av servitutten før det fremmes en ordinær ekspropriasjonssak. Denne holdning er også nærmere underbygget ved rettens tolking av vilkårene for avskiping i Rt 1971 s. 95 hvor det ble fastslått at søknaden om ekspropriasjon i følge oreigningloven 2 ikke ville bli behandlet som en ekspropriasjonssak, da vilkårene for avskiping gjennom 7 var til stede. Det følger imidlertid av samme sak at det kan være særtilfeller som gjør at et forhold som oppfyller kravene til avskiping etter servituttlovens 7, likevel er en klar ekspropriasjonssak. Ut fra denne tolking av vilkårene, må eksproprianten som hovedregel gå veien om avskiping før ekspropriasjon blir alternativet. Det finnes imidlertid unntak fra denne tolkingen i Rt 1970 s 192 kom Høyesterett til at en grunneier fritt kunne begjære ekspropriasjon i medhold av den hjemmel som passer han best. I denne saken gjaldt det ekspropriasjonstillatelse til elektrisk kraft hvor både oreigningsloven 2 og lov av 15. mars 1940 nr 3 om vassdragene kunne legges til grunn for ekspropriasjon. 69 Lilleholt, Bruk av reelle omsyn i formueretten, Jussens Venner 2000 s Nygård (2004) s Stavang (2011) s

43 Når det gjelder å velge mellom avskiping og jordskifte vil det i følge Stavang kunne antas at den som ønsker å søkes bortfall av en servitutt, sannsynligvis kan velge mellom disse alternativene før det eventuelt blir aktuelt å søke om ekspropriasjon Risikovurdering En negativ servitutt kan ødelegge fremdriften i et planlagt utbyggingsprosjekt dersom denne ikke er kartlagt og behandlet før det startes en planlagt aktivitet på eiendommen. Spørsmålet er da om det er tilstrekkelig bevisstgjort for grunneiere, utbyggere og eiendomsutviklere hvilke risiko en servitutt på en eiendom kan utgjøre? Dersom det unnlates å undersøke om det foreligger rådighetsbegrensninger på en eiendom er dette et ansvar og en plikt som påhviler de enkelte hjemmelshaver. Er det videre slik at en negativ servitutt som en villaklausul ikke er ført inn i grunnboken så er det like fullt en rettsstiftelse som etter tinglysingsloven 12 er gyldig, så fremt den står i det opprinnelige dokumentet. Fremkommer ikke servitutten på de offentlige dokumenter, kan det oppstå et dilemma dersom denne likevel foreligger. Det er imidlertid slik at tinglysingssystemet skal ha rettslig troverdighet som innebærer at tredjepart som har handlet i god tro skal kunne stole på at at det som står i grunnboken er riktig. Staten kan bli erstatningspliktig i følge tinglysingslovas 35 dersom en tinglysing ikke er blitt ført inn i grunnboken etter begjæring om tinglysing. Dette forekommer imidlertid svært sjeldent, og årsaken til manglende registering i grunnboken er i all hovedsak fordi partene ikke har begjært tinglysing av dokumentene. På den andre siden kan det i enkelte tilfeller være at grunneier tar en kalkulert risiko dersom det foreligger en sjanse for at servitutten ikke vil bli avskipet og heller ikke godkjent for ekspropriering. I slike tilfeller kan en grunneier velge å ta høyde for en økonomisk kompensasjon eller erstatning som resultatet av den krenkelsen som gjøres ved at ignorere servitutten. Dette kan være en kalkulert risiko som man er villig til å ta, men det er en risikabel fremgangsmåte som kan bli unødvendig kostbar og som kan føre til stans i prosjektet med oppsettende virkning. Dette kan igjen føre til betydelige utsettelser, og i verste fall at prosjektet nektes gjennomført. 72 Stavang (2011) s

44 5.5 Rettigheters vern og verdi Det meste av aktivitet som bidrar i form av verdiskapning har et forhold til fast eiendom på en eller annen måte. Derfor er vernet om privat eiendomsrett særdeles viktig og påvirker hvordan vi innretter oss og eiendomsbegrepet favner vidt. Etter vederlagslovas 2 a) skal servitutter likestilles med eiendomsrett til grunn. Spørsmålet som denne oppgaven har ønsket å belyse, er om et krav om bortfall av negative servitutter alltid vil utløse full erstatning? I kapittel 4 har de forskjellige bortfallsalternativer vært belyst i forhold til erstatningskravet. Servituttlova 7 ivaretar erstatningshjemmelen når vilkår for avskiping er til stede, og vederlagslovens 3-9 gir føringer for hvordan erstatning skal utmåles ved avståelse av rett til eiendom når servitutter må eksproprieres. Dersom der foreligger et rådighetsmissbruk kan det i følge servituttlovas 17 også kreves erstatning selv om det ikke foreligger noe økonomisk tap. I de tilfeller det offentlige har interesser som gjør at privatrettslige rådigheter på en eiendom må falle bort, kan dette prøves mot de Europeiske menneskerettighetskonvensjonene. Disse konvensjonene setter skranker for hva den nasjonale lovgiver kan bestemme i forhold til fast eiendom. Det følger her av ordlyden i EMK Protokoll 1, artikkel 1, i første ledd, første punktum peaceful enjoyment of his possessions. Det følger av av dette at ingen skal bli fratatt sin eiendom uten at dette er i det offentliges interesse og på de vilkår som er hjemlet i lov og i tråd med folkerettens alminnelige prinsipper. Det forutsettes at håndhevelsen av en slik lov ikke strider i mot allmenhetens interesser. 73 For å kvalifisere inn under denne artikkel, må interessen ha en økonomisk verdi. Det er i denne sammenheng språklig naturlig å betrakte privatrettslige rettigheter som eiendom, på samme måte som definisjonen av begrepet i Grunnloven 105 ble gjort i kapittel 4.4. Sammenlignes ordlyden i Grunnlovens 105 og EMK P1-1 fremkommer det ikke noe i EMK P-1 om erstatningens størrelse slik det gjør i Grunnlovens 105. Dersom det ikke utmåles full erstatning må det kunne antas at dette nødvendigvis ikke er i strid med Grunnlovens, da det her oppstilles vilkår som må tolkes av domstolene og rettens skjønn, og som så tydelig må være til stede. De samme vilkår er ikke til stede i EMK P1-1. Ut 73 EMK Protokoll 1, artikkel 1 41

45 fra dette kan det slås fast at Grunnlovens 105 og EMK Protokoll 1, artikkel 1 på mange måter gjelder side om side. Kanskje kan det ut i fra dette slås fast at reglene i EMK har et bredt rettsvern, mens Grunnloven 105 har et sterkt rettslig vern? 5.6 Det offentliges ansvar Prosessene med å endre eller få slettet negative servitutter er omstendelig. Spesielt når det å avklare disse forhold gjerne må behandles i flere runder før kravet om erstatning kan avgjøres. Spørsmålet er da om denne problemstillingen kunne vært avgjort på en enklere måte. Som nevnt i kapittel fremmet Miljødepartementet i 2008 et lovforslag om endring av plandelen i plan- og bygningslovens kapittel 12 og 15, nettopp i den hensikt at negative servitutter må falle bort dersom de strider mot bestemmelser i reguleringsplanen. Dersom dette forslag til lovendring hadde blitt vedtatt var det i utgangspunktet ikke uten at inngripen i den enkeltes rettstilstand skulle ta fra rettighetshaver muligheten til å fremme krav om erstatning. Det ble her lagt til grunn at krav om erstatning fortsatt skulle avgjøres ved rettslig skjønn ved tillatelse for gjennomføring av tiltak. Tiltakshavere slapp imidlertid selv å ta tak i problemstillingen i forhold til bortfall og sletting av servitutten. Med en ny lovregel som ga kommunen anledning til å vedta bestemmelser om at servitutter skulle falle bort, ville kommunens vedtak tre inn i stedet for avskiping og ekspropriasjon. 74 Lovforslaget ble ikke vedtatt, og måtte tåle en del kritikk. Det var for mange uavklarte forhold og det forelå for mange uklare konsekvenser til at forslaget kunne vedtas. 75 Intensjonen var for øvrig at dette skulle gjøre en planprosess mer forutsigbar og forenkle behandlingen av slike saker. Den samfunnsøkonomiske uttellingen ved at saksmengden hos domstolen ble redusert, ville sannsynligvis ha medført en mye lavere kostnad for den som sto ansvarlig for en gjennomføring av en utbygging. Det ville også gitt en klarere oversikt over om de berørte rettighetshavere hadde et rettmessig krav. 6 Oppsummering og mulige løsninger En rettighetshaver til negative servitutter må fortsatt hevde sin rett. Naturbetongdommen II viser at det kan koste mer enn man vil få igjen ved å gå til sak. 74 Miljødepartementet, høringsnotat november 2008 forslag til endring av lov nr 71 av 27. Juni, side 6 75 Daniel Rogstad Negative servitutter og gjennomføringen av reguleringsplaner noen merknader til notat med forslag til nye lovbestemmelser, 2009, side 5 42

46 Kanskje bør det i fremtiden bli slik at plan- og bygningsloven skal spille en større rolle når en regulering ikke er forenelig med en negativ servitutt? Formålet med plan- og bygningsloven er jo å fremme bærekraftig utvikling til beste for den enkelte, samfunnet og fremtidige generasjoner jfr plbl ledd. Dette kommer særlig frem i plansystemet som for det første skal legge føringer for gode helhetsløsninger og langsiktige hensyn samt ha fokus på samfunnsøkonomisk effektivitet. På den andre siden er oppgaven å fremme raske og forutsigbare beslutninger for private og offentlige interessenter. 76 Mange av de viktigste utfordringene kan imidlertid ikke møtes og løses kun ved planlegging. I følge NOU2001:7 stilles det spørsmål til hvorfor vi skal planlegge da mange samfunnsoppgaver ikke kan løses utelukkende på en slik måte. Det er likevel sannsynlig at man ved å gjøre ting riktig for å fremme fellesskapets interesser vil oppnås resultater. Planlegging vil bidra til kostnadsbesparelse, informasjon om relevante valg samt en rettferdig fordeling av goder. Når det gjelder tredjemanns erstatningsrettslige vern vil dette oppnås ved at grunneier velger å gjennomføre reguleringsplan selv om det foreligger en negativ servitutt. Normalt vil et slikt inngrep være samfunnsnyttig og ønsket hvis de samlede fordelene ved inngrepet er større enn ulempen. En logisk følge bør da være at det er rom for å kompensere tredjemann. Etter Borteliddommen og Naturbetongdommen er det ingen klar rettstilstand når det gjelder forholdet mellom negative servitutter og reguleringsplaner. Når det gjelder spørsmålet om erstatning er dette bare delvis løst fra Høyesteretts side gjennom Naturbetongdommen II som et tilfelle ved krenkelse. Når rettspraksis åpner for bortfall så blir dette svært lite forutsigbart for servitutthaver. Målet bør derfor være å finne en permanent løsning som både ivaretar offentligrettslige hensyn og privatrettslige avtaler. Jeg har i denne oppgaven forsøkt å sette fokus på erstatningsspørsmålet ved bortfall av negative servitutter og belyse de utfordringer som oppstår når disse må vike til fordel for en fremtidig utvikling. Gjennom denne oppgaven har jeg også forsøkt å belyse at servitutthaver ikke har noen klar rettsregel å forholde seg til. Rettstilstanden slik den er i dag synes å være preget av manglende forutberegnelighet og skjønnsmessige vurderinger. Dersom en servitutt skal falle bort spiller endrede forhold og utviklingen i strøket en vesentlig rolle, men konflikten 76 Ot.prp. nr 32 ( ) s 34 sp. 2 43

47 med en reguleringsplan er ingen bortfallsgrunn i seg selv. Kanskje kan det offentlig bli en viktig medspiller i i fremtiden for å løse opp i et rettsområde som i dag skaper utfordringer. Dersom retten til erstatning som følge av bortfall hadde vært avklart med et klarere grunnlag i lov, kunne dette gitt en større grad av forutberegneligheten og tidsbesparelse for alle parter. 44

48 7 Litteraturliste Artikler og bøker juridisk teori Brækhus, Sjor og Axel Herem, Norsk Tingsrett, Oslo 1964 Eckhoff, Torstein, Rettskildelære, 5. utgave, Oslo 2001, 6. opplag Falkanger, Thor og Aage Thor, Tingsrett, 7. utgave, Oslo 2013 Fleischer, Carl August, Grunnlovens grenser for lovregulert fastsetting av erstatning ved ekspropriasjon, - særlig ved verdistigning som ikke skyldes grunneiers innsats, 1968 Lødrup, Petter, Lærebok i erstatningsrett, 6. utgave, Oslo 2009 Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. Utgåve, Bergen 2004 Rogstad, Daniel, Ekspropriasjon på grunnlag av reguleringsplan, Kompedium Rogstad, Daniel, Negative servitutter og gjennomføringen av reguleringsplaner noen merknader til notat med forslag til nye lovbestemmelser, Notat Stavang, Endre, Opphør av servitutter, 1. utgave, Oslo 2011 Hovde-Hagen, Julie Schive, Hvilken konsekvens kan privatrettslige disposisjoner få for utbygging av eiendommen, Eiendomsutvikleren Stavang, Endre, Erstatningsrettslig analyse, Oslo 2007 Smith, Carsten, Loven og livet, 1996 Rogstad, Daniel, Negative servitutter og gjennomføringen av reguleringsplaner noen merknader til notat med forslag til nye lovbestemmelser, Ås 2009 Lilleholt, Kåre, Bruk av reelle omsyn i formueretten, Jussens Venner, 2000 Lover 1814 Lov 17. Mai 1814 Kongeriget Norges Grunnlov (Grunnloven) 1917 Lov 1. juni 1917 nr 1 om skjønn og ekspropriasjonssaker (skjønnsprosessloven) 1935 Lov 7. juni 1935 nr 2 om tinglysing (tinglysingsloven) 1959 Lov 23.oktober 1959 nr 3 om oreigning av fast eigedom (oriegningslova) 1966 Lov 9. desember 1966 nr 1 om hevd (hevdslova) 1967 Lov 10. februar 1967 nr 0 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningslova) 1984 Lov 6. april 1984 nr 17 om vederlag ved oreigning av fast eigedom (vederlagslova) 1968 Lov 19. november 1968 nr 00 om særlige råderetter over fast eigedom (servituttlova) 2008 Lov 27. juni nr 71 om planlegging og byggesaksbehandling (plan- og bygningsloven) 2005 Lov 22. april nr 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) 2007 Lov 15. juni nr 40 om reindrift (reindriftsloven) 2013 Lov 21. juni nr 100 om fastsetjng og endring av eigedoms- og rettsjøve på fast eigedom m.m. (jordskiftelova) 45

49 Rettspraksis, Høyesterett Rt 1893 s. 481 Sjøboddommen Rt 1900 s. 147 Rt 1918 s. 403 (Hjemfalsrettsrettsaken) Rt 1930 s. 369 (Frognerveien-dommen) Rt 1949 s Rt 1953 s.1360 (Kongsøredommen) Rt 1956 s. 271 Rt 1966 s Rt 1970 s. 67 Strandlovdommen Rt 1970 s Rt 1971 s. 95 Larvik Samvirkelag Rt 1981 s Trollheimdommen Rt 1992 s. 352 Sigdaldommen Rt 1995 s. 904 Gjensidigedommen Rt 2002 s. 145 Boreliddommmen Rt 2008 s. 362 Naturbetong Rt 2011 s. 228 Naturbetong II Rt 2015 s. 120 Rt 2015 s Rettspraksis, lavere rettsinstanser RG 1983 s. 154 Larvik Samvirkelag LB LB LB LB LB Neptun Bolig TSTRO SKJ-STRO Sør Trøndelag tingretts dom av Forarbeider Miljødepartementet Høringsnotat november 2008 forslag til endring av lov nr 71 av 27. Juni 2008 om planlegging og byggesaksbehandling. 46

50 NOU 2005:12 Mer effektiv bygningslovgiving II, Kommunal og regionaldepartementet Rådseng 5 (NUT ) Rådseng 6 (NUT 1961) Ot.prp. nr. 8 ( ) Om lov om servitutter Ot.prp. nr. 45 ( ) Om lov om planlegging og byggesaksbehandling (plan- og - bygningsloven byggesakdelen) Ot.prp. nr. 32 ( ) Om lov om planlegging av byggesaksbehandling (plan- og bygningsloven plandelen) Internett Jusleksikon.no Eiendomsutvikleren.no Kartverket.no 47