ENDRINGER I DET NORSKE KRAFTMARKED

Transkript

1 Advokatfirmaet BA-HR DA Tjuvholmen allé 16, NO-0252 Oslo PO Box 1524 Vika, NO-0117 Oslo T: F: E:

2 UTVIKLINGSTREKK I BRANSJEN Norsk kraftbransje er i rask endring. Ny fornybar produksjon fases inn, strømnettet bygges ut, AMSmålerne kommer, og kraftmarkedet knyttes tettere til Europa med nye kabler til Tyskland og Storbritannia. Internasjonalt skjer det en omlegging fra fossil til fornybar energi i stor skala, og både produksjons- og forbruksmønstrene endres. Selv om kraftprisene er lave sammenlignet med noen år tilbake, er det stor pågang fra internasjonale investorer som ønsker å investere i Norge. Lavere renter og avkastningskrav er en årsak til det, men det ligger også gode utviklingsmuligheter i det norske markedet. Eksempler på større investeringer fra utlandet det siste året er Aquila Capitals kjøp i Småkraft AS og Midtfjellet Vindpark AS, og investeringen til Credit Suisse i vindparkene som bygges på Fosen med Statkraft som operatør. Fosen er blant de største anlegg for produksjon av elektrisk kraft som er bygget ut i Norge, også når man sammenligner med vannkraft. Som del av denne utviklingen er det vedtatt viktige endringer i de regulatoriske rammebetingelsene for bransjen, og fremmet forsalg om ytterligere endringer. For nettselskapene har reglene om selskapsmessig og funksjonelt skille fått mest oppmerksomhet, og kommenteres nedenfor. I tillegg er det vedtatt ny definisjon av transmisjonsnettet som erstatter dagens sentralnett, regler om operatør av distribusjonsnett («DSO»), og regler om klage og omgjøring på fastsettelse av inntektsrammer. Nettvirksomhet og kraftomsetning vil dessuten påvirkes av nye regler om felles fakturering og innføring av Elhub. For produksjonsvirksomhet er det foreslått nye regler om at konsesjonspliktige fall skal kunne eies gjennom ansvarlige selskap, og det arbeides med nye avskrivningsregler for vindkraften. Hva som skjer med elsertifikatordningen er ikke endelig avklart. Regjeringen har varslet at en ny energimelding vil bli lagt frem for Stortinget denne våren. Krav om selskapsmessig og funksjonelt skille vil i praksis gjøre det vanskeligere for integrerte foretak å være majoritetseiere i nettselskap. Mange nettselskap eier dessuten entreprenørvirksomhet, fiber og andre konkurranseutsatte aktiviteter, og adgangen til å være majoritetseier i slik virksomhet vil bli begrenset for nettselskapene fremover. Med nye regler om fellesfakturering forsvinner dessuten viktige synergier mellom nettvirksomheten og kraftomsetning. Spørsmålet er om ulempene med å eie nettvirksomhet sammen med øvrig virksomhet etter hvert blir større enn fordelene, og at et eiermessig skille tvinger seg frem. Vi tror uansett endringene vil favorisere de selskapene som evner å tilpasse seg på en god måte, og at disse vil kunne vinne andeler i markedene som åpnes på bekostning av de som henger igjen. Når endringene først er i gang er de dessuten vanskelige å snu. KRAV OM SELSKAPSMESSIG OG FUNKSJONELT SKILLE Hittil har kravet om selskapsmessig og funksjonelt skille kun omfattet nettselskap med mer enn abonnenter. Lovforslaget om å innføre et slikt skille for alle nettselskap ble vedtatt i Stortinget i april etter intense forhandlinger i energi-og miljøkomiteen. Kravet om selskapsmessig skille fikk bred støtte i Stortinget, mens kravet om funksjonelt skille ble sikret flertall ved at Venstre og Miljøpartiet De Grønne støttet regjeringens forslag. Fristen for å 2

3 gjennomføre skillet ble utsatt til 1. januar Deler av mindretallet har varslet omkamp dersom det blir grunnlag for det etter neste stortingsvalg. Kravet om selskapsmessig skille innebærer at all nettvirksomhet med inntektsramme må drives gjennom en egen juridisk enhet som ikke driver annen virksomhet. Nettforetaket kan ikke ha direkte eller indirekte kontroll over foretak som driver annen virksomhet, som for eksempel entreprenørvirksomhet eller kraftomsetning. Nettselskapet kan heller ikke være eid av et foretak som driver produksjon eller omsetning av elektrisk energi eller fjernvarme. Krav om et funksjonelt skille innebærer personer som sitter i ledelsen i nettforetaket ikke kan delta i ledelsen i øvrige selskap i konsernet som driver andre former for virksomhet. Det er kravet om funksjonelt skille for alle nettselskap som har vært kontroversielt, og hvor det er varslet omkamp. Etter lovforslaget vil morselskapet ha adgang til å drive overordnet styring med nettforetakets økonomiske rammer, for eksempel i form av utbyttebeslutninger. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at det ikke vil være adgang til å gi føringer om enkeltinvesteringer, selv ikke enkeltinvesteringer som er vesentlige i forhold til nettselskapets samlede virksomhet. Det er presisert at dette også medfører er en innskjerping for de store nettselskapene, siden det tidligere har vært innfortolket en adgang til å gi instrukser om vesentlige enkeltinvesteringer. Kravet om et skille reiser flere praktiske og prinsipielle problemstillinger. Et spørsmål er om konsernledelsen kan velge mellom å lede nettvirksomheten eller den øvrige virksomheten. Dersom nettvirksomheten utgjør den største og viktigste delen av konsernet, kan det være naturlig for konsernledelsen å ville fokusere på den. På den andre siden har konsernledelsen et ansvar for den samlede virksomheten, og kan ikke uten videre fraskrive ledelsen av det som ikke er nettvirksomhet. Her er det et spenningsforhold mellom regulatoriske og selskapsrettslige krav og forventninger. Uansett hvor konsernledelsen engasjerer seg, vil konsekvensen være at man ikke kan være en aktiv eier begge steder. Normalt er aktivt eierskap et gode for en bedrift, slik at ledelse og styret blir utfordret fra aksjonærene. Med krav om funksjonelt skille risikerer man at eierstyringen svekkes. Det kan i praksis lede til at integrerte foretak blir dårligere eiere enn andre, og at et eiermessig skille tvinger seg frem. Det er heller ikke sikkert at en virksomhet som «fristilles» fra konsernledelsen i praksis vil oppleve økt frihet. Dersom eierne fratas styringsretten minsker også investeringslysten. Det er lett å tenkte seg at man i stedet vil hente ut maksimalt utbytte, slik at nettselskapets reelle handlingsrom for nye investeringer begrenses. Tilsvarende vil konsernledelsen neppe investere mye i «annen virksomhet», dersom man har valgt å delta i ledelsen av nettselskapet. Historiske og forventede nettinvesteringer Det er omdiskutert om kravet til funksjonelt skille er ment som og vil - virke som et insentiv for konsolidering av nettbransjen. Krav om selvstendig ledelse øker kostnadene for små nettselskap, og tilsier at det må dannes større enheter. Det kan også være insentiver til at noen foretak fokuserer på nett mens andre på produksjon, som i transaksjonen mellom Haugaland Kraft og Sunnhordaland Kraftlag i fjor. På den andre siden kan det hende man i stedet velger å konsolidere annen virksomhet enn nettvirksomhet, for eksempel ved at flere nettselskap slår sammen entreprenør- 3

4 og fibervirksomhet slik at ingen blir majoritetseiere. Forarbeidene til loven forutsetter at det skal være en mulighet for nettselskap å være deleiere i annen virksomhet så lenge man ikke har majoritetskontroll. Opposisjonen på Stortinget uttalte at kravet om et funksjonelt skille leder til «en byråkratisk, uhensiktsmessig og fordyrende organisering av virksomheten. I tillegg er et slikt pålegg [ ] en sterk inngripen i eiers rett til å forvalte egen virksomhet slik eier finner det formålstjenlig.» Selv om den nye loven reiser flere problemstillinger, bygger den imidlertid på en viktig hovedtanke om å verne om nettselskapenes uavhengighet. For eksempel er det viktig at utbyggere av fornybar energi får tilgang til strømnettet, og dette er fremhevet som et sentralt hensyn både i klimaforliket, i EU-direktivene og i energiloven. Saken der Norsk Grønnkraft ble tilkjent erstatning fra Helgeland Kraft for at ferdigbygde kraftverk ikke fikk nettilknytning, viser at det er viktig med klare regler og ryddige rammer. Kritikerne av de nye reglene har også argumentert med at de er uttrykk for manglende tillitt til nettselskapene, og at kravene mangler tilstrekkelig faglig begrunnelse. Vi tror at dette ikke handler om mistillit, men om at måten en virksomhet er organisert også påvirker hvordan den agerer og hvilke beslutninger fattes. Dette ligger bak alle regler om foretaksstyring. Det kan spørres om fordelene med de nye kravene oppveier kostnadene med å tilpasse seg. Opposisjonen på Stortinget har særlig reist tvil rundt de faglige vurderingene som ligger til grunn for regelendringene. Imidlertid vil en teoretisk diskusjon fort bli innhentet av den nye faktiske situasjonen som oppstår når reglene begynner å virker og de første aktørene i bransjen organiserer seg i samsvar med de nye kravene. Da vil veien til å reversere kravene bli lang, særlig for de som håper på en full reversering. Derfor tror vi at de selskapene som inntar en proaktiv holdning har større muligheter for å lykkes enn de som venter på at reglene skal bli reversert. De selskapene som tar en proaktiv holdning vil også ha mye større mulighet til å innta en lederrolle i den videre utviklingen i bransjen, mens andre risikerer å måtte restrukturere seg i et marked der konkurrentene allerede har tatt grep. Det betyr ikke at siste ord er sagt i denne saken, eller at det ikke er behov for enkelte presiseringer og justeringer i reglene, men det skal likevel en del til for å snu utviklingen. 4

5 FOR MER INFORMASJON, KONTAKT: Jon Christian Thaulow D: M: E: Thomas K. Svensen D: M: E: Rune Svoren D: M: E: Helge Olav Bugge D: M: E: VÅRE TJENESTER BA-HR har ledende eksperter innen kraft og fornybar energi, og et bredt sammensatt team som arbeider med bransjen. I tillegg til spesielle regulatoriske og bransjespesifikke problemstillinger, arbeider vi blant annet med transaksjoner, finansiering, tvister, arbeidsrett, konkurranserett, statsstøtte og skatterett. I 2016 har vi styrket vårt team ytterligere ved at Rolf Busch har begynt i BA-HR etter mange år som juridisk direktør i Statkraft. SAKER INNEN KRAFT OG FORNYBAR ENERGI Bistand til Statkraft i forbindelse med Fosen Vind Bistand med salg av Småkraft AS til Aquila Capital Bistand med salg av Norsk Grønnkraft til Aquila Capital Bistand til National Grid og Statnett med ny kabel til Storbritannia Bistand til Norsk Grønnkraft i tvist mot Helgeland Kraft om brudd på tilknytningsplikten Bistand til World Fuel Services med kjøp av Bergen Energi Bistand til Oslo kommune ved omdanning av Klemetsrudanlegget til eget aksjeselskap Bistand i forbindelse med emisjon i Midtfjellet Vindpark mot Aquila Capital Bistand til Ymber med salg av eierandel i Ishavskraft Bistand til Bodø Energi med investeringer i Nordlandsnett Bistand til Sognekraft med entreprisesaker Bistand til Oppland Energi med utbygging av Rosten kraftverk Morten P. Smørdal D: M: E: mps@bahr.no Rolf Busch D: M: E: robus@bahr.no Redaksjon: Jon Christian Thaulow Ansvarlig utgiver: Advokatfirmaet BA-HR DA Innholdet i dette nyhetsbrevet er kun ment som generell informasjon, og skal verken erstatte eller anses som juridisk rådgivning. Innholdet kan ofte være forenklet og ikke tilpasset den enkelte mottakers situasjon, og en bør derfor alltid søke profesjonell juridisk rådgivning. Advokatfirmaet BA-HR DA tar ikke ansvar for eventuelle feil eller mangler i nyhetsbrevet eller beslutninger som helt eller delvis er basert på innholdet i nyhetsbrevet. 5