marion holthe hirst og sven ivar lønneid arbeidsrett i et nøtteskall

Transkript

1

2

3 marion holthe hirst og sven ivar lønneid arbeidsrett i et nøtteskall

4 Gyldendal Norsk Forlag AS utgave, 1. opplag 2015 ISBN Omslagsdesign: Kristin Berg Johnsen Sats: Laboremus Oslo AS Brødtekst: Minion Pro 10/14,5 pkt Alle henvendelser om boken kan rettes til Gyldendal Juridisk Postboks 6730 St. Olavs plass 0130 Oslo Det må ikke kopieres fra denne boken i strid med åndsverkloven eller avtaler om kopiering inngått med KOPINOR, interesseorgan for rettighetshavere til åndsverk. Kopiering i strid med lov eller avtale kan medføre erstatningsansvar og inndragning, og kan straffes med bøter eller fengsel.

5 Innhold KAPITTEL 1 INNLEDNING Arbeidsrett definisjon og avgrensninger Arbeidsrettens historikk og kilder Arbeidsmiljølovens formål og virkeområde Arbeidsmiljølovens ufravikelighet Sentrale begreper i arbeidsretten Virksomhet Arbeidstaker Arbeidsgiver Tillitsvalgt Arbeidsgivers styringsrett Arbeidstakers lojalitetsplikt Arbeidsgivers og arbeidstakers plikter Tilsyn med arbeidsmiljøloven og straffebestemmelser KAPITTEL 2 LIKEBEHANDLING OG FORBUD MOT DISKRIMINERING Kilder og begrepsavklaring Arbeidsmiljøloven kapittel Likestillingsloven Diskrimineringsloven om etnisitet Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven... 37

6 6 innhold 2.6 Lov om diskriminering på grunn av seksuell orientering Positiv særbehandling Arbeidsgivers opplysningsplikt og regler om bevisbyrde Arbeidsgivers aktivitets- og redegjørelsesplikt KAPITTEL 3 INNGÅELSE AV ARBEIDSFORHOLD Ansettelsesprosessen Utlysning av stilling Innhenting av informasjon i forbindelse med intervju m.m Valg av arbeidstaker Fortrinnsrett en begrensning i arbeidsgivers styringsrett med hensyn til valg av arbeidstaker Deltidsansatte og retten til utvidet stilling Arbeidsavtalen form og innhold Prøvetid Midlertidig ansettelse Hovedregelen om fast ansettelse Adgangen til midlertidig ansettelse Særlig om adgangen til midlertidig ansettelse i staten Opphør av avtale om midlertidig ansettelse Virkninger av ulovlig midlertidig ansettelse Om innleie, entreprise og om likebehandlingsprinsippet Innleie Likebehandling Entreprise KAPITTEL 4 HMS OG KRAV TIL ARBEIDSMILJØET Generelle krav til arbeidsmiljøet Krav til det fysiske arbeidsmiljøet Krav til det psykososiale arbeidsmiljøet Kjemikalier og biologisk materiale... 81

7 innhold Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt og oppfølging av sykmeldte arbeidstakere Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt Oppfølging av sykmeldte arbeidstakere Krav til systematisk HMS-arbeid internkontrollforskriften Verneombud og arbeidsmiljøutvalg Bedriftshelsetjeneste Varsling Øvrige bestemmelser Tiltak for å fremme fysisk aktivitet HMS-opplæring for øverste leder KAPITTEL 5 ARBEID AV BARN OG UNGE Hovedregelen om forbud mot barnearbeid Arbeidstid, pauser og fritid for barn og unge Arbeidsgivers andre plikter i forhold til arbeid av barn og unge KAPITTEL 6 RETT TIL FRI FRA ARBEIDET PERMISJONER Definisjoner og hjemmel Om rett til fri i forbindelse med fødsel og adopsjon Svangerskapskontroll Rett til permisjon under svangerskapet Omsorgspermisjon Fødselspermisjon og foreldrepermisjon Delvis permisjon Fri i forbindelse med amming Rett til fri ved barn og barnepassers sykdom Omsorg for og pleie av nærstående Permisjon i forbindelse med utførelse av offentlige verv Utdanningspermisjon Rett til fri i forbindelse med militærtjeneste og repetisjonsøvelse Rett til fri i forbindelse med religiøse høytider Velferdspermisjoner

8 8 innhold KAPITTEL 7 KONTROLLTILTAK Definisjon og hjemmel Adgangen til kontrolltiltak Saksbehandlingsregler i forbindelse med kontrolltiltak Særlig om medisinske undersøkelser Kort om personopplysningslovens regler KAPITTEL 8 LØNN Hjemmel og definisjoner Krav til lønnens størrelse Beregning av lønn Hvordan og når lønn skal utbetales Utbetaling av lønn for helligdager og høytidsdager Lønn 1. og 17. mai Lønn for andre helligdager Trekk i lønn og feriepenger Særlig om feilutbetaling av lønn og feriepenger Foreldelse av lønnskrav KAPITTEL 9 ARBEIDSTID Innledning Forsvarlighetskravet Definisjoner Arbeidstid Arbeidsfri Arbeidstidsreglenes virkeområde Virkeområdet generelt Arbeidstakere Ledende art Særlige uavhengige stillinger Tariffavtale fagforeninger med innstillingsrett Force Majeure Alminnelig arbeidstid Avtalefestet alminnelig arbeidstid

9 innhold Forlengelse av den alminnelige arbeidstid Arbeid av passiv karakter Beredskapstjeneste utenfor arbeidsstedet Nedsatt alminnelig arbeidstid Skift turnus Ytterligere redusert arbeidstid ved skift og turnus Arbeidstiden for arbeidstakere med tredelt skift- og turnusarbeid Gjennomsnittsberegning av arbeidstiden Formål Skriftlig avtale eller tillatelse fra Arbeidstilsynet Gjennomsnittsberegningsperioden Gjennomsnittsberegning av den alminnelige arbeidstiden etter avtale med den enkelte ansatte Gjennomsnittsberegning av den alminnelige arbeidstiden etter avtale med de tillitsvalgte i tariffbundet virksomhet Gjennomsnittsberegning etter tillatelse fra Arbeidstilsynet Overtid Hva er overtid? Drøftingsplikt Vilkår for å kunne arbeide overtid Arbeid utover avtalt arbeidstid Hvor mange timer overtid kan den enkelte arbeidstaker utføre? Samlet arbeidstid Plikten til å utføre overtidsarbeid Rett til fritak for overtidsarbeid Godtgjørelse og avspasering Pauser Krav på pause og pausens lengde Pause i forbindelse med overtidsarbeid Er hvilepausen arbeidstid?

10 10 innhold 9.12 Krav på daglig fritid Krav på sammenhengende daglig fritid Avtale om kortere arbeidsfrie perioder i tariffbundet bedrift Krav på ukentlig fritid Krav til sammenhengende ukentlig fritid Rett til redusert arbeidstid alder, helse, sosiale og andre vektige velferdsgrunner Innledning Redusert arbeidstid på grunn av alder Redusert arbeidstid på grunn av helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner Vesentlig ulempe Perioden med redusert arbeidstid og krav på å kunne gå tilbake til tidligere arbeidstid Fortrinnsrett Tvisteløsningsnemnda Fleksibel arbeidstid Rett til fleksibel arbeidstid «Vesentlig ulempe» Nattarbeid Hjemmel og definisjon av nattarbeid Generelt forbud mot nattarbeid Vilkår for å benytte nattarbeid Utvidet adgang til nattarbeid i tariffbundet bedrift Helsekontroll i forbindelse med nattarbeid Fritak for regelmessig nattarbeid Søn- og helgedagsarbeid Definisjon av søn- og helgedagsarbeid Vilkår for arbeid på søn- og helgedager Søn- og helgedagsarbeid etter avtale med de tillitsvalgte Søn- og helgedagsarbeid for ansatte som etter sin religion feirer særskilte høytidsdager

11 innhold Arbeidsplan Oversikt over arbeidstiden Fjernarbeid Arbeid i arbeidsgivers hjem Kontroll og tilsyn KAPITTEL 10 INFORMASJON OG DRØFTING Bakgrunn og hjemmel Virkeområdet for bestemmelsene og definisjon av begreper Hva arbeidsgiver skal drøfte og informere om og krav til gjennomføringen Muligheten til å pålegge tillitsvalgte taushetsplikt Muligheten for å unnlate å gi informasjon eller drøfte KAPITTEL 11 FERIE Innledning Virkeområdet «arbeidstakerbegrepet» Viktige begreper og prinsipper Opptjeningsår og ferieår Hovedferie og restferie Virkedager og arbeidsdager Adgangen til å fravike ferieloven ved avtale Feriefritid Arbeidstakers rett til å motsette seg ferieavvikling Fastsetting av ferie Drøftelsesplikt Varsel om feriefastsettelse Hovedferie og restferie Endring av fastsatt ferie Overføring av ferie Forskuddsferie Overføring til neste ferieår Ikke avviklet ferie

12 12 innhold 11.9 Feriepenger Innledning Feriepengegrunnlag Feriepenger beregnes i prosent Utbetaling av feriepenger Ferie ved sykdom Innledning Syk før ferien Syk i løpet av ferien Overføring av ferie til neste år ved sykdom Sykepenger ved utsatt ferie Feriepenger av sykepenger og omsorgspenger Ferie ved foreldrepermisjon Ferie under militærtjeneste Ferie og arbeidskamp Ferie og oppsigelse Innledning Oppsigelse fra arbeidsgiver Oppsigelse fra arbeidstaker Arbeidstakers rett til å kreve ferie lagt i oppsigelsestid Erstatning Virksomheten skifter eier KAPITTEL 12 OPPHØR AV ARBEIDSFORHOLD Oversikt over ulike former for opphør Permittering Definisjon og hjemmel Valget mellom permittering og oppsigelse Saksbehandlingen ved permittering Vilkårene for å permittere Lov om lønnsplikt under permittering Suspensjon Oppsigelse fra arbeidsgiver Generelt om oppsigelsesvernet Oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold

13 innhold Oppsigelse på grunn av arbeidsgivers forhold Oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold Særskilt oppsigelsesvern Oppsigelse grunnet sykdom og sykefravær Oppsigelse på grunn av graviditet og permisjon Oppsigelse på grunn av avtjening av pliktig eller frivillig militærtjeneste Oppsigelse og alder Særlig om såkalt «endringsoppsigelse» Arbeidstakers egen oppsigelse Avskjed Saksbehandlingsreglene i forbindelse med oppsigelse og avskjed Formål Drøfting før beslutning om oppsigelse Masseoppsigelser Skriftlig oppsigelse Krav til innhold og overlevering Krav om forhandlinger Oppsigelsesfrister og frister for søksmål Retten til å stå i stilling Virkninger av en usaklig oppsigelse eller en urettmessig avskjed Sluttavtaler Sluttattest Omstillingsloven KAPITTEL 13 VIRKSOMHETSOVERDRAGELSE Formål og hjemmel Når foreligger det en virksomhetsoverdragelse vilkår Oversikt over de ulike vilkårene Nærmere om kravet til «selvstendig enhet» Overdragelsesvilkåret Identitetsvilkåret

14 14 innhold 13.3 Rettsvirkningene av en virksomhetsoverdragelse Lønns- og arbeidsvilkår Oppsigelsesvernet Reservasjonsrett og valgrett Informasjon og drøfting Tillitsvalgtes stilling KAPITTEL 14 KOLLEKTIV ARBEIDSRETT Hjemmel og oversikt over sentrale begreper Hjemmel Sentrale begreper Den frie organisasjonsretten og organisasjonene Nærmere om tariffavtalen Rettstvister, interessetvister og arbeidskamp Kort oversikt over gangen i et tariffoppgjør Arbeidsretten Allmenngjøring av tariffavtaler FORSLAG TIL VIDERE LESNING DOMMER STIKKORD

15 1 Innledning 1.1 Arbeidsrett definisjon og avgrensninger En arbeidsavtale er en kontrakt der den ene parten (arbeidstaker) stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon for en annen (arbeidsgiver). Arbeidsrett kan sies å være rettsreglene om arbeidsforhold. Arbeidsretten omfatter både rettsforholdet mellom den enkelte arbeidstaker og arbeidsgiver (den individuelle arbeidsretten) og rettsforholdet mellom arbeidstakernes organisasjoner på den ene siden og arbeidsgiver eller dennes arbeidsgiverorganisasjon på den andre siden (den kollektive arbeidsretten). I denne boken vil vi konsentrere oss om den individuelle arbeidsretten, men det vil også bli gitt en kort oversikt over kollektiv arbeidsrett i kapittel 14. Arbeidsretten omhandler videre arbeidsforhold i både privat og offentlig sektor. For både privat sektor, kommunal sektor og statlig sektor gjelder først og fremst lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. av 17. juni 2005 nr. 62 (arbeidsmiljø loven eller aml.). Lov om statens tjenestemenn m.m. av 4. mars 1983 nr. 3 (tjenestemannsloven eller tjml.) er en særlov som gjelder for arbeids-

16 16 kapittel 1 forhold i staten. Denne loven kommer i tillegg til eller går foran arbeidsmiljøloven der det er motstrid mellom reglene. I medhold av aml. 1-2 (3) er det gitt en egen forskift om unntak fra arbeidsmiljøloven for visse typer arbeid og arbeidstakergrupper, jf. forskrift av 16. desember 2005 nr. 1567, og i 1 finner vi en oversikt over bestemmelser i arbeidsmiljøloven som ikke gjelder for statens tjenestemenn og embetsmenn. Det er også verdt å nevne at for enkelte grupper av arbeidstakere er det gitt særlige lover, slik som lov om stillingsvern mv. for arbeidstakere på skip av 21. juni 2013 nr. 102 (skipsarbeidsloven). I denne fremstillingen vil hovedfokus være på arbeidsforhold i privat sektor, men der det er store forskjeller på reglene i privat og statlig sektor, vil det også kort bli gjort rede for bestemmelsene i tjenestemannsloven. 1.2 Arbeidsrettens historikk og kilder Arbeidsmiljøloven vil være den mest sentrale loven i denne fremstillingen. Men vi vil også behandle andre lover med relevans for arbeidsrett, herunder ferieloven og de ulike diskrimineringslovene. Norge fikk sin første generelle arbeidervernlov 19. juni Da ble det blant annet innført regler om vern mot usaklig oppsigelse og regler om rett til ferie. Denne loven ble erstattet av arbeidervernloven av 7. desember 1956, som igjen ble erstattet av arbeidsmiljøloven av 1977 (lov av 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø). I tillegg fikk vi lov om ferie av 29. april 1988 nr. 21 (ferieloven), se bokens kapittel 11. Ved revisjonen i 1977 utvidet man arbeidervernlovgivningen. Loven fra 1977 inneholdt blant annet regler om krav til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, regler om den organiserte vernetjenesten,

17 innledning 17 arbeidstid, oppsigelsesvern og regler om retten til fri ved sykdom og fødsel. I loven fra 1977 ble det også innført viktige bestemmelser om midlertidig ansettelse og regler om tilsyn med loven. Arbeidsmiljøloven av 1977 ble endret flere ganger, blant annet i 1995, da man foretok en innstramming i reglene om midlertidig ansettelse. Bakgrunnen for gjeldende lov av 2005 var at det hadde skjedd vesentlige endringer i arbeidslivet i Norge siden den forrige loven ble vedtatt i Næringsstrukturen var annerledes, arbeidsdeltakelsen blant kvinner hadde økt, og det var generelt sett et helt annet mangfold i arbeidslivet i 2005 enn det som var tilfellet i Arbeidet med loven av 2005 ble påbegynt i 2001 med Arbeidslivslovutvalgets arbeid. Viktige forarbeider til loven av 2005 er NOU 2004: 5 (Et arbeidsliv for trygghet, inkludering og vekst av 20. februar 2004) og Ot.prp. nr. 49 ( ). Den nye loven ble vedtatt av Stortinget 17. juni Men allerede etter stortingsvalget høsten 2005 ble det foreslått endringer i den nye loven, som da ennå ikke hadde trådt i kraft. Endringene gikk særlig på reglene om midlertidig ansettelse og arbeidstid. Disse endringene ble vedtatt av Stortinget i desember 2005 og trådte i kraft som en del av den nye loven 1. januar Arbeidsmiljøloven av 2005 inneholder mange av de samme bestemmelsene som sin forgjenger, men det er to helt nye kapitler. Det er aml. kapittel 8 om informasjon og drøfting og aml. kapittel 9 om kontrolltiltak. Disse kapitlene vil bli behandlet nærmere senere i fremstillingen, se bokens kapittel 7 og 10. Arbeidsmiljøloven er sist endret ved lov av 24. april 2015 nr. 20, med ikrafttredelse 1. juli Endringene gjelder i hovedsak reglene om midlertidig tilsetting, arbeidstid og aldersgrenser i arbeidslivet. Disse endringene er innarbeidet i denne fremstillingen. Arbeidsmiljølovens bestemmelser utfylles av en rekke forskrifter som gir mer detaljerte regler, for eksempel om krav til arbeids-

18 18 kapittel 1 miljøet. Med virkning fra 1. januar 2013 skjedde det en stor revisjon av HMS-forskriftene, idet 47 tidligere forskrifter ble erstattet av seks nye. Også disse forskriftene vil bli kort omtalt i bokens kapittel 4. Mange av reglene i arbeidsmiljøloven kommer fra EU. Dette gjelder særlig reglene om virksomhetsoverdragelse i lovens kapittel 16, reglene om vern mot diskriminering i lovens kapittel 13 og reglene om informasjon og drøfting i lovens kapittel 8. Det er imidlertid ikke rom for å se nærmere på EU-retten i denne fremstillingen. 1.3 Arbeidsmiljølovens formål og virkeområde Arbeidsmiljølovens formål finner vi i lovens 1-1, som slår fast at formålet med loven er «å sikre et arbeidsmiljø som gir grunnlag for en helsefremmende og meningsfylt arbeidssituasjon, som gir full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger, og med en velferdsmessig standard som til enhver tid er i samsvar med den teknologiske og sosiale utvikling i samfunnet». Videre er lovens formål å sikre trygge ansettelsesforhold og likebehandling i arbeidslivet og å legge til rette for tilpasninger i arbeidsforholdet knyttet til den enkelte arbeidstakers forutsetninger og livssituasjon. Loven skal videre gi grunnlag for at arbeidsgiver og arbeidstakerne i virksomheten selv kan ivareta og utvikle sitt arbeidsmiljø i samarbeid med arbeidslivets parter og med nødvendig veiledning og kontroll fra offentlige myndigheter, og den skal bidra til et inkluderende arbeidsliv.

19 innledning 19 Arbeidsmiljølovens virkeområde fremgår av lovens 1-2, som slår fast at loven gjelder for «virksomheter» som sysselsetter «arbeidstaker». Det blir dermed viktig å se på hva som i lovens forstand menes med «virksomhet», og hvem som er «arbeidstaker». Disse begrepene behandles derfor nærmere nedenfor. 1.4 Arbeidsmiljølovens ufravikelighet Arbeidsmiljøloven er en lov som er ment å verne arbeidstaker, og derfor er loven gjort ufravikelig, jf. aml Det fremgår av denne bestemmelsen at loven ikke ved avtale kan fravikes til skade for arbeidstaker, med mindre loven selv åpner opp for det. På denne måten vil arbeidsmiljøloven sette visse minstekrav som det ikke er adgang til å avtale seg bort fra. Det er imidlertid ingen begrensninger i adgangen til å avtale bedre ordninger for arbeidstaker enn det loven gir anvisning på. 1.5 Sentrale begreper i arbeidsretten Virksomhet Arbeidsmiljøloven gjelder for «virksomhet» som sysselsetter arbeidstaker, jf. aml. 1-2 (1). Hva som ligger i virksomhetsbegrepet, er dermed avgjørende for om arbeidsmiljøloven kommer til anvendelse. Her vil utgangspunktet være at begrepet «virksomhet» skal tolkes konkret i forhold til hver enkelt lovbestemmelse, med utgangspunkt i de hensyn vedkommende bestemmelse er ment å ivareta, jf. LB Hvis det ikke foreligger særlige holdepunkter for noe annet, må man kunne legge til grunn at man med «virksomhet» mener «bedrift». I NOU 2004: 5 pkt finner man også følgende presisering av virksomhetsbegrepet:

20 20 kapittel 1 «Ettersom virksomhetsbegrepet erstattet det tidligere bedrifts begrepet, må det som et utgangspunkt kunne sies at loven bygger på en forutsetning om at et selvstendig rettssubjekt eller juridisk person er en virksomhet i arbeidsmiljølovens forstand.» Begrepet «virksomhet» omfatter alle former for næringsvirksomhet og forvaltning, og det er ikke avgjørende at virksomheten drives med gevinst for øye, jf. Rt s Siden arbeidsmiljølovens virksomhetsbegrep bygger videre på bedriftsbegrepet i de tidligere arbeidervernlover, er forarbeidene til disse lovene fortsatt relevante. I forarbeidene til arbeidervernloven av 1936 er den nedre grense for bedriftsbegrepet omtalt. I henhold til forarbeider og praksis må en virksomhet for å omfattes av virksomhetsbegrepet ha en viss grad av organisasjon og varighet og ikke være helt ubetydelig. Endelig kan nevnes at avgrensningen av virksomhetsbegrepet som hovedregel vil falle sammen med det rettssubjekt som er arbeidsgiver, jf. NOU 2004: 5 pkt Arbeidstaker Arbeidsmiljølovens bestemmelser får bare anvendelse på de virksomheter som sysselsetter «arbeidstaker». Aml. 1-8 (1) definerer «arbeidstaker» som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Man må avgrense mot selvstendige oppdragstakere som normalt ikke er å anse som arbeidstakere. Men det er her, som alltid, realiteten i forholdet som er avgjørende, og ikke hvordan man formelt har organisert seg eller hvilket navn man bruker på forholdet. Det er altså ikke avgjørende om det foreligger en skriftlig arbeidsavtale eller ikke, og det er heller ikke avgjørende om avtaleforholdet er organisert som utførelse av selvstendig virksomhet fra for