OUTSOURCING & VIRKSOMHETSOVERDRAGELSE

Transkript

1 FORBUNDET FOR LEDELSE OG TEKNIKK OUTSOURCING & VIRKSOMHETSOVERDRAGELSE ~ med mulighet til å påvirke eller bare skummelt? ~ Temautredning Dato: Saksbehandler: FJ FORORD OG BAKGRUNN Temaet virksomhetsoverdragelse blir mer og mer en aktuell problemstilling for forbund og fagbevegelse i våre fusjons- og fisjonstider. Det kan vi være enige om. Men hva ligger i begrepet virksomhetsoverdragelse? Noen firmaer stykker opp i underavdelinger. Andre setter ut tjenester eller oppretter såkalte Business Partners som egne datterselskaper. Atter andre fisjonerer til å bli flere mindre AS er. Noen driver med alt dette samtidig, og til alt overmål fusjonerer med en tidligere konkurrent. Alt på en gang. Hva er virksomhetsoverdragelse og hva er omorganisering? Hvilke utfordringer representerer disse trendene for de enkelte berørte og deres forbund? Det forsøker denne temautredningen å si noe om. Håpet er at den, for eksempel på forespørsel fra berørte medlemmer, setter forbundet eller medlemmene selv i stand til å mene noe om deres situasjon, deres rettigheter, deres muligheter, rett, evne og vilje til å kunne engasjere seg i en prosess rundt temaet virksomhetsoverdragelse og outsourcing.

2 INNHOLDSFORTEGNELSE Forord og bakgrunn... 1 innholdsfortegnelse Hva faller inn under begrepet virksomhetsoverdragelse? Når Outsourcing er på planleggingsstadiet Argumentene for. Er de vel funderte? Argumenter som vedrører økonomi og kostnadskutt Kjernevirksomhet, Kompetanseheving og Kvalitet Risikoreduksjon og Fleksibilitet Bedret bedriftskultur og nye muligheter Andre forhold det er viktig å være klar over Momenter det kan være viktig å utfordre ledelsen på i denne fasen Oppsummering Når virksomhetsoverdragelsen er vedtatt Dine rettigheter ved virksomhetsoverdragelser Arbeidsmiljølovens Kap. XII A, Generell Oppfølging fra tillitsmannsapparat. Hjelper det å ha tariffavtale i tillegg til loven? Hvordan finne riktig kanal i LO- systemet? Fallgruver og hvordan unngå å falle i dem Hvordan forhandle med bedriftsledelsen? Spesiell oppfølging ved Outsourcing Etter gjennomføring av outsourcing. Evaluering og oppfølging. Siste ord behøver ikke å være sagt Quick Guide Kilder og data

3 1.0 HVA FALLER INN UNDER BEGREPET VIRKSOMHETSOVERDRAGELSE? Virksomhetsoverdragelse: Som følge av begrepets kompleksitet, lar det seg bedre definere om det stykkes opp. For at noe skal kunne omtales som virksomhetsoverdragelse, må følgende premisser være tilstede; a) til en annen innehaver : I prinsippet kan en ta som utgangspunkt at enhver overføring av ansvaret for en virksomhet, fra en arbeidsgiver til en annen, kommer inn under bestemmelsene. I klartekst betyr dette at det bare kan bli snakk om virksomhetsoverdragelse, når virksomheten overdras fra ett rettsubjekt til ett annet. Bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse omfatter ikke eierskifte ved overgang av aksjer eller eierandeler uten endring av den juridiske person som er arbeidsgiver, fordi den avgrensede økonomiske enheten virksomheten utgjør og som har sin egen identitet da ikke forandres. M.a.o., dersom virksomhet (herunder ansatte) skal overføres til en ny bedrift, men som har samme eier, og det nye selskapet ikke er en selvstendig avgrenset enhet (rettssubjekt), er det ikke tale om virksomhetsoverdragelse, men omorganisering. Derimot vil fisjoner og fusjoner vil kunne forstås som virksomhetsoverdragelse gitt at betingelsene rundt begrepet oppfylles. Det er heller ikke nødvendig at det skjer et eierskifte for å kunne snakke om en virksomhetsoverdragelse (se vedr. overdragelse under). Salg er derimot ikke virksomhetsoverdragelse. b) virksomhet eller del av virksomhet : Gjenstanden for overdragelse er virksomhet eller del av virksomhet. Selv om det er avgjørende at det er en eksisterende virksomhet som overføres under en ny ansvarlig arbeidsgiver er ikke kriteriene absolutte, og det kan oppstå strid om hvorvidt det er den samme virksomheten som videreføres, oftest konsentrert til et spørsmål om hvorvidt virksomhetens identitet blir opprettholdt også under den nye arbeidsgiveren (Se også pkt. c) under). Uttrykket virksomhet og del av virksomhet blir derfor gjenstand for fortolkning etter en helhetsvurdering. Det må foretas en konkret vurdering av om det er en tilstrekkelig og relevant virksomhetsoverdragelse der overdragelsen dreier seg om enkelte eller summen av flere aktiva bygninger, varelager, inventar, maskiner, goodwill, telefon, firmanavn, kundekartotek etc. Hvor det er de sentrale aktiva som bygninger, leienett, inventar og varelager som overdras, må det kunne legges til grunn at dette er relevant virksomhetsoverdragelse (se under pkt. c), der dette utfyllende ses i sammenheng med på hvilken måte overdragelsen finner sted). c) som følge av overdragelse : Med overdragelse menes overdragelse ved avtale. Det typiske vil være overdragelse ved kjøpekontrakt, men bestemmelsene knyttet til virksomhetsoverdragelse vil også få anvendelse ved ensidige disposisjoner, f.eks. gaveoverdragelse. Det er ingen forutsetning at det foreligger et direkte kontraktsforhold mellom tidligere og ny innehaver. Således vil også leie- og leasingsavtaler kunne omfattes, når inngåelse eller opphevelse av slike avtaler fører med seg endringer på innehaversiden. Dette gjelder også forpaktningsavtaler og utleieforhold. Fusjoner og andre sammenslåinger omfattes, likeledes med fisjoner. Overdragelse må avgrenses mot omorganisering. Et vesentlig poeng er at virksomheten fremstår som i det vesentlige den samme også etter overføringen, det såkalte identitetskriteriet. Dette skal gjøres gjenstand 3

4 for en samlet vurdering (som bl.a. etter uttalelse fra EF- domstolen er bedømt slik); hvorvidt der er sked en overførsel av fysiske aktiviteter som for eksempel bygninger og løsøre, verdien av de immaterielle aktiviteter på tidspunktet for overførselen, hvorvidt den nye indehaver har overtaget størstedelen av arbeidsstyrken, om kundekretsen overføres samt i hvor høy grad aktiviteterne før og efter overførselen er de samme, og hvor længe disse eventuelt har været indstillet. Alle disse omstændigheter kan dog kun indgå som enkelte elementer i den samlede bedømmelse, der skal foretages, og de kan derfor ikke vurderes isolert. Som minimumslov for beskyttelse av arbeidstakeres rettigheter, er EFdomstolens utgangspunkt at formålsbetraktningene taler for en vid fortolkning av reglene om virksomhetsoverdragelse. Dette er hensyn som må tas i betraktning ved den helhetsvurdering av de konkrete momenter domstolen anviser (i avsnittet over). Utgangspunktet ved avveiningen av de relevante momenter (helhetsvurderingen av virksomhetens identitet) tar gjerne utgangspunkt i de aktiva som karakteriserer virksomheten. For produksjonsbedrifter vil det gjerne ha betydning om det produksjonsutstyr som er nødvendig for driften, er overført. For handels- og servicebedrifter vil de sentrale momenter være om driften fortsetter i samme lokaler og om firmanavn og know- how overføres. Gjelder overdragelsen en selvstendig del av bedriften som overføres inntakt med lokaler, bemanning osv. kan også bestemmelsen i AML 60 (se note 3 i denne) komme til anvendelse. Andre definisjoner som med fordel bør ses i sammenheng med det overordnete begrepet virksomhetsoverdragelse: Fusjon: Sammenslutning av selskaper. Regler om fusjon av aksjeselskaper er gitt i aksjeloven kap. 14. Fusjon kan foregå ved at et bestående selskap opptar i seg ett eller flere selskaper som da oppløses, idet aksjonærene istedenfor sine aksjer i det eller de selskaper som oppløses, mottar aksjer i det overtagende selskap. Fusjon kan også skje ved at to eller flere selskaper oppløses og går opp i et nytt selskap, idet aksjonærene foretar et tilsvarende aksjebytte. I begge tilfeller dannes et nytt rettssubjekt som innebærer at tariffavtale og avtalevilkår må søkes og opprettes, evt. biholdes men gjøres gjeldene, på nytt med det nye selskapet. Så lenge den nye bedriften er medlemsbedrift i NHO, blir overføring av tariffavtale og rett til avtalens vilkår kun et spørsmål om å hevde sin rett etter innledende bestemmelser innen aktuelle overenskomst. Fisjon: Deling av aksjeselskap i to eller flere selskaper. Det kan skilles mellom fisjon hvor eierforholdet i det fradelte selskapet er det samme som i det delende selskapet, og fisjon hvor en eller en gruppe av aksjeeiere overtar det fradelte selskapet, mens resten beholdes av det delende selskapet. I det første tilfellet innebærer ikke delingen med nødvendighet at det opprettes noe nytt rettssubjekt. I det andre tilfellet vil fradelingen avstedkomme opprettelsen av et nytt rettssubjekt. Opprettelse av nytt rettsubjekt innebærer at tariffavtale og avtalevilkår må søkes og opprettes på nytt med det nye selskapet. Så lenge den nye bedriften er medlemsbedrift i NHO, blir overføring av tariffavtale og rett til 4

5 avtalens vilkår kun et spørsmål om å hevde sin rett etter innledende bestemmelser innen aktuelle overenskomst. Rettsubjekt: (= selvstendig juridisk enhet = juridisk person) Den selvstendige juridiske enhet som ligger nærmest arbeidstakeren og regulering av hans arbeidstakerforhold. M.a.o. det referansepunkt for hvor ansvaret for arbeidstakerforhold, tariffavtaler, overenskomster etc. ligger/ er innordnet til forskjell fra arbeidstakers eventuelle fysiske arbeidsplass/ plassering. Kriteriene for at noe skal falle inn under betegnelsen eget rettsubjekt er bl.a. om enheten/ subjektet har rettslig handleevne, er et eget skattesubjekt, kan saksøkes, skilt ut som eller kan anses som egen/ avgrenset økonomisk enhet. De fleste selskapsformer (AS, ASA, ANS etc.) er egne rettssubjekt, og alle enheter med eget organisasjonsnummer er rettssubjekter. I motsetning til dette vil f.eks. en avdeling av et selskap/ bedrift, ikke være et eget rettssubjekt. Outsourcing: Form for virksomhetsoverdragelse. Til forskjell fra definisjonen av virksomhetsoverdragelse, innebærer outsourcing utsetting eller overdragelse av deler av virksomheten på en slik måte at det administrative ansvaret for oppgavene overføres til en annen arbeidsgiver. Oppgavene blir vanligvis tildelt den nye arbeidsgiveren etter en forutgående anbudsprosess, og de leveres tilbake til morselskapet iht. spesifikasjoner som er avtalt i en kontrakt mellom partene. Kjernen i outsourcing gjelder overføring av driftsansvaret, og omfatter ikke nødvendigvis overdragelse av maskiner, utstyr, lokaler, innbo, teknologi og systemer etc. Det kan imidlertid la seg omfatte; enten som kjøp eller som rene overdragelser. I konserner eller store selskaper kan outsourcingsløsninger og overdragelser av driftsansvar innebære opprettelse av underliggende selskaper som etter aksjeloven ikke er et eget selskap, eller fusjoner og fisjoner av enheter innad i selskapet/ konsernet. Disse omtales gjerne som Business Partners. Er det nye selskapet som overtar driftsansvaret å anse som et eget rettssubjekt faller dette inn under begrepet virksomhetsoverdragelse. Er ikke det nye selskapet et eget rettssubjekt vil dette kunne anses som omorganisering. Out- tasking: Å la arbeidsoppgaver i bedriften bli ivaretatt av innleiet arbeidskraft, men på en slik måte at bedriften selv sitter med det administrative ansvaret. Bruk av vikarbyråer f.eks. er eksempel på slik praksis. Dette faller verken inn under begrepet virksomhetsoverdragelse eller omorganisering. Konkurranseutsetting: Kan banalt omtales som det samme som Outsourcing, men i offentlig istedenfor privat sektor. Benchmarking : Med hensyn på å holde kontroll med kostnadsutviklingen pålegges gjerne leverandørene (ved outsourcing) med jevne mellomrom å teste hvordan deres løsninger og priser faller ut sammenlignet med det som kan oppnår hos et antall andre leverandører i bransjen. Slik sett etablerer man en standard og et apparat for å gi oppdragsgiver tilbakemelding på om utsettingen/ outsourcingen lønner seg eller ikke. Klausul om benchmarking er selvsagt nødvendig for evaluering og oppfølging av kontrakter og avtaler med leverandørene. Buy- out : Betegnelse på strategi hos leverandørbedrifter ved outsourcing, eller ny erverver etter virksomhetsoverdragelse, som tar sikte på å tilby høyere individuelle lønnsbetingelser i den nye bedriften i bytte mot krav om tariffavtale. 5

6 2.0 NÅR OUTSOURCING ER PÅ PLANLEGGINGSSTADIET I det en bedriftsledelse presenterer et forslag om outsourcing er det viktig, og ofte særdeles relevant, å gå kritisk gjennom de argumentene ledelsen presenterer til støtte for forslaget. Ofte er ledelsens ønske om besparelser og kostnadseffektivitet lengre fremme i bevisstheten enn et fokus på en nødvendig forutgående konsekvensutredning og effekter av et slikt forslag. En god prosess starter derfor med gode spørsmål. Et forhold som tilsier at dette er dobbelt viktig er at bedriftenes og konsulentselskapenes (som ofte selger og tilrettelegger for outsourcing på oppdrag) argumentasjon tenderer mot å være standardisert. 2.1 ARGUMENTENE FOR. ER DE VEL FUNDERTE? Her følger et knippe av de vanligste argumentene det vil være nyttig å kreve svar på. Disse er for enkelthets skyld gruppert i forhold til vekten i argumentet; økonomi, kvalitet, fleksibilitet etc. Dette er gjort for bedre å se enkelte fellestrekk ved ulike argumenter. Fellestrekkene blir forsøkt kommentert i slutten av hvert avsnitt med tanke på motargumentasjon, relevante spørsmål en bør sikre seg svar på, og effekter og konsekvenser av outsourcingen som spesielt berører dette punkt ARGUMENTER SOM VEDRØRER ØKONOMI OG KOSTNADSKUTT 1. Outsourcing er en nødvendig del av bedriftens program for å redusere kostnader. Hvordan er regnestykket satt opp? Hvordan er våre egne kostnader beregnet? Er det i det hele tatt gitt rom for vurdering/ forsøkt intern omlegging med tanke på rene kostnadsbesparelser? 2. La de som er best på renhold, kantine, transport, IT, osv. gjøre jobben. Da blir det både billigere og bedre. Hva er det som hindrer bedriften i å løse disse oppgavene effektivt og godt slik det er i dag? Hvorfor kan andre levere tjenestene billigere? Fellestrekk: Kostnadskutt vil trolig alltid være et hovedpoeng med en gang det blir snakk om outsourcing eller for den saks skyld virksomhetsoverdragelser. Det er også et element som ligger under og går igjen i nesten alle argumenter vedrørende utsetting av tjenester. Hvor nært knyttet det er til de andre argumentene vil du også kunne se under. Det er derfor vanskelig å behandle separat. Generelt sett er det imidlertid viktig å bite seg merke i at det kan dukke opp mange skjulte negative økonomiske effekter av outsourcing for bedriften. Det er grunn til å advare mot at ønsker om å redusere kostnader blir eneste årsak til outsourcing eller virksomhetsoverdragelse. For det første finnes det mange eksempler på mislykkete outsourcinger, hvor heller ikke kostnadene har blitt redusert. Dernest må man ha klart for seg at det kan vise seg dyrt ikke å ha kompetanse, men basere seg på å leie inn denne, over tid. Leverandørens priser er ofte gitt for en forholdsvis lang periode (fra 3-5 og helt opp til 8-10 år). Det 6

7 betyr at den rasjonaliseringsgevinsten som normalt kommer over tid, som følge av teknologiutvikling mm., vil gi gradvis økende marginer for leverandøren. Priser som gir en forholdsvis svak lønnsomhet de første årene skal gi god lønnsomhet mot slutten av perioden. Dersom tjenesten ble beholdt i egen bedrift, må en kunne regne med at også bedriften selv vil kunne nyte godt av en slik trendmessig reduksjon i kostnadsnivået for tjenestene. Det er altså ikke gitt at det nødvendigvis er god butikk å sette tjenestene ut til andre. Et meget viktig poeng er derfor om man i tilstrekkelig grad har forsøkt selv innad før man setter den fikse ideen om at alle andre kan gjøre det så mye bedre ut i livet. Kan man med enkle eller ikke fullt så enkle (og litt dyrere) midler selv få til en effektivitets og kostnadsbesparelse som en engangsinvestering, er dette god butikk i forhold til en innleiet tjeneste man samtidig stadig utarmer kompetanse på i egen bedrift. Andre ting man må ta høyde for er at det vil for eksempel faktureres ekstra for alle arbeidsoperasjoner som ikke direkte er omtalt i kontrakten med leverandørene. Ta bare en så banal ting som ekstra servering av kaffe på et møterom. Ofte har man også interne bestemmelser om at slikt skal være avtalt en dag eller så i forveien, men svært ofte strekker faste medarbeidere seg litt ekstra, og stiller sporty opp og serverer interne og eksterne det de måtte ønske. Isolert sett er dette kanskje ingen stor sak, men poenger er at evnen til å skape stemning er vanskelig å prissette, likeså lojalitet, interesse, engasjement, yrkesstolthet og trivsel. Dette er ting som spiller inn på måten den faste arbeidsstyrken gjør jobben sin på, og er et bidrag til de endelige resultater. Her skal man dessuten være klar over at det ligger store skjulte kostnader i dårlig effektivitet som følge av lojalitetskonflikt, tillitsvikt og usikre, umotiverte medarbeidere. Dette er kostnader for bedriften som vil begynne å løpe fra dag én man begynner å lufte spørsmålet. Kanskje spinninga går opp i vinninga allerede her? Det er dessuten mye stæsj rundt outsourcingen (konsulenter, byråer, events o.a.) som drar med seg kostnader. Er det helt sikkert at det ikke er et forhastet genialt forslag fra en leder som gjerne vil virke handlekraftig bedriften her har med å gjøre? KJERNEVIRKSOMHET, KOMPETANSEHEVING OG KVALITET 1. Det er lurt å outsource/ konkurranseutsette støttefunksjoner, for da kan bedriften konsentrere seg om kjernevirksomheten. Hvem bestemmer hva som er kjernevirksomhet? Kjernevirksomhet i dag er kanskje blitt til støttefunksjon i morgen. En dag finner ledelsen kanskje ut at også din jobb kan settes ut? 2. Outsourcing vil gi oss tilgang på spesialkompetanse som bedriften ikke har selv. Er dette en kompetanse som bedriften selv ikke kan skaffe seg? Dette kan leses som direkte kritikk av deg som arbeidstaker. Føler du at du er gitt tilstrekkelig mulighet til å opparbeide deg den spesialkompetansen som er så sårt tiltrengt? Kunne problemet vært løst og effektiviteten øket med intern kompetanseheving? Hvis det ikke finnes tilstrekkelig kompetanse innad i 7

8 bedriften, hvordan vil da mulighetene fremover være til å kontrollere og følge opp leverandører etter at virksomheten er satt ut? Blir ikke bedriften direkte sårbar med en slik strategi? Fellestrekk: Noen selskaper velger et teknologisk utgangspunkt for sin definisjon av kjernevirksomhet. De ser på alt som er basert på egen teknologi, eventuelt også oppgaver som er direkte koplet opp mot eller som involverer egen teknologi, som kjernevirksomhet. Andre velger et mer finansielt utgangspunkt, og lar fordelingen mellom egenproduksjon og outsourcing bli avgjort av hva som gir den største fortjenesten. Atter andre rendyrker det de kaller verdiskapingskjeden og definerer denne som sin kjernevirksomhet. I prinsippet kan alt outsources og det er selskapets ledelse som til enhver tid definerer hva den vil anse som bedriftens kjerneoppgave(r). Strategidiskusjoner eller utskiftninger i ledelsen kan med andre ord føre til at en bedrift endrer oppfatning av hva som skal være dens kjernevirksomhet. Nye tanker på disse områdene kan altså raskt få store konsekvenser for de ansatte i bedriftene, så vær på vakt! Foreløpig virker det som om outsourcing har blitt gjennomført etter (i hovedsak) to modeller. Mest vanlig er det at selskapene selv forhandler med et antall leverandører på de områdene hvor de har bestemt seg for å sette ut virksomhet. Alternativet er å forhandle med én motpart om en såkalt facilities managementkontrakt (FM- kontrakt). Dette selskapet er leverandør av og ansvarlig for hele pakken av tjenester som blir satt ut, og inngår i sin tur kontrakter med det antall underleverandører som er nødvendig på de ulike områder. Ofte blir tradisjonelle stabs- og støttefunksjoner lavt prioritert i bedriftene, noe som ofte fører til at det ikke blir gjort nok for å sikre kompetansen på de områdene det her er snakk om. For å holde i gang IT- systemer, sikre en effektiv logistikk osv., blir det ofte leid inn konsulenter. At svaret på dette automatisk skulle være permanent utsetting av tjenestene synes noe søkt. På mange måter kan dette ses som en noe overdrevet salgspropaganda fra leverandørbransjen. Kvaliteten på ulike tjenester i en bedrift er både avhengig av den prioritet oppgavene har fått, av de systemer som er bygd opp og de mennesker som arbeider der. Det er fullt mulig å organisere egenproduserte tjenester effektivt og sørge for at ens egne medarbeidere har tilstrekkelig kompetanse. Pa den andre siden er det slett ikke gitt at personer har større kompetanse og bedre evne til å løse oppgavene fordi om de er ansatt i en leverandørbedrift, selv når vi snakker om dennes kjernevirksomhet. Potensielt sett representerer outsourcing en stor fare og sannsynlighet for at spisskompetanse og generell kompetanse som er ervervet gjennom lang fartstid i selskapet nå vil forsvinne ut av bedriftens kontroll. At kvaliteten nødvendigvis skal bli bedre gjennom utsetting av tjenesten(e) er det derfor ikke grunnlag for å hevde på generell basis. Alle bedrifter har folk med meget god, god og ikke fullt så god kompetanse. En leverandør er ikke annerledes i så måte. En leverandør har sine egne hensyn å ta for å optimalisere sine resultater, og vil etter behov omplassere sin kjernekompetanse der den trengs mest i øyeblikket. At din bedrift skal bli en foretrukket kunde i alle sammenhenger er ikke gitt. Ved samarbeid kunde/ konsulent er suksesskriterium nr. 1 at man nøye spesifiserer hva som skal gjøres, og har klare målsetninger. Kriterium nr. 2 er at man får en person som kan faget sitt godt, og at man oppnår en god personlig relasjon med vedkommende. Det fortvilte er at når man så har oppnådd disse relasjonene blir vedkommende kalt tilbake til sin egen bedrift, og man får en ny person som man 8

9 skal bli kjent med. Dette er stor fare for ved en outsourcing av tjenester som før fantes innomhus RISIKOREDUKSJON OG FLEKSIBILITET 1. Outsourcing gir bedriften økt fleksibilitet. Man kan lettere endre volumet på innleide tjenester når behovene endrer seg, og man kan bytte leverandør dersom kvaliteten ikke er god nok. Hva betaler man for en slik fleksibilitet? Outsourcingskontrakter løper normalt over minst 3-4 år, og det koster å få dem endret. Hvor fleksible er vi etter en stund, når vi ikke lenger har egen kompetanse til å evaluere standard og kostnader med den jobben leverandørene gjør? 2. Outsourcing reduserer bedriftens finansielle risiko. Investeringer i tilknytning til støttetjenestene overlates til leverandørene, og faste kostnader gjøres variable. Tror du ikke man må betale leverandører for at de skal ta over investeringer og risiko? Hvilken sikkerhet har man for at leverandøren til stadighet er enig og villig til å investere i nettopp din bedrift? Har ikke leverandøren flere kunder? Hva er det som da tilsier at din bedrift alltid vil stå øverst på prioriteringslisten? Fellestrekk: For effektivt å kunne utnytte det fleksibilitetspotensial som ligger i en outsourcingsløsning, fordres at man har en godt gjennomarbeidet kontrakt gjerne med målbare minimumskrav på servicestandarden som derigjennom også muliggjør å komme raskt ut av, eller endre betingelsene i kontrakten om det er dette som er ønskelig. Det er altså ingen automatikk i at fleksibiliteten ved outsourcingsløsninger nødvendigvis vil være så mye bedre enn den er for bedriften i dag. Dessuten skal man altså være klar over at man betaler for denne type fleksibilitet, enten den benyttes eller ikke. Fleksibilitet for din bedrift, vil være økt risiko for leverandøren. I tillegg skal man være klar over at man ikke vil få færre områder, men andre og nye områder å holde orden på når man outsourcer. Et behov vil melde seg for å administrere, følge opp og kostnadskontrollere tjenesten leverandørene tar over. Istedenfor at ledelsen har fokus på det faglige, får man fokus på de kommersielle sidene av f.eks. IT- drift. Hvem skal da følge opp de vesentlige beslutningene som leverandøren tar, f.eks. på bruk av teknologi? Man skal være meget oppegående teknologisk for å følge opp og forstå hva leverandørene gjør på teknologisiden, ellers blir man lett et ja- mennesker, som kun bifaller en overbevisende argumentasjon fra leverandøren. Forestillingen om et ideelt samspill mellom leverandør og bedriften, hvor leverandøren tar beslutninger til bedriftens beste, kan synes noe naiv. Leverandøren skal først og fremst gjøre god butikk, det er hans primærmål. Dette trenger ikke alltid å samsvare med bedriftens mål BEDRET BEDRIFTSKULTUR OG NYE MULIGHETER 1. Outsourcing betyr større utviklingsmuligheter for den enkelte. Den nye arbeidsformen krever at medarbeiderne har riktig kompetanse til enhver tid. 9

10 Dette vil vel for det første være avhengig av opplærings- og kompetansehevningstilbudene til den nye leverandøren? Hvordan er dette tilbudet i den nye bedriften? Kompetanseutvikling koster penger. Hvordan er økonomien og de ansattes erfaring med dette i det nye selskapet? Hvis den nye leverandøren allerede har presset pris langt under eksisterende kostnader, hva er det da som tilsier at bedriften har råd til så utstrakt satsing på kompetanseheving? Innebærer ikke dette også en trussel for de som blir med over? Hvem er det som sier at ikke du kan bli veid og funnet kompetansemessig for lett med en gang du har skiftet arbeidsgiver? 2. Vi må utvikle en god bedriftskultur, slik at vi holder på gode medarbeidere og trekker til oss de beste utenfra. Det er bare lønnsomme arbeidsplasser som er trygge arbeidsplasser. Vil de beste ønske seg til en bedrift hvor ledelsen løper fra utfordringer og arbeidsgiveransvar, og tyr til outsourcing hver gang de tror andre kan gjøre jobben bedre og billigere? Hva skjer med samholdet når noen medarbeidere blir, og andre står i fare for å bli solgt ut? Hva skjer når deres inntekt blir vår kostnad? Betyr ikke outsourcing lojalitetskonflikter som river ned det samholdet vi trenger? Vil ikke svekket tillit også bety at bedriften selvpåfører seg en betydelig økonomisk utgift? Fellestrekk: Bedriften din ønsker kanskje at tidligere ansatte skal fortsette å arbeide for bedriften gjennom underleverandører. Hvordan kan selskapet tro at motivasjonen beholdes hos de arbeidstakerne som ikke er ønsket i bedriften? Egne ansatte vil også gjennomgående være mer stabile enn konsulenter som arbeider for bedriften gjennom et leverandørselskap. Dette vil ha betydning for vedlikehold av bedriftens interne nettverk og best mulig flyt i de tverrgående prosesser. Mange har et helhetsperspektiv nettopp fordi de har arbeidet i ulike deler av selskapet. Dette er vanskeligere for konsulenter og innleiet personell på kortere kontrakter å opparbeide, så vel som å anvende for å kunne prioritere riktig i det daglige arbeidet. Ansatte hos underleverandører har sin lojalitet der. Sikkerhet ANDRE FORHOLD DET ER VIKTIG Å VÆRE KLAR OVER Ansatte innen støttefunksjonene kommer svært ofte borti fortrolige og sensitive opplysninger skriftlig eller muntlig. Man må kunne anta at muligheten for lekkasjer og sikringsbrudd er større fra leverandøransatte enn fra egne ansatte fordi man ikke har samme lojalitet til selskapet som arbeidsgiver eller til kolleger. Således er sikkerheten et moment som må overveies med kritisk blikk når det blir snakk om outsourcing. Renommé og samfunnsmessig ansvar Hva slags kultur, og hvilke prinsipper avsløres med et forslag om outsourcing? I de tider da taylorisme og tidsstudier herjet var hver enkelt et utskiftbart tannhjul på veien mot et ferdig produkt. Denne filosofien ble forlatt for flere tiår siden og erstattet med mer humanistiske prinsipper. Helhetstenkning har heldigvis overtatt i større grad, og med hermeneutikken råder aksept for å kunne se helheten som noe mer enn summen av delene som utgjør den. Et godt og trygt arbeidsmiljø, 10

11 der medarbeidere står på for hverandre som et utrykk for yrkesstolthet og tilhørighet, smitter over og brer seg på tvers innen bedriften. På sikt bidrar dette til god arbeidslyst og bra resultater. Denne typen av synergier undermineres med outsourcing. Outsourcing innebærer et kynisk prinsipp om at når bedriften ikke har bruk for deg lenger, da kan bedriften kvitte seg med deg. Mennesker tingliggjøres og kan skyves inn og ut av organisasjonen etter hvert som det passer. Utskilling av viktige funksjoner og fraskrivelse av arbeidsgiveransvaret for store grupper ansatte vil nødvendigvis forringe verdien av samarbeid og redusere det potensial som et godt samarbeid har. Ikke bare fordi prosessen i seg selv fører til et dårligere samarbeidsklima, men også fordi mange av dagens ansatte vil være ansatt i andre selskaper (leverandører) og dermed ikke delta i samarbeidsfora etc. i selskapet. For mange vil de dessuten komme til å være organisert i helt andre fagforbund fordi leverandørfirmaene tilhører andre bransjer. Tenk over hvorfor det er mulig for andre å levere tjenestene så mye billigere. Det er ikke nødvendigvis fordi din egen bedrift driver så forferdelig byråkratisk og ineffektivt. Kan det være fordi leverandørene har ansatte med dårlige lønns- og arbeidsvilkår? Er det mer akseptabelt å bedre våre resultater ved å presse ned lønns- og arbeidsvilkårene til innleide arbeidstakere? Outsourcingstilhengere synes å hoppe over at det momentet at det alltid er noen som må betale prisen for den økte fleksibiliteten ved utsettingsløsninger. Selv om din bedrift i en gitt situasjon kan innskrenke volumet og omfanget av de innleide tjenestene uten at det berører noen på din bedrift, må jo bemanningen kuttes i det firmaet arbeidsoppgavene er satt ut til. Hittil har det smertefulle i slike prosesser blitt holdt i sjakk av at hele outsourcingsbransjen er i vekst. Da kan mindre arbeid for leverandørbedriftene ett sted kompenseres med nye oppgaver et annet. I disse tider, er gjennomgangsmelodien ofte knyttet til fynd- ord som merkevarebygging, standing, market value, rykte og ry. Hvor lønnsomt vil det være for bedriften at det får sette seg et rykte om at bedriften driver kynisk med sine egne ansatte? har ikke heller arbeidslivet en etisk side, en etisk dimensjon som skal ivaretas? Dessuten, og avslutningsvis. Man må igjen spørre seg; Har standardisering og kostnadsbesparelse noe med outsourcing eller ikke å gjøre? Kan man ikke løse utfordringer om økt lønnsomhet gjennom strek styring (god ledelse), og ved å lage faglige strategier og deretter stå på dem? Om man mister tillit, tar det lang tid å bygge den opp igjen. Hva koster svekket engasjement og lojalitet hos de ansatte i penger? MOMENTER DET KAN VÆRE VIKTIG Å UTFORDRE LEDELSEN PÅ I DENNE FASEN Det gjelder i denne fasen å vær medspiller i prosessen så langt det lar seg gjøre. Dette har de tillitsvalgte også rett til etter hovedavtalens 9.3, 9.4 og 9.5 der særlig bestemmelsene i 9.5 fastslår retten til drøftelser om selskapsrettslige forhold knyttet til bl.a. overdragelse av virksomheten. Her slås det fast at bedriftens ledelse skal drøfte slike forhold så tidlig som mulig i arbeidsutvalg eller på annen måte med de tillitsvalgte. En rimelig tolkning av uttrykket så tidlig som mulig er straks dette er kjent, eller verserer som plan for bedriftsledelsen. 11

12 Det gjelder å lære seg argumentene som skissert over. Lær deg dem, og bruk dem flittig som motsvar mot ledelsens planer. I tilegg burde du utfordre ledelsen i din bedrift på følgende poenger som presenteres som kjernen i et vellykket samarbeid om outsourcing. Uansett vedtak om outsourcing eller ikke; den endelige avgjørelsen bør være fundert på et grunnlag der de følgende punktene er realisert: Etablering av en felles visjon for outsourcingen. Konsulentbyrået PA hevder mislykket outsourcing vanligvis er resultatet av to grunnleggende feil; for det første er utgangspunktet for å sette ut oppgaver taktisk i stedet for strategisk begrunnet. For det andre er håndteringen av outsourcingsavtalen preget av motsetninger mellom innkjøper og leverandør i stedet for samarbeid. Toppledelsen må derfor først og fremst formulere målene med outsourcingen og skape forståelse for hvorfor et slikt skritt vil tjene organisasjonen. Det viktigste er, hvis den outsourcete oppgaven ikke er en kjerneoppgave, at den energi som tidligere ble brukt på dette nå kan rettes inn mot viktigere oppgaver, hvis ikke er de potensielle ulempene med outsourcingen at man mister kontrollen over en ressurs. Det er altså nødvendig å forstå kostnadene med en oppgave, og å kunne drive den godt før man evaluerer potensialet fra en eventuell outsourcing. Hvis ikke vil man sannsynligvis sette i gang med outsourcing på feil grunnlag, og komme til å gi den som tar over oppgavene en fortjeneste som man likegodt kunne oppnådd selv. Innledes samarbeidet på denne bakgrunn, er det sannsynlig at det blir mislykket og smertefullt. En felles visjon forutsetter av begge parter (innkjøper og leverandør) må bidra. En god leverandør kan hjelpe til med å definere realistiske forutsetninger og mulige gevinster. Kontrakter kan mislykkes fordi kravene blir spesifisert for detaljert, slik at det er lite rom for improvisasjon og utvikling underveis, eller enda viktigere; at det er lite rom for leverandørene til å tilpasse seg de endringer i klientens forretningsmessige behov som med lovmessighet vil komme. Påse at prosessen med å bestemme om outsourcing er riktig gjennomløper sentrale steg: Identifiser først og fremst behovene slik det ble omtalt over. Forbered og distribuer deretter et tilbudsgrunnlag til aktuelle leverandører. Analyser og vurder deretter de innkomne tilbud i tillegg til en mer helhetlig evaluering/ vurdering av leverandørbedriften. Siden forhandles kontraktene før outsourcingen tilsutt implementeres. Det burde utformes en fremgangsmåte som beskriver de ulike fasene, og en prosjektplan som muliggjør grundig evaluering. Teamet bør ha med representanter for brukere som blir sterkt berørt av outsourcingen, og rett til slik deltagelse kan nettopp hevdes med referanse til hovedavtalens 9.4 og 9.5 (se over). Blir det ikke invitert til deltagelse fra bedriftens side, må en påberope seg rett til drøftelser om informasjon, samarbeid og medbestemmelse etter de generelle retningslinjer beskrevet i hovedavtalens kapittel 9. Rett til drøfting og informasjon vedr. virksomhetsoverdragelser kan også påberopes etter AML kap. XII A 73 E. Etabler en standard på tjenestene som utførselen skal måles mot. Effektive målemetoder motiverer leverandøren til å levere tjenester som bidrar til klientens foretningsmessige målsetninger. Spesifiser heller kravene i forhold til hvilke resultater som skal komme ut enn hvilke ressurser som skal settes inn. Selv om det kan være vanskelig å definere en klar standard på tjenestene, er dette en uhyre effektiv måte å sikre høy 12

13 kvalitet på, særlig hvis det er knyttet til tap eller vinning hvis utførselen ligger under eller over standarden (m.a.o. aktiv bruk av incentiver overfor leverandør). Etabler klare kommunikasjonssystemer. Enkle, veldefinerte oppgaver, som vask, kantine mv. forutsetter løpende kontakt mellom partene om utførselen, med formelle rapporter om hva som er gjort og med betaling deretter. Men om, eller etter hvert som oppgavene blir mer komplekse er det behov for en mer aktiv kommunikasjon. Det kan medføre at planleggingen av tjenestene må gjennomføres i fellesskap, at problemløsning og diskusjoner om forandringer og forbedringer, samt endringer i bemanning, må involvere begge parter. Dette må komme i tillegg til månedlige rapporter om nivået på utførselen sammenliknet med avtalt standard, om pris og problemer som er avdekket. Utvikle en klar plan for håndtering av kriser. Spesielt viktig er avtalt rett til å kunne komme seg ut av kontrakten. Dessverre viser det seg at samarbeid bryter sammen, selv om begge parter har de beste intensjoner, og en kriseplan skal vise veien enten til en midlertidig atskillelse eller skilsmisse. Og selv om en kriseplan ideelt sett aldri bør komme i bruk, er det åpenbart at den må være på plass før krisetilstanden inntrer. Her bør man i forkant ha tenkt gjennom alle forhold som kan føre til at kontrakten ikke fungerer. Hoveddelen av enhver kriseplan er konsentrert rundt personalspørsmål. Ta hånd om personalspørsmålene. Et av de første steg som bør tas i forhold til kommunikasjon er å lage en effektiv kanal som kan matche de ryktene som kommer til å gå. Ulike former for kommunikasjon (som nyhetsbrev eller møter med hele organisasjonen) kan bidra til at riktig informasjon spres like effektivt som ryktene. Det er viktig å holde de ansatte og tillitsvalgte informert på alle steg i prosessen, og å lage ordninger som er rettferdige for dem. Organisasjonen selger ofte mer enn noen fysiske oppgaver til sin outsourcingsleverandør, - man gir også bort medarbeidere. Kundens ansatte kan ofte bli leverandørens ansatte, og personer som mener seg dårlig behandlet kan være i stand til å sette et system ut av funksjon. Og uansett pragmatisme, så er det riktig å behandle folk på en anstendig måte. Fremfor alt er det viktig at alle de involverte føler at de er tatt hensyn til under prosessen. Det er et vesentlig poeng i denne sammenheng at tillitsvalgte og representanter fra (berørte) arbeidstakere evner å by på seg selv som ressurs og samarbeidspartner overfor ledelsen i planleggingsfasen, i stedet for å bli oppfattet som kjepper i hjulet. Sannsynligvis resulterer tilstedeværelse og saklig argumentert debatt i de riktige fora i bedre påvirkning og muligheter for styring i spørsmålet, enn prinsipiell motstand og vedtak trukket ned over hodet. I denne fasen er det viktigste at ledelsen blir seg bevisst at outsourcingsspørsmål ikke kan vedtas uten forutgående vurdering og analyse der du/ dere må sikre dere mulighet for deltagelse og påvirkning. 2.2 OPPSUMMERING Outsourcing er en trend i tiden. Det er derfor ingen grunn til å vente med å diskutere dette helt til den faktiske situasjonen er der. Denne type situasjoner utfordrer fagbevegelse og tillitsmannapparet gjennom å stille større krav til kunnskap. Et minimum er at styret i klubben leser i gjennom denne utredningen, 13

14 og om mulig diskuterer de grunnleggende spørsmål; er outsourcing det rette svaret på de utfordringene bedriften står overfor?, Er oppslutning om beinharde rasjonaliseringer internt, for å bli konkurransedyktig, et bedre alternativ enn outsourcing?, Er det likegyldig om virksomhetsoverdragelsen er begrenset eller omfattende?, Hvordan vil en virksomhetsoverdragelse påvirke arbeidsmiljø og bedriftskultur?, Er det tatt tilstrekkelig hensyn til at tap av kompetanse ikke fratar bedriften mulighet for å kontrollere det utsatte arbeidet og om nødvendig kunne ta tjenesten tilbake? For fagbevegelse og tillitsvalgte er det ikke riktig å støtte et vedtak om utsetting dersom det ikke har vært en forutgående prosess med sikte på å besvare slike spørsmål. Imidlertid er det viktig å huske på at bedriften har styringsrett 1 over eget foretak, og vil de outsource så vil de outsource! Det er lite å få gjort med akkurat det. Men det er ekstremt viktig å kunne være deltaker i prosessen helt frem til avgjørelsen er tatt, og outsourcingen dermed blir unngåelig. Unngå for all del å bli passiv i forhold til prosessen. Å ikke bli passiv, krever erfaringsvis egeninnsats. Masse egeninnsats; Utarbeid en oversikt over hva du/ dere trenger av materialet fra bedriftsledelsen for å kunne danne en oppfatning av bedriftens problemer, hvorfor man mener outsourcing er løsningen på dette, hva som skal til av andre tiltak for besparelser/ effektivitetsøkninger i den størrelsesorden som er nødvendig. 9.7 i Hovedavtalen stadfester at de tillitsvalgte på forespørsel skal forelegges regnskaper og årsoppgjør (om det er fastsatt). Videre skal det gis innsyn i forhold som vedrører bedriftens økonomiske situasjon i den grad de tillitsvalgte har bruk for slik informasjon for å ivareta medlemmenes interesser, med henvisning til og støtte i 9.3 første strekpunkt, 9.4 og 9.5. Gjør deg/ dere likevel ikke den bjørnetjenesten å komme på kant med ledelsen om man ikke får alt og litt til. I henhold til Hovedavtalens 9.8 har tillitsvalgte anledning til å benytte ekstern rådgiver. Det kan være aktuelt i saker som dette, men før en gjør det bør man ha en konkret ide/ et materiale som vedkommende kan vurdere. Å bare bruke retten fordi man har rett til det, kan virke mot sin hensikt og forsure forholdet til ledelsen. Uansett bør man først koble inn forbundet sentralt i saker som dette. Krev rett til deltagelse! Etter Hovedavtalens 9.1 eksisterer en felles plikt for bedriftens ledelse, de ansatte og deres tillitsvalgte, [til] å ta initiativ ( ) og aktivt støtte opp om og medvirke til samarbeid. Dessuten skal bedriften med de tillitsvalgte drøfte saker som dette etter avtalens 9.3 første strekpunkt, 9.4 første strekpunkt, og særlig 9.5 første strekpunkt i bedriftens arbeidsutvalg (AU). Ta også opp saken i andre styrende organer styre, representantskap, BU osv. Bedriften har i tillegg etter all sannsynlighet en prosjekt- eller arbeidsgruppe som jobber med outsourcingsspørsmålet. Etter 9.2 kan det i denne sammenheng være svært aktuelt å appellere til deltagelse i denne med henvisning til paragrafens tekst om at det [v]ed etablering av 1 Arbeidsgivers styringsrett kan defineres som: Arbeidsgivers rett til å ansette og til å si opp arbeidstakere, til å lede, fordele og kontrollere arbeidet.. Hva som skal produseres og hvordan dette skal produseres, er en beslutning som i hovedsak ligger hos arbeidsgiver. Arbeidsgiver avgjør også hvordan bedriften skal organiseres. 14

15 arbeids-, prosjekt- og styringsgrupper innen bedriften, som ikke er en fast del av bedriftsorganisasjonen, skal ( ) berørte ansatte sikres reell innflytelse. De tillitsvalgte skal sikres reell innflytelse [også] på gruppens sammensetning og mandat. Representanter for de forskjellige deler av organisasjonen tas med i arbeidet med å utvikle ( ) organisasjons- ( ) former. Det slås også fast at drøftelser om slike spørsmål skal gjennomføres når en av partene ber om det. De ansatte, eller representanter for de ansatte, skal etter AML 73 E også gis informasjon om virksomhetsoverdragelsen etter følgende formål: ( ) dels å gi de ansatte gjennom sine representanter en mulighet til å øve innflytelse på beslutningens innhold og gjennomføringen av den. Norsk lov er også på dette punkt strafferettslig bindende. Ta selv kontakt med aktuelle leverandørbedrifter og andre innstanser som kan være aktuelle partnere eller bidragsytere til ny/ relevant informasjon om saken. Lag en politisk kampanje mot virksomhetsoverdragelsen. Sørg for at diskusjonen kommer ut av huset få andre deler av fagbevegelsen på banen (kontakt forbundet tidlig), ta kontakt med media, bruk Internett til å lage kampanjer osv. For ledelsen er dette en kostnad de må vurdere opp mot ønsket om outsourcingen/ virksomhetsoverdragelsen. Det vil variere fra bedrift til bedrift hvor sårbare de er for denne typen aksjoner. Dersom de ansattes interesser blir fullstendig overkjørt (men bare da ), kan det være aktuelt å trekke de ansattes representanter fra alle samarbeidsorganer som ikke er lovpålagt. En slik handling er etter all sannsynlighet ikke egnet til å oppnå noen ting overfor ledelsen, annet enn harme og dårlig samarbeidsklima, men kan som et siste virkemiddel (dersom alle andre muligheter er forsøkt resultatløst) stresse ledelsen mht. at de får et dårlig ry utad. Vurder for all del en ev. gevinst av et slikt tiltak holdt mot ulempene før du/ dere forsøker dette! 3.0 NÅR VIRKSOMHETSOVERDRAGELSEN ER VEDTATT Hovedsaken nå er å sørge for best mulig betingelser for de som blir berørt og sikre at virksomhetsoverdragelsen ikke undergraver de tillitsvalgtes og fagbevegelsens posisjon i bedriften. Ideelt sett burde man så tidlig som mulig utarbeide elementer til en avtale med ledelsen. En må ha i bakhodet at arbeidsmiljøloven (AML) er en minimumslov, så man står langt fra støtt bare med denne i hånden. I tillegg kan viktige punkter i en avtale med ledelsen omfatte; - Ingen avtale om virksomhetsoverdragelse (gjelder særlig outsourcing) uten grundige forundersøkelser (se forrige punkt). De ansatte/ tillitsvalgte skal kreve deltakelse i arbeidet med forundersøkelsen. - Ingen overdragelse til firmaer som ikke har tariffavtale eller er villig til å opprette dette. Det er ikke tilstrekkelig at de som blir med over får samme eller bedre vilkår. Arbeidsgivere at typen Andersen Consulting skal ikke ha mulighet til Buyout og medvirke til et fagforeningsfritt arbeidsliv. 15

16 - Forholdene må legges til rette for samarbeid mellom fagforeningene dersom virksomhetsoverdragelsen skulle føre til flere fagforeninger. - Det må settes av nok tid for de tillitsvalgte og de som skal delta i gruppene. 3.1 DINE RETTIGHETER VED VIRKSOMHETSOVERDRAGELSER Bestemmelser om vern av arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelser har vi i arbeidsmiljøloven (heretter kalt AML ) kapittel XII A ( 73 A 73 E). Reglene ble tilføyd loven ved implementering av EUs rådsdirektiv 77/ 187/ EØF om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning om ivaretakelse a arbeidstakernes rettigheter ved overdragelse av foretak, bedrifter eller deler av bedrifter, og trådte i kraft (samtidig med EØS- avtalen). Lovendringen var en oppfyllelse av Norges folkerettslige plikter i forhold til EØSavtalen. Direktivet er et minimumsdirektiv og Norge har i hovedsak gjennomført direktivets minimumsregler. I forhold til EU- direktivet er norsk lovgivning bedre på ett punkt; den plasserer ansvaret for at arbeidstakerens rettigheter (slik de følger av arbeidsavtale eller arbeidsforhold) blir ivaretatt både hos tidligere og hos ny arbeidsgiver. Det grunnleggende formålet med bestemmelsene er å sikre at virksomhetsoverdragelser i seg selv ikke brukes som utgangspunkt for å si opp arbeidstakere, samt at deres tariffbestemte rettigheter skal følge med til den nye arbeidsgiveren. Vilkåret for at bestemmelsene kommer til anvendelse er at arbeidstakeren kan godtgjøre at det foreligger et arbeidsforhold hos den arbeidsgiveren som i utgangspunktet har hatt ansvar for virksomheten. Alle arbeidstakere har etter AML 55 B krav på en slik skriftlig arbeidsavtale, der det normalt også vil være stadfestet et arbeidsforhold. Reglenes anvendelse: Innehaver : ARBEIDSMILJØLOVENS KAP. XII A, 73 Reglene om virksomhetsoverdragelse sikrer at endringer i eierforhold eller andre endringer på arbeidsgiversiden ikke medfører dårligere rettigheter for arbeidstakerne. Reglene får anvendelse ved overføring til en annen innehaver (jf. definisjonen først i utredingen). Med innehaver menes den fysiske eller juridiske person som har det rettslige ansvaret for driften av virksomheten. Det innebærer at reglene får anvendelse på overdragelser som favner videre enn rene eierskifter. Eksempelvis vil skifte av leier også omfattes. Det avgjørende kriterium er som sagt om det har skjedd noen endringer mht. den fysiske eller juridiske person som er ansvarlig for driften av selskapet. Virksomhet og del av virksomhet : Etter ordlyden i AML 73 A vil gjenstand for overdragelse være virksomhet eller del av virksomhet. Det gis ingen avgrensning mht. type virksomhet eller aktivitet. Den juridiske form på virksomheten vil ikke ha noen betydning, dvs. om det dreier seg om et aksjeselskap, personlig eid selskap, stiftelse, osv. Det er heller ingen forutsetning at den virksomhet det gjelder driver forretningsmessig drift. 16

17 Eksempelvis vil bestemmelsene også få anvendelse på virksomheter med ideelle formål. Uttrykket del av virksomhet er i utgangspunktet ikke noe entydig, klart avgrenset uttrykk. Det er ikke knyttet noe krav til størrelse på den enhet som overføres, ei heller at overdragelsen gjelder selvstendige enheter rettslig sett. Begrepet reiser særlig to avgrensningsspørsmål; for det første må det foretas en grensedragning mot overføring av enkeltaktiva som ikke kan anses som overføring av noen selvstendig enhet. For det andre er det spørsmål om overføringen gjelder en selvstendig økonomisk enhet som bevarer sin identitet hos erververen. Mange av dommene om forståelsen av regelverket knytter seg nettopp til disse avgrensningsspørsmålene. EF- domstolen har i sin praksis oppstilt visse krav til enheten både før og etter overføringen. Før overføringen må det dreie seg om en selvstendig økonomisk enhet. Etter overføringen må den økonomiske enheten bevare sin identitet. Det er i rettspraksis lagt vekt på følgende momenter ved identitetsvurderingen: # hvilken type/ art virksomhet eller bedrift er det tale om før og etter overføringen, # om det er overført fysiske aktiva som virksomhetens lokaler, utstyr og annet løsøre, # verdien av immaterielle aktiva på overdragelsestidspunktet (blant annet goodwill), # om kundekrets overtas, # i hvor stor grad de økonomiske aktiviteter før og etter overdragelsen er de samme, og # hvor lenge virksomhetens drift eventuelt har vært innstilt. Momentlisten er ikke uttømmende, og grunnkriteriet er om det etter en samlet vurdering kan slås fast at driften etter en overføring til en annen innehaver faktisk fortsetter eller gjenoppstår med samme eller lignende aktiviteter. Ved vurderingen har EF- domstolen også trukket inn direktivets formål; å sikre arbeidstakernes rettigheter og arbeidsforholdenes kontinuitet uavhengig av innehaverforholdet. All rettspraksis tilsier også til nå at dette forholdet skal tillegges vesentlig vekt under/ som del av helhetsvurderingen (jf. for øvrig definisjon i begynnelsen av utredningen og AML Kap. XII A, 73). Overdragelsesmåten: Igjen har EF- domstolen i sin rettspraksis lagt stor vekt på formålsbetraktningen ved loven, og latt hensynet til vern av arbeidstakerne veie tungt. Det er etter domstolens praksis derfor ikke noen forutsetning at det foreligger et direkte avtaleforhold mellom den tidligere og den nye innehaver, tilstrekkelig er at overførselen av virksomheten er av avtaleretlig karakter. Trepartsforhold vil også kunne omfatte tilfeller hvor kontrakten går til en ny virksomhet som følge av en anbudsrunde. EF- domstolen har i flere saker som gjaldt anbudsforhold uttalt at det avgjørende for om bestemmelsene kommer til anvendelse i anbudstilfellene er om den aktuelle økonomiske enhet bevarer sin identitet. Som man kanskje indirekte skjønner, går mye tid med til å vurdere om typer/ situasjoner av overdragelser faller inn under begrepet virksomhetsoverdragelse, slik rammene trekkes opp i 73 A. En mer eller mindre fullskala gjennompløyning av lovteksten og tilhørende kommentarer gjort av 17

18 hobbyjurister er ikke alltid tilstrekkelig i denne sammenheng. Kontakter du forbundet, kan vi som oftest bistå med tilgang til kvalifiserte jurister. Rettighetene ved overgang: Når en først har fått slått fast at det dreier seg om en virksomhetsoverdragelse, er AMLs paragrafpunkter 73 B E de sentrale. Arbeidstakerne beholder som hovedregel alle sine rettigheter og plikter i forhold til den nye arbeidsgiver. Individuelle rettigheter: AML 73 B er den sentrale bestemmelse når det gjelder hvilke rettigheter og plikter som går over tid den nye innehaveren ved virksomhetsoverdragelsen. Paragrafen er delt opp etter hvilket grunnlag rettighetene har, slik at nr. 1 (første avsnitt i paragrafens lovtekst) regulerer individuelt avtalte rettigheter og nr. 2 (annet avsnitt i paragrafens lovtekst) tariffavtalte rettigheter. Det er bare individuelle rettigheter mellom innehaver og arbeidstaker som overføres til den nye innehaver. Disse overføres uten hensyn til om de har grunnlag i individuell avtale (nr. 1) eller tariffavtale (nr.2). Med lovens ordlyd arbeidsavtale eller arbeidsforhold i nr. 1 menes ikke bare den skriftlige arbeidsavtalen, men også regler som er muntlig bekreftet, kutymer, og lignende underforståtte normer av avtalerettslig karakter. Eksempler på individuelle rettigheter er lønnsbestemmelser, tillegg, frynsegoder, bonusavtaler, arbeidstid, arbeidsoppgaver, ansiennitet, taushetsplikt, konkurransekarantene og tittel. I utgangspunktet har man altså krav på samme stilling, med samme innhold og omfang. Det kreves ingen særskilt aktivitet for at rettighetene skal gå over til den nye innehaver ved overdragelse av virksomheten. Rettighetsovergangen skjer automatisk og ene og alene på grunnlag av overdragelsen. I motsetning til individuelle rettigheter står de kollektive rettighetene. Eksempler på slike er regler om kollektiv oppsigelse, sympatiaksjoner, rett til nye tariffavtale i tariffperioden, forhandlingsrett m.v. som nevnt i Hovedavtalen LO-NHO kap. 3 og 4. Tariffavtalen som sådan: Etter AML Kap. XII A er det bare de individuelle rettigheter etter som følger med ved en virksomhetsoverdragelse (som nevnt over). Stillingen til tariffavtalen som sådan er ikke regulert av Kap. XII A. Rettstilstanden kan kort beskrives med at den nye arbeidsgiveren (erververen) ikke blir bundet av den tariffavtale som den overdragende virksomhet var bundet av. Den nye innehaver/ arbeidsgiver er imidlertid bundet av tariffavtalens individuelle lønns- og arbeidsvilkår overfor de arbeidstakere som overføres ut avtaleperioden, jf. AML 73 B nr. 2 (se over). Tariffavtalens vilkår kan derimot ikke påberopes ved nye ansettelser. De bestemmelser som ikke overføres ved en virksomhetsoverdragelse, vil i hovedsak være slike som regulerer rettigheter og plikter avtalepartene i mellom, for eksempel bestemmelser om tillitsvalgtes arbeidsforhold, forbud mot eller vilkår 18

19 for arbeidskamp, samt regler om behandlingsmåten av så vel rettstvister som interessetvister. En ubetinget ulempe sett fra arbeidsgivers ståsted vil i forlengelsen av dette være at arbeidstakerne ikke lenger er bundet av den fredsplikt som følger av at det eksisterer en tariffavtale. Arbeidstakersiden kan derfor gå til arbeidskamp etter å ha forhandlet med arbeidsgiver og etter at fristene i hhv. AML 56 annet ledd og fristene i arbeidstvistloven 29 og 36 er overholdt. Det sentrale her er at det har vært forsøkt forhandlinger om opprettelse av ny avtale, og at en ellers forholder seg til arbeidstvistlovens bestemmelser. Valg- og reservasjonsrett: Spørsmålet om reservasjonsrett angår arbeidstakerens rett til å nekte å arbeide for erververen av virksomheten. Spørsmålet om valgretten dreier seg i hovedsak om arbeidstakerne kan velge å opprettholde arbeidsforholdet hos sin opprinnelige arbeidsgiver. Valgrett forutsetter nødvendigvis at det foreligger en reservasjonsrett. Dersom arbeidstaker har/ tilstås valgrett kreves at det må foreligge skalig grunn for oppsigelse som ikke har sin opprinnelse i selve virksomhetsoverdragelsen. EF- domstolen går paradoksalt nok lengre enn norsk Høyesterett i å slå fast at det eksisterer en klar reservasjonsrett i virksomhetsoverdragelsessaker. Retten uttaler bl.a. at Retten til selv å velge arbeidsgiver i den forstand at en kan motsette seg å ta ansettelse hos en arbeidsgiver en selv ikke har valgt, hører til de grunnleggende menneskerettigheter, bl.a. fastslått i European Social Charter artikkel 1.2 og FNs menneskerettighetserklæring artikkel Når EFdomstolen henviser til og anvender slike fundamental rights, er dette å betrakte som regler på traktatnivå, dvs. på nivå over direktivene og andre rettsakter blant sekundærlovgivningen. Også i NOU 1996:6 drøftes dommer både mht. valgretten og reservasjonsretten. Konklusjonen her heller også i retning at arbeidstaker ikke er forpliktet til å fortsette arbeidsforholdet med den nye arbeidsgiver. Til tross for dette må man som hovedregel basert på norsk juridisk gjeldene praksis ikke regne med reservasjonsrett ved virksomhetsoverdragelser i Norge. Spørsmålet blir nemlig om det å nekte å bli med over til ny arbeidsgiver er en selvstendig oppsigelsesgrunn etter norsk rett. Mot denne tolkningen står et syn om at norsk retts såkalte solidaransvar (jf. AML 73 B om at arbeidstakerne kan rette krav mot både tidligere og ny arbeidsgiver angående sine rettigheter i forbindelse med virksomhetsoverdragelser) pålegger tidligere arbeidsgiver å undersøke om det finnes annet passende arbeid i bedriften (AML 60 pkt. 2). Det er ikke annen rettspraksis i Norge i dette spørsmålet enn 4 ikke rettskraftige underrettsdommer som til dels går i motstridende retning. Den endelige rettslige avklaringen av dette spørsmålet vil ikke foreligge før en slik sak har vært oppe for Høyesterett som går direkte på dette forhold. Høyesterett er imidlertid foreløpig av den oppfatning at det for norsk juridisk teori synes som at arbeidstakerne ikke har noen alminnelig rett til å bli værende hos overdrageren. Dermed har en heller ikke allment akseptert en arbeidstaker etter norsk rett har noen generell valgrett ved virksomhetsoverdragelser, men at det finnes unntak. 19

20 Slike unntak vil om vi skal tolke Høyesteretts praksis på området gjennom behandlingen av en av to saker som er ført over dette emne i Norge til nå at valgrett kan tilstås arbeidstaker, dersom overføringen til ny arbeidsgiver fører til ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon. Spørsmålet om hvilke ulemper arbeidstakere må påføres ved overføringen for at valgrett skal tilstås, bygger i stor grad på skjønn. Det synes noe usikkert hvilke momenter som vil være avgjørende ved vurderingen av om en virksomhetsoverdragelse avstedkommer slike ikke uvesentlige negative endringer som fører til at valgrett må tilstås. Utgangspunktet etter AML 73 B er at lønns- og andre tariffestede arbeidsvilkår skal opprettholdes også hos den nye arbeidsgiver, men begrenset til gjeldende tariffavtale utløper. En mulig ikke uvesentlig endring kan være at det sannsynliggjøres at endringene vil bli store etter tariffperiodens utløp. Andre forhold det kan pekes på, er spørsmål om vesentlige forskjeller i likestilling og/ eller etter- og videreutdanningsmuligheter hos ny arbeidsgiver sammenlignet med gammel arbeidsgiver. Et annet viktig moment kan være hvilke pensjonsrettigheter arbeidstakere vil få i forhold til tidligere, da dette er rettigheter som etter AML 73 B nr. 3 ikke følger med til ny arbeidsgiver. Det vil også være relevant å vurdere sannsynligheten for at de ansatte vil miste sine arbeidsplasser ved en snarlig nedbemanning hos ny arbeidsgiver. Det synes i tillegg klart at mulighetene for valgrett anses større ved overføring av en mindre del av virksomheten enn når arbeidsgiver selger hele virksomheten til ny eier. Dersom arbeidstakerne ved en virksomhetsoverdragelse har rett til å velge å bli hos sin gamle arbeidsgiver, har Høyesterett lagt til grunn at de ikke kan holde spørsmålet om utøvelse av denne retten åpent i lengre tid. Hvor lang tidsfrist arbeidstakerne har, er imidlertid uklart. Praksis peker imidlertid hen i mot at en eventuell valgrett må gjøres gjeldende innenfor et ikke angitt tidsrom, som i alle fall er vesentlig kortere enn ett år etter overdragelsen. Hvis ikke faller valgretten bort. Generell valgrett behøver ikke alltid være til arbeidstakernes gunst. Der en overtallighet eller andre organisatoriske eller økonomiske forhold gjør at tidligere innehaver må gå til oppsigelser, må alminnelige prinsipper om omplasseringsmuligheter og ansiennitet følges, og kan medføre at arbeidstakeren likevel kan sies opp. Oppsigelsesvernet: AML 73 C nr.1 (punkt 1 i paragrafteksten) gir regler om at en oppsigelse/ avskjed fra tidligere eller ny innehaver alene på grunn av overføringen er ugyldig. Det er en forbudsbestemmelse som ikke gir rom for noen saklighetsvurdering slik andre bestemmelser i AML kap. XII A gir. Hovedregelen er at arbeidstakeren ikke er beskyttet mot oppsigelse begrunnet i andre forhold, under forutsetning av at oppsigelsen er saklig begrunnet. I dette ligger også at det ved vurderingen av om den nye innehaver kan gå til oppsigelse etter overføringen, ikke kan tas utgangspunkt i om tidligere innehaver hadde grunnlag for oppsigelser begrunnet i for eksempel økonomiske forhold. Det er forholdene hos den nye innehaver som da skal vurderes. I begge tilfeller må altså de vilkår som beskrevet i AML 60 her være oppfylt. 20