1 INNLEDNING. tf ff SELMER oo."r.": Postboks l324yika,0l12oslo,norge.tlf: Faks:

Transkript

1 Hvaler kommune v/ Kommunalteknikk og eiendom Storveien Skjærhalden Oslo, 6. oktober Ansvarlig advokat: Even Berg 3IL6760-vL KLAGE PÄ VEDTAK MED PÃUEC OM RETTING PÅ DYPEDAL BRYGGE og TVANGSMULKT 1 INNLEDNING Vi viser til brev fra Hvaler kommune til Spjæringen AS datert L5. september med følgende vedtak: "Hvoler kommune pålegger Spjæringen AS herved "Å fjerne alle eiendelene dine på kommunens grunn (gnr/bnr 42/27), bryggeontegg og arealer på Dypedol innen L6. Pålegget gjelder ogsô d fjerne oppført stolpebrygge. Vi fotter somtidig vedtok om tvongsmulkt dersom pålegget ikke er etterkommet innen fristen. Denne gis som løpende dogmulkt pã 1"500 kroner per døg fro L5.L '" På vegne av Spjæringen AS ("Spjæringen"), klager vi med dette over kommunes vedtak. Vedtaket ble mottatt 15, september. Klagen er følgelig inngitt innen klagefristens utl@p. Vi ber om at kommunen foretar en fornyet vurdering av saken før den oversendes til klageinstansen. Det fremgår av vedtaket at Fylkesmannen i Østfold er klageinstans. Vi har i denne omgang ikke undersøkt dette nærmere, men påpeker at departementet er klageinstans for vedtak etter havneloven med mindre annet er forskriftsfastsatt, jf. havneloven $ 12. Saken antas å gi presedensvirkninger og innebærer midlertidig stans av lovlig utøvd yrkesfiske. Videre har saken skapt engasjement fra Fiskerlaget og er omtalt i mediene. Etter vår oppfatning bør saken behandles politisk før den eventuelt oversendes klageinstansen for avgjørelse. Vi mener at kommunens vedtak er ugyldig, og må oppheves. Vi ser også grunn til å fremheve at vi, med bakgrunn i samtalene og korrespondansen som har vært ført med kommunen, er både skuffet og overrasket over vedtaket. Som Hvaler kommune er godt kjent med har ikke Spjæringen AS og familien lversen annet ønske og formål enn å kunne utøve yrkesfiske på forutsigbare og tf ff SELMER oo."r.": Postboks l324yika,0l12oslo,norge.tlf: Faks:

2 akseptable vilkår. Vedtaket innebærer ren motarbeidelse av langvarig lovlig yrkesfiske, noe vi vanskelig kan se at Hvaler kommune er tjent med. 2 GUNNLAGET FOR KLAGEN Familien lversen og deres selskap Spjæringen AS utøver sin fiskerivirksomhet fra en brygge på Dypedal i Hvaler kommune. Fiskerivirksomheten er familiens livsgrunnlag og hovedinntektskilde, og har lang tradisjon. Virksomheten harvært drevet med utgangspunkt ifamiliens egen brygge på Dypedal, beliggende på kommunens grunn. Grunnen har vært og er leid fra Hvaler kommune iht. leiekontrakt fra Med bakgrunn i at fiskerivirksomhet har vært (og iht. offentlige vedtak er) en ønsket virksomhet i kommunen har leien vært satt til et symbolsk beløp - kr L00 i 1985-kroner. Med utgangspunkt i et ønske om å oppgradere brygga og etablere en sjøbod for virksomheten tok lversen kontakt med kommunen med ønske om kjøp av grunnen som disponeres iht. leieavtalen. Kommunen var interessert i et salg, og etter avklaringer og diskusjoner ble partene enige om en overdragelse. Etter at enighet var oppnådd, men før formelle dokumenter knyttet til overdragelsen var utarbeidet og signert, gjorde kommunen endringer i sin adnlinisl.rasjulr. Nye persulrer kurrr irr r i s kert og ltavlteforvaltttingett, og konrtlunen nektet plutselig å stå ved den enighet som var oppnådd. Kommunen uttalte da at det ikke lenger var ønskelig å selge grunnen, og at det kun var aktuelt med et fortsatt leieforhold. Kommunens endrede standpunkt satte familien lversen i en vanskelig situasjon, da familien ikke ønsker en konflikt med kommunen samtidig som forutsigbarhet for fiskerivirksomheten er avgjørende. For å søke å komme kommunens nye synspunkter i møte aksepterte lversen å innlede forhandlinger om en langsiktig leiekontrakt, som et alternativ til å kreve at kommunen giennomførte den inngåtte avtalen om overdragelse av grunn. Kommunen ble gjort oppmerksom på at lversen ville kreve den inngåtte avtalen gjennomført om det ikke ble oppnådd enighet om ny leiekontrakt. Etter at det var gjennomført flere forhandlingsm6ter så lversen seg nødt til å kontakte advokat for å håndtere situasjonen med kommunen. For å få en konstruktiv dialog med kommunen sendt vi da brev til kommunen den 26. januar 201,6.1brevet redegjøres det både for at kommunen er rettsl g forpliktet til å selge brygga til Spjæringen samtidig som det åpnes for å inngå en langsiktig leiekontrakt i stedet for en overdragelse. Brevet ble besvart av et brev fra kommunen den 29, januar med følgende innhold "Kommunens håndtering ov soken krever en større utredning somt politisk behondling. Vi vil etterkomme deres ønsker om oppdatert ovtoleutkost i word format sd snortvi hor noe konkret". Til tross for dette mottok vi aldri noe avtaleforslag fra kommunen i word. Men kommunen kontaktet lversen direkte på vårparten og tilbød da en kontrakt der leietiden var satt til L0 pluss L0 år med rett for kommunen til å si opp avtalen med to års varsel dersom kommunen trengte arealet til kommunalt formå. Den årlige leien var som utgangspunkt satt til kr ,-, men med reduksjon til kr som følge av avskrivninger av lversens kostnader til ny brygge. Det ble ingen forhandlinger om dette kontraktsforslaget og avtale ble ikke inngått. Etter dette er vi kjent med at blant andre tidligere ordfører i kommunen, Paul Henriksen, har klaget til kommunen over fiskelukt fra fiskebåten/brygga. Videre har vi fått opplyst at en av de to som har fattet vedtaket på vegne av kommunen, Jan Aspheim, er nabo til brygga og også har en rettighet på kommunal grunn i området Advokatfi rmaet Selmer DA > 2/6

3 Vi ber om at kommunen redegjør for om dette er korrekt, da dette vil ha betydning for hvorvidt Aspheim var habil til å behandle denne saken. Uavhengig av habilitetsspørsmålet er det uomtvistelig slik at kommunen helt endret syn på virksomheten på Dypedal etter mottak av klagene. lversen mottok den 6. september et nytt avtaleforslag med f6lgende hovedinnhold: o Kommunen kan si opp avtalen med 2 års varsel helt uten grunn. o Årlig leie er økt til 5L 250,-, men med reduksjon til som følge av avskrivninger av lversens kostnader til ny brygge. Avtalen forutsetter at Spjæringen bygger ny brygge til ca. kr med 20 års avskrivningstid. Tiltross for dette har kommunen lagt inn følgende klausul: "Kommunen utbetaler restverdien ved en gjensidig ovtolt oppsigelse. " (kom mu nens egen utheving). Etter avtalen kan kommunen følgelig si opp leieforholdet med to års varsel så snart ny brygge er etablert, og dette uten å betale for den. Avtalen fremstår følgelig som et rent forsøk på lure familien lversen. Og ikke nok med dette. Samtidig som avtaleforslaget ble oversendt ble det fremhevet fra kommunens side at pålegget om avvikling av virksomheten på brygga og fjerning av selve den gamle brygga måtte oppfylles innen L5. oktober (epost fra Ling Kile 6. september). Kommunen mener altså at Spjæringen først må awikle og avslutte sin fiskerivirksomhet på Dypedal, for å gjenoppta denne på det tidspunkt ny brygge eventuelt er etablert. Selv om kommunens havnesjef er revisor og ikke synes å ha den nødvendige havnefaglige kompetanse, må det kunne forventes tilstrekkelig innsikt til at yrkesfiske ikke kan utøves og håndteres på denne måten. For ordens skyld gjentas at Spjæringen vil bringe saken om kjøp av brygga inn for retten om det ikke oppnås en helhetlig akseptabel minnelig løsning med kommunen. 3 SAKSBEHANDTINGSFEIT Ut over at vedtaket kan være ugyldig på grunnlag av inhabilitet ("egnet til å svekke tilliten til Aspheims upartiskhet, jf. forvaltningsloven 5 6) er vedtaket dels rettet mot feil rettssubjekt. Vedtaket er alene rettet mot Spjæringen. Spjæringen driver virksomhet på Dypedal, men utleder ikke sine tingsrettslige rettigheter fra kommunen. Det privatrettslige forholdet mellom kommunen og familien lversen er enn så lenge begrenset til opprinnelig leieavtale med Ansgar lversen. Den delen av vedtaket som griper inn i privatrettslige forhold er følgelig rettet mot feil rettssubjekt. Spjæringen kan ikke pålegges å fjerne bryggeanlegget. For 6vrig anføres at begrunnelsen for vedtaket ikke tilfredsstiller forvaltningslovens krav, jf. forvaltningsloven Kommunen har ikke engang forsøkt å begrunne sitt syn på at havneloven 5$ 40,57 og 60 gir hjemmel til å kreve fjernet altløsøre og bryggekonstruksjonen. Det er heller ikke søkt begrunnet hvorfor kommunen "vurderer situasjonen som en sikkerhetsrisrko". Dette fremstår uansett merkelig, da kommunen selv skriver at den ikke har fulgt opp saken etter sitt forrige pålegg datert 14. mai 20t2- altså for mer enn 4 år siden. Den faktiske feilen som det er redegjort for nedenfor viser i tillegg at kommunen ikke har utredet saken tilstrekkelig før vedtak ble fattet, jf. forvaltningsloven $ L7. Advokatfirmaet Selmer DA > 3/6

4 4 FAKTISKE FEIL VED VEDTAKET Kommunen skriver blant annet følgende i vurderingen som ligger til grunn for vedtaket: "Etter vår befaring i området og med referonse til klagebrevet (se dokumentliste under <Bokgrunn>t), framstôr oreolet i liten grod ryddig og i ordentlig stond. Etter vãrt skjønn virker bruken ov areolet skjemmende i seg selv og i forhold til omgivelsene, privotiserende og til ulempe for ollmennhetens frie ferdselsrett og bruk ov området. Se dokumenterte bilder i dette brev." Og videre: "Leieovtalens ledd t hor for øvrig vilkår for bruk ov området: <Den kommunole brygge skolvære åpen for ollmenn ferdsel og skal ikke benyttes til logring av fiskeredskap o.l.>. Leietaker har i flere år misligholdt ovtolen ved å logre fiskeredskop og lignende, frysekontainer (antott), men også byggematerioler på området. Mengden hor økt sl k ot hensyn til ollmenn ferdsel, onnen godstransport, noboer, friluftsinteresser og belostning av bryggo ikke lenger er ivoretott. " Kommunen legger altså til grunn at lversens brygge på Dypedal ikke er privat, og at allmenheten har friferdsel og rett til bruk av brygga. Dette er grove feil, som må antas å ha hatt avgjørende betydning for vedtaket. lversens brygge er rent privat, og må vurderes og behandles deretter. Feilen synes å ha sin årsak i at den nye havneadministrasjonen ikke har satt seg tilstrekkelig inn i leieavtalen og praktiseringen av denne. Det er kun den kommunale bryggen som skalvære åpen for allmenn ferdsel og ikke benyttes til lagring av fiskeredskaper og lignende. lversens brygge ble kjøpt fra Fjordfisk, som tidligere drev flskemottakfra samme brygge. Farnilien lverserr l ruker fullrilursvis egelt brygge, og har heller ikke fiskeredskaper eller annet lagret på den kommunale brygga. Familien har imidlertid noen materialer til ny brygge liggende inn til fjellet på den kommunale brygga, noe kommunen muntlig har gitt tillatelse til. Dette er materialer som ble nnkjøpt for noen år siden, da det så ut til å ordne seg med en avtale med kommunen. Dersom kommunen bestrider grensen mellom kommunal og privat brygge, vil nærmere redegjørelse og dokumentasjon for dette bli fremlagt. I forlengelsen av dette ser vi grunn til å nevne at det er kommunens motvl e mot å lnngå/gjennomføre avtale med Spjæringen som er årsaken til at den gamle brygga ikke er oppgradert, og også at fiskeredskaper må ligge åpent. Spjæringen kan naturlig nok ikke etablere ny brygge uten tilstrekkelig forutsigbarhet for rettighetsforholdene. Som ledd i etableringen av ny brygge ønsker Spjæringen å bygge en sjøbod på brygga. Tegninger for dette er utarbeidet og også tidligere presentert for kommunen i en forhåndskonferanse, som lversen den gang opplevde positivt. Det nevnes til dette at tegningene også viser at det kan etableres et offentlig toalett som en del av sjøboden, da kommunen ikke har et slikt tilbud til brukerne av den kommunale brygga. 5 RETTSANVENDELSESFEIT Hjemmelsgrunnlaget for kommunes vedtak er lov om havner og farvann 5$ 40, 57 og 60. (Forvaltningsloven 5 L6 gir ikke kommunen hjemmel til å fatte vedtak, og gjelder kun saksbehandlingen). De mulige aktuelle bestemmelsene i havneloven 5 40 lyder Advokatfi rmaet Selmer DA > 4/6

5 "Eiere ov havner og havneterminoler skol sørge for ot hovneanleggene driftes og vedlikeholdes slik ot brukernes behov for hovne- og tronsporttjenester i havnen blir dekket pô en sikker og effektiv måte. Kommunen hvor hovnen ligger skal påse ot havneonlegg og løsøre som brukes i havnevirksomheten, er i forsvarlig stond. Kommunen kan gi pãlegg om forsvarlig istondsetting eller fierning ov løsøre og havneonlegg som nevnt i første punktum." Den mulig aktuelle bestemmelsen i havneloven $ 57 lyder: "Myndigheten etter loven kon pôlegge den ansvarlige å rette eller stanse forhold som er i strid med bestemmelser eller vedtok gitt i eller i medhold ov loven." Til disse bestemmelsene anføres følgende a Kravet til drift og vedlikehold skal vurderes opp mot at brygga kun benyttes og skal benyttes av én virksomhet - Spjæringens. Dette innebærer naturlig nok ikke reduserte krav til at yrkespersonellets sikkerhet, men det er ikke hensynet til Spjæringens fiskere som har begrunnet vedtaket. Vi mener at grunnvilkåret for å fatte vedtak ($ 40 første ledd) ikke er oppfylt. a lngen av bestemmelsene gir kommunen rett til å kreve at en virksomhet"fjerner olle eiendelene sine" Dette innebærer i seg selv avvikling av virksomheten, noe som selvsagt ikke er meningen med bestemmelsene. Det er utelukkende løsøre som ikke er i"forsvorlig stond", og som følge av dette kan representere en sikkerhetsrisiko, som kan kreves fjernet. a Spjæringen er enig i at brygga trenger oppgradering, men er uenig i at den representerer en sikkerhetsrisiko som kan begrunne pålegget. Et eventuelt pålegg må uansett begrenses til istandsetting. (Som redegjort for ovenfor har Spjæringen i flere år ønsket å etablere ny brygge på Dypedal). Havneloven 5 60 gir hjemmel for å ilegge tvangsmulkt hvis dette er nødvendig for å sikre at lovlige vedtak gjennomføres. Da vi anser det klart at vedtaket er ugyldig og dets forhistorie uansett gjør det uforholdsmessig å ilegge tvangsmulkt, unnlater vi å kommentere denne delen av vedtaket nærmere i denne omgang. Under alle omstendigheter mener vi at vedtaket er uforholdsmessig. I den grad det skulle være forhold på brygga som ikke er i samsvar med havnelovens bestemmelser, kan retting/utbedring oppnås med et vedtak med betydelig mindre inngripende virkning enn vedtaket som er fattet. Etter gjeldende forvaltningsrett vil slik uforholdsmessighet alene medføre ugyldighet. 6 UTSETTENDE VIRKNING, SAKSKOSTNADER OG AVSLUTTENDE BEMERKNINGER Vedtaket innebærer awikling av Spjæringens virksomhet på Dypedal, og har store økonomiske og menneskelige konsekvenser. Deler av vedtaket er også irreversibelt (rivearbeider). Som følge av dette bes om at klagen g s utsettende virkning, jf. forvaltningsloven Basert på ovenstående redegjørelse mener vi at kommunens vedtak er ugyldig. Det er ikke tvil om at feilene fra kommunens side har virket inn på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven $ 41 motsetningsvis. Vi ber om at kommunen omgjør sitt vedtak, i form av at det i sin helhet oppheves/frafalles. Dersom omgjøring ikke vedtas, Advokatfirmaet Selmet DA > 5/6

6 bes om at klagen oversendes riktig klageinstans for avgjørelse. Sakskostnadene til klageprosessen kreves erstattet i samsvar med forvaltningsloven $ 36. Spjæringen ønsker fremdeles en positiv og konstruktiv dialog med kommunen om leie- eller kjppekontrakt, og også mulighetene for å etablere en sjøbod. Slike forhandlinger fordrer imidlertid at kommunen først bekrefter at vedtaket med pålegg er opphevet /ftafaft. Med vennlig hilsen ADVOKATFIRMAET SELMER DA /' -z t r, ø,- Even Berg / advokat -/ Kopi: Ordfører Eivind Norman Borge Advokatfirmaet Selmer DA > 6/6