Møteinnkalling Utvalg: Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Møtested: Dato: Tidspunkt:

Transkript

1 Halden kommune Møteinnkalling Utvalg: Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Møtested: Store møterom, Fayegården Dato: Tidspunkt: 16:30 Eventuelt forfall må meldes snarest på tlf Vararepresentanter møter etter nærmere beskjed. Side 1

2 Saksliste Innhold Unntatt offentlighet Utvalgssaksnr Arkivsaksnr Side nr. PS 2011/11 Godkjenning av innkalling PS 2011/12 Godkjenning av saksliste PS 2011/13 Godkjenning av protokoll fra forrige møte PS 2011/14 Rokke avfallsanlegg - Etablering av aksjeselskap Yngvar Holt utvalgsleder Side 2

3 Halden kommune Møteprotokoll Utvalg: Møtested: Dato: Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Store møterom, Fayegården Tidspunkt: 16:00 16:40 Følgende faste medlemmer møtte: Navn Funksjon Representerer Yngvar Holt LEDER SP Erlan Aastebøl Nestleder H Inger Elisabeth Blomsnes Medlem H Svein Olaussen Medlem AP Vegar Johansen Medlem FRP Følgende medlemmer hadde meldt forfall: Navn Funksjon Representerer Inger Olsen MEDL V Hans Jan Bjerkely MEDL MDG Mona Bråthen MEDL AP Jenny Hovland Johanson MEDL AP Følgende varamedlemmer møtte: Navn Møtte for Representerer Stein Bukholm Hans Jan Bjerkely H Ann Kristin Øye Inger Olsen H Ulf-Torben Redi Mona Bråthen AP Nils Sagstuen Jenny Hovland Johanson AP Merknader Fra administrasjonen møtte: Navn Stilling Åsmund Bråtekas Rådmannens representant Side 3

4 Underskrift: Vi bekrefter med underskriftene våre at det som er ført i møteboka, er i samsvar med det som ble vedtatt på møtet. Yngvar Holt Utvalgsleder Ellen Szefer Utvalgssekretær Side 4

5 Saksliste Innhold Unntatt offentlighet Utvalgssaksnr Arkivsaksnr Side nr. PS 2011/1 Godkjenning av innkalling PS 2011/2 Godkjenning av saksliste PS 2011/3 Godkjenning av protokoll fra forrige møte PS 2011/4 VEDR. GNR/BNR 60/28, SVINESUNDSVEIEN 80, FRESENIUS KABI AS. SØKNAD OM DISPENSASJON FRA KRAV OM REGULERINGSPLAN I KOMMUNEPLANENS AREALDEL FOR UTVIDELSE AV FABRIKK/LAGER 2011/4228 PS 2011/5 160/ Gamle Sørhaugen 29 - Søknad om dispensasjon fra reguleringsplan for oppføring av tre eneboliger 2009/7788 PS 2011/6 193/ Skriverøveien Søknad om dispensasjon. Riving av eksisterende tiltak på eiendommen. Bygging av ny større garasje. 2011/4957 PS 2011/7 151/ Granveien 15 - Søknad om dispensasjon fra reguleringsbestemmelser for reg.plan Søndre Tistedal. 2011/4657 PS 2011/8 Gnr. 91 bnr Torpedal i Halden kommune. Søknad om dispensasjon for oppføring av enebolig og garasje. 2011/4669 PS 2011/9 Gnr 66, bnr 591 Os Allè 11 Behandling av klage over avslag på søknad om dispensasjon og rammetillatelse for byggearbeider og bruksendring fra skolebygg til 11 leiligheter 2011/235 PS 2011/10 Innføring av fartsdempende tiltak i nedre del av Oskleiva. 2011/6563 Yngvar Holt utvalgsleder Side 5

6 PS 2011/1 Godkjenning av innkalling Saksprotokoll i Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Behandling: Innkallingen enstemmig godkjent. Vedtak: Innkallingen godkjent. PS 2011/2 Godkjenning av saksliste Saksprotokoll i Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Behandling: Rådmannen informerte om at sakene 2011/4 tom 2011/9 ikke var hjemmehørende i dette utvalget, men skal behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. Vedtak: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. PS 2011/3 Godkjenning av protokoll fra forrige møte Saksprotokoll i Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Behandling: Møteprotokoll fra forrige møte enstemmig vedtatt. Vedtak: Møteprotokoll vedtatt. PS 2011/4 VEDR. GNR/BNR 60/28, SVINESUNDSVEIEN 80, FRESENIUS KABI AS. SØKNAD OM DISPENSASJON FRA KRAV OM REGULERINGSPLAN I KOMMUNEPLANENS AREALDEL FOR UTVIDELSE AV FABRIKK/LAGER Saksprotokoll i Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Behandling: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. Side 6

7 Vedtak: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. PS 2011/5 160/ Gamle Sørhaugen 29 - Søknad om dispensasjon for oppføring av tre eneboliger Saksprotokoll i Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Behandling: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. Vedtak: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. PS 2011/6 193/ Skriverøveien Søknad om dispensasjon. Riving av eksisterende tiltak på eiendommen. Bygging av ny større garasje. Saksprotokoll i Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Behandling: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. Vedtak: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. PS 2011/7 151/ Granveien 15 - Søknad om dispensasjon fra reguleringsbestemmelser for reg.plan Søndre Tistedal. Saksprotokoll i Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Behandling: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. Vedtak: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. Side 7

8 PS 2011/8 Gnr. 91 bnr Torpedal i Halden kommune. Søknad om dispensasjon for oppføring av enebolig og garasje. Saksprotokoll i Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Behandling: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. Vedtak: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. PS 2011/9 Gnr 66, bnr 591 Os Allè 11 Behandling av klage over avslag på søknad om dispensasjon og rammetillatelse for byggearbeider og bruksendring fra skolebygg til 11 leiligheter Saksprotokoll i Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Behandling: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. Vedtak: Sakene 2011/4 tom 2011/9 behandles i Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk. PS 2011/10 Innføring av fartsdempende tiltak i nedre del av Oskleiva. Saksprotokoll i Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak Behandling: Rådmannens innstilling vedtatt mot 1 stemme, Vegard Johansen, FrP. Vegard Johansen, Frp ba om følgende protokolltilførsel: Halden FrP ser trafikkbelastningen i Oskleiva i forbindelse med tidligere iverksatte trafikktiltak i Atombakken/veien med påfølgende endret kjøremønster. Fartsreduserende tiltak i Oskleiva kan medføre presedens i liknende saker på det øvrige kommunale veinettet. Tiltaket vil også kunne resultere i økt akselrasjonsstøy som følge av oppbremsinger og igangkjøringer. Innføring av fartsreduserende tiltak bør avventes til man har gjenomgått en trafikksikringsplan for Halden kommune, basert på strategiske kartlegginger av trafikkstøy. Et veinett med omfattende fartsreduksjoner medfører vesentlige ulemper og bør derfor unngås. Halden FrP ønsker videre en generell debatt på fremtidig anvendelser av fartsreduserende tiltak. Side 8

9 Vedtak: Da fartsnivå, 85% fraktilen i nedre del av Oskleiva ligger på 39 km/time innføres det fartsdempende tiltak i form av sidehindre på 3 steder mellom kryssene med Nystredet og Damhauggata. Samtidig reguleres forkjørsretten forbi innsnevringene slik at de som kommer nedenfra har vikeplikt for trafikken ned Oskleiva ved alle tre innsnevringene. Protokolltilførsel Vegard Johansen, Frp: Halden FrP ser trafikkbelastningen i Oskleiva i forbindelse med tidligere iverksatte trafikktiltak i Atombakken/veien med påfølgende endret kjøremønster. Fartsreduserende tiltak i Oskleiva kan medføre presedens i liknende saker på det øvrige kommunale veinettet. Tiltaket vil også kunne resultere i økt akselrasjonsstøy som følge av oppbremsinger og igangkjøringer. Innføring av fartsreduserende tiltak bør avventes til man har gjenomgått en trafikksikringsplan for Halden kommune, basert på strategiske kartlegginger av trafikkstøy. Et veinett med omfattende fartsreduksjoner medfører vesentlige ulemper og bør derfor unngås. Halden FrP ønsker videre en generell debatt på fremtidig anvendelser av fartsreduserende tiltak. FO 2011/1 Reetablering av brostein i Halden - Vegar Johansen, FrP Side 9

10 PS 2011/11 Godkjenning av innkalling PS 2011/12 Godkjenning av saksliste PS 2011/13 Godkjennin av protokoll fra forrige møte Side 10

11 Halden kommune Arkivkode: Arkivsaksnr: Journal dato: Saksbehandler: M / Geir Aarbu Utvalgssak Utvalg Utvalgssak Møtedato Hovedutvalg for teknisk drift og byggesak 2011/ Kommunestyret 2011/ Utsendte vedlegg 1 Utredning fra Advokatfirmat Mageli 2 Rapport 5/ Avfall Norge 3 Anbefaling om eierskap, selskapsledelse og kontroll Ikke utsendte vedlegg Rokke avfallsanlegg - Etablering av aksjeselskap Denne saken er utredet etter prinsippet for fullført saksbehandling. Sammendrag av saken: Hovedutvalg for bygg, plan og teknisk drift vedtok ( PS 52/2009) at det skulle utredes ny fremtidig selskapsform enten i form av kommunalt foretak (KF) eller aksjeselskap. Hovedandelen (ca 65 %) av inntektene på Rokke avfallsanlegg hentes i dag fra et kommersielt avfallsmarked. Økende bruk av markedsløsninger innebærer at kommunens handlefrihet begrenses av bestemmelser innen EU/EØS regelverket. For å kunne opprettholde disse betydelige inntektene bør kommunen organisere sin virksomhet slik at man ikke kommer i konflikt med regelverket. Det anbefales å organisere Rokke avfallsanlegg som et eget aksjeselskap. Rådmannens innstilling: 1. Rådmannen gis fullmakt til å etablere et aksjeselskap, Rokke avfallsselskap AS. 2. Rådmannen får fullmakt til å stifte selskapet med en risikokapital på inntil 3 mill kr som kan benyttes til aksjekapital og ansvarlig lån til selskapet. 3. Selskapet tilføres et tingsinnskudd, etter takst av maskinpark og andre eiendeler det er relevant å overføre. 4. Rådmannen bes utarbeide stiftelsesdokumenter, herunder vedtekter som ivaretar selskapet og eierne på en god måte. Dette legges fram for kommunestyret for behandling. Side 11

12 5. Ansatte skal sikres de samme rettigheter som kommunalt ansatte til enhver tid har i avtaleverket. 6. Det utlyses stilling som daglig leder Saksutredning: Halden kommune har drevet Rokke avfallsanlegg siden 1995 med innleid aktør som ansvarlig for den daglige driften. I PS 35/2008 i Hovedutvalg for bygg, plan og teknisk drift ble det vedtatt at kommunen selv skulle ta over driften av anlegget fra 1. juli Av praktiske årsaker tok ikke kommunen over driften før 1. januar Å drifte Rokke i egen regi ga et regnskapsmessig overskudd på drøye kr 6 mill i Det ble egengodkjent reguleringsplan for området i 2011 og det ble inngått langsiktige leieavtaler med grunneierne ( år). Konsesjon for driften av avfallsanlegget gjelder i 25 år fra Konsesjonen er gitt til anlegget og kan videreføres inn i et nytt selskap. I 2011 har man utviklet Rokke avfallsanlegg videre. I investeringsregnskapet for 2011 ble det avsatt til sammen kr. 22,5 mill. På grunn av lav bemanningskapasitet og stort fokus på å utvikle driften har man kun klart å gjennomføre deler av den planlagte investeringen. Budsjettet for 2011 forutsetter at Rokke avfallsanlegg skulle levere drøyt kr. 12 mill som regnskapsmessig resultat. Prognosene tilsier at målet nås. Det tas sikte på å gjennomføre og ferdigstille de vedtatte investeringene i Rokke avfallsanlegg ligger i 2011 an til en brutto omsetning på ca. 29 mill. En regnskapsmessig andel av dette kommer fra kommunens renovasjonsordning med kr. 13,5 mill. som blant annet dekker gratis avfallslevering under 160 kg, innkjøring av restavfall fra husholdningen og gjenbruksstasjonen på avfallsanlegget. Disse tallene viser at en betydelig andel av anleggets brutto omsetning i 2011 vil komme fra mottak av avfall fra private næringskunder og industrikunder. Ved Hovedutvalg for bygg, plan og teknisk drift sin behandling av sak 52/2009 forutsatte man endringer i driften som skulle tilpasse seg denne konkurransesituasjonen, og det ble vedtatt at man skulle vurdere en fremtidig selskapsform enten i form av kommunalt foretak (KF) eller aksjeselskap. Utredningen om selskapsform fremgår av vedlagt notat fra advokatfirmaet Mageli AS. Denne er lagt til grunn for forslaget om aksjeselskap som organisasjonsform. Rokke avfallsanlegg har et konkurransefortrinn ved at man innenfor regulert område har stor utvidelseskapasitet. For å konkurrere i dette markedet er man avhengig av større grad av å kunne drive under de samme rammebetingelsene som andre aktører i dette konkurranseutsatte markedet enn hva som er mulig som en vanlig kommunal driftsenhet. Hovedandelen (ca 65 %) av inntektene på Rokke avfallsanlegg hentes i dag fra et kommersielt avfallsmarked. Økende bruk av markedsløsninger innebærer at kommunens handlefrihet begrenses av bestemmelser innen EU/EØS regelverket. Det har de senere årene foregått en betydelig rettsutvikling på dette området. Nærmere om de rettslige rammer følger av Juridisk betenkning vedrørende spørsmål knyttet til etablering av avfallsbehandlingsanlegg utarbeidet for AvfallNorge. Side 12

13 For å kunne opprettholde og øke inntektene bør kommunen organisere sin virksomhet slik at man ikke kommer i konflikt med regelverket. Det anbefales å organisere Rokke avfallsanlegg som et eget aksjeselskap. En eventuell dannelse av et aksjeselskap gjør at Rokke avfallsanlegg kan utvikles og bli mer offensiv i et voksende avfallsmarked. En slik organisering vil også kunne bedre resultatet ytterligere og styrke selskapets posisjon. Dette kan igjen sikre kommunen gode inntekter i overskuelig fremtid. Advokatfirma Mageli sitt juridiske notat omhandler de rettslige rammer for organisering av virksomheten på Rokke avfallsanlegg på annen måte enn i dag. Konsekvenser Ansattes rettigheter Forholdet til ansatte må hensyntas og dersom det blir opprettet et aksjeselskap vil dette være en virksomhetsoverdragelse i hht. arbeidsmiljøloven. De ansatte vil ha rett til å være med over i det nye selskapet jmf. arbeidsmiljølovens kapittel 16. Det henvises videre til vedlagte notat fra advokatfirmaet Mageli as om dette. For øvrig foreslår rådmannen at aksjeselskapet praktiserer det avtaleverket som til enhver tid er gjeldende på KS-området Styrings- og kontrollmyndighet Når kommunens engasjement på Rokke skjer i et aksjeselskap reguleres kommunens styrings- og kontrollmuligheter av aksjeloven og ikke i kommunelovgivningen. Et aksjeselskap har et finansielt formål. Generalforsamlingen er eierorgan, mens styret vedtar budsjett og forslag til utbytte. Selskapet skal forvaltes i tråd med vedtekter og instrukser. Det er behov for å vedta en eierstrategi for hvordan Halden kommune forvalter sitt eierskap i selskaper osv. I denne bør det fremgå en rettledning om hvordan ordføreren, som generalforsamling, skal forholde seg som eier. Rådmannen vil komme tilbake med forslag til eierstrategi i Dersom det blir aktuelt med flere eiere må det utarbeides en aksjonæravtale. Det må være et tydelig skille mellom eierorgan og selskapets ledelse og styre slik at man ikke kommer i konflikt med habilitetsspørsmålet. Styresammensetning og eventuelt styreverv bestående av politikere eller offentlig ansatte tjenestemenn En endring i forvaltningsloven med ikrafttreden 1. november 2011 fører til at folkevalgte og ansatte i kommunen vil være inhabile i saker som berører offentlig eide selskaper der de selv har en ledende stilling eller sitter i styret eller bedriftsforsamlingen. Reglene gjelder for alle offentlige tillitsvalgte og ansatte. I praksis vil det særlig være kommunestyrerepresentanter og sentrale ledere i administrasjonen (rådmannen selv og rådmannens ledergruppe) som er mest aktuelle til å inneha slike verv, og i så fall vil berøres. De nye reglene innebærer at man må se på og være klar over konsekvensene dersom man velger sentrale politikere, rådmann eller ledere i administrasjon til styrer i selskap. I KS Anbefaling om eierskap, selskapsledelse og kontroll av kommunalt/fylkeskommunalt eide selskaper og foretak fremgår det at det er eiers ansvar å sørge for at styret sammensettes og gis de nødvendige styringsrammene for å utøve sitt virke som et profesjonelt organ. Et profesjonelt styre som kollegium består av personer med egnede personlige egenskaper som utfyller hverandre kompetansemessig. Å påta seg et styreverv i et selskap er et personlig verv. Det betyr at man ikke representerer verken partier, kommunen eller andre interessenter, men skal ivareta bedriftens interesser på best mulig måte sammen med resten av styret og ut fra selskapets formål. Det er opp til hvert enkelt eierorgan å avgjøre hvilken type kompetanse et styre skal ha. Side 13

14 I utgangspunktet anbefales det å unngå situasjoner der styrets medlemmer jevnlig blir vurdert i forhold til forvaltningslovens regler om habilitet og derfor kritisk vurderer bruken av den administrative ledelsen og folkevalgte i selskapsstyrene. Rådmannen tilrår at man ved valg av styremedlemmer til selskapet hensyntar de anbefalinger som fremgår av vedlagte KS Anbefaling om eierskap, selskapsledelse og kontroll av kommunalt/fylkeskommunalt eide selskaper og foretak Økonomi Et aksjeselskap har krav om administrativt, regnskapsmessig og økonomisk adskillelse fra eierne. Det vil i all hovedregel være full skatteplikt av inntektene i et aksjeselskap som medfører redusert avkastning (utbytte) til eierne (aksjonærene) sammenlignet med et kommunalt foretak (KF). Aksjeselskap gir større handlingsrom til å skape økt næringsinntekt. Kommunen vil i stor grad være forhindret fra å stille garanti for næringsvirksomhet som drives av andre enn kommunen selv jmf. kommuneloven 51, med unntak av tidligere gjeld i virksomhet kommunen har drevet, jmf. forskrift 2. februar 2001 om kommunale og fylkeskommunale garantier 6. Tilgangen til ekstern lånekapital kan bli mer krevende for et aksjeselskap, men vurderes ikke å være begrensende så lenge selskapet er heleid av kommunen selv. I forbindelse med stiftelsen av aksjeselskapet vil eventuelle konsekvenser for avtaler og rettigheter for øvrig utredes. Alternativer Kommunalt foretak (KF) kan vurderes, men disse må drives innenfor det regelverk som i stor grad ombefatter kommunal virksomhet. Som det fremgår over henvises det til Advokatfirmaet Mageli sin utredning, som er lagt til grunn for rådmannens anbefaling. Slik rådmannen vurderer det er det derfor ingen andre reelle aktuelle alternativer til et aksjeselskap dersom man ønsker å opprettholde aktiviteten i det kommersielle markedet. Konklusjon Rådmannen anbefaler derfor at det av kommunen heleide aksjeselskapet, Rokke avfallsselskap AS, etableres. Dokumentet er elektronisk godkjent av: Åsmund Bråtekas Geir Aarbu Side 14

15 Til: Halden kommune Fra: Advokatfirmaet Mageli ANS v/morten Kokkim Dato: 8.august 2011 Emne: Rokke deponi og avfallshåndtering 1. INNLEDNING PROBLEMSTILLING Halden kommune driver i dag Rokke deponi og avfallshåndtering organisert innenfor Teknisk og kultur. I forbindelse med at kommunen vurderer å utvikle virksomheten på Rokke, både ved å ta i mot nye fraksjoner og omsetningsmessig, er vi blitt bedt om å gi en kort redegjørelse for de rettslige rammene ved å organisere virksomheten på en annen måte enn i dag. I utgangspunktet står kommunen fritt til å velge hvilken organisasjonsform kommunen ønsker å drive virksomheten på Rokke. Vi har likevel forstått det dit hen at kommunen selv vurderer aksjeselskapsformen som den mest aktuelle, ut fra vurderingen om at en videre utvikling av virksomheten vil være med sikte på å gjøre den mer forretningsmessig. Ut fra denne forutsetningen er vi enig i at aksjeselskapsformen synes mest hensiktsmessig. Vurderingen nedenfor vil derfor ta utgangspunkt i en organisering som aksjeselskap, men med en sammenligning opp mot en organisering som et Kommunalt foretak. De rettsområder som antas å være av særlig betydning for saken er: Selskapslovgivningen med tilstøtende regelverk, Kommuneloven og andre lover og forskrifter som regulerer denne type kommunale virksomheter, Regelverket om offentlige anskaffelser, EØS-avtalens statsstøtteregler. I pkt. 2 vil vi se på ulike rettslige konsekvenser av at aksjeselskap benyttes som selskapsrettslig organiseringsform. Vi vil herunder peke på hvilke konsekvenser en slik selskapsrettslig organisering vil ha for tilknyttede problemstillinger som kommunal kontroll, skatt og finansieringsforhold. Side 15

16 2 Vi vil deretter gå nærmere inn på hvordan regelverket for offentlige anskaffelser i pkt. 3 og EØS-avtalens regler om statsstøtte i pkt. 4 vil få betydning for et eventuelt aksjeselskap. Under punkt 5 redegjør vi kort for forhold til de ansatte. 2. SELSKAPSRETTSLIG ORGANISERING 2.1 Valg av organisasjonsform I prinsippet har som nevnt Halden kommune valget mellom flere ulike organisasjonsformer. Et hovedkille går mellom organisasjonsformer som er en del av kommunen som juridisk person, og organisasjonsformer som er skilt ut fra kommunen som egne rettssubjekter. I førstnevnte tilfelle er det kommunalt foretak som fremstår som det praktiske alternativ. I sistnevnte tilfelle er organisering som aksjeselskap den aktuelle organisasjonsformen. Kommuner har ikke adgang til å være deltaker i et ansvarlig selskap eller kommandittselskap, jf. lov 21. juni 1985 nr. 83 om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper (selskapsloven) 1-1 (5). Som det fremgår innledningsvis har vi forstått det dit hen at aksjeselskapsformen er den mest aktuelle selskapsformen. Gitt denne forutsetningen, vil vi i det følgende legge til grunn at en eventuell endring skjer ved at virksomheten organiseres gjennom et aksjeselskap. For å belyse hvilke rettslige konsekvenser valget av aksjeselskapsformen har vil vi benytte KF som et referansepunkt i enkelte sammenhenger nedenfor. 2.2 Sentrale rettsvirkninger av å benytte aksjeselskapsformen Vi vil peke på følgende sentrale rettslige konsekvenser ved at Halden kommune velger å organisere virksomheten gjennom et aksjeselskap: Ansvarsbegrensning Det er en målsetting (og forutsetning), etter det vi har forstått, at Halden kommunes virksomhet på Rokke skal baseres på kommersielle og forretningsmessige kriterier. Videre kan det for kommunen et alternativ at den videre utviklingen av virksomheten kan gjennomføres sammen med en eller flere private aktører. Under slike forutsetninger vil aksjeselskapsformen være en særlig godt egnet selskapsform. Særlig viktig er det at kommunens risikoeksponering gjennom deltagelse i et aksjeselskap, i motsetning til et KF, vil være begrenset til størrelsen på aksjeinnskuddet. En slik risikoavgrensning synes særlig fornuftig når kommunen involverer seg i kommersiell forretningsdrift (i motsetning til en del andre kommunale oppgaver hvor en ansvarsbegrensning ofte ikke vil ha noen realitet). Side 16

17 Tydeliggjøring av skillet mellom kommunal forretningsdrift og annen kommunal virksomhet Lov om aksjeselskaper 13. juni 1997 nr. 44 (aksjeloven) er i stor grad utformet slik at bestemmelsene skal effektivisere selskapet som et selvstendig rettsubjekt. Blant annet er det krav om at selskapet er administrativt, regnskapsmessig og økonomisk atskilt fra eierne, i dette tilfelle Halden kommune. For eksempel vil reglene om utdeling fra selskapet (aksjeloven 3-6 flg.) og reglene om økonomiske transaksjoner mellom selskapet og aksjeeiere (aksjeloven 3-8 flg.), stille strenge krav til de økonomiske relasjoner som finner sted mellom eiere og selskapet ( prinsippet om armlengdes avstand ). Reglene vil, sammen med regnskapsreglene, blant annet vanskeliggjøre at kommunen (og evt. andre medeiere) foretar skjult subsidiering eller mottar økonomiske særfordeler på selskapets eller andre aksjonærers bekostning som ikke er forretningsmessig begrunnet. Det er videre en klar forutsetning at eierne skal ha selskapets og aksjonærenes beste for øye når det treffes beslutninger gjennom deltagelse i selskapets organer, jf generalklausulene i aksjeloven 5-21 (generalforsamlingen) og 6-28 (styret). Utgangspunktet er at aksjonærene (gjennom generalforsamlingen) og selskapets ledelse (særlig representert ved styret) skal forvalte selskapet ut i fra aksjeeierfellesskapets langsiktige interesse i avkastning på sin investering, mens ulike andre samfunnshensyn først og fremst er ivaretatt gjennom annen offentligrettslig lovgivning. Generalforsamlingen og styret skal med dette utgangspunkt ikke vektlegge andre selskapsfjerne hensyn - herunder mer generelle samfunnshensyn - i sin beslutningsprosess, selv om det ikke kan utelukkes at det også kan være relevant å legge vekt på andre forhold enn maksimert profitt. Aksjeselskapsformen vil således i langt større grad enn et KF, tydeliggjøre at virksomheten skal skje på kommersielle kriterier. Det organisatoriske og økonomiske skillet som aksjeselskapsformen oppstiller mellom eier og selskap, vil blant annet kunne være en fordel i forhold til statsstøttereglene, jf nedenfor pkt Styrings- og kontrollmuligheter Når kommunens engasjement på Rokke skjer som eier i et aksjeselskap, reguleres kommunens styrings- og kontrollmuligheter av aksjeloven og ikke kommunelovgivningen. Dette gir kommunen en mer indirekte styrings- og kontrolladgang med virksomheten enn tilfellet vil være med et KF som er en del av kommunen selv, jf lov 25. september 1992 nr. 107 om kommuner og fylkeskommuner (kommuneloven) 61. Kommunens styring må ved bruk av aksjeselskapsformen skje gjennom deltagelse og beslutninger i selskapsorganene, særlig generalforsamlingen og styret. De nærmere krav til saksbehandling og innholdet i selskapsorganenes beslutninger følger av aksjeloven, og behandles ikke nærmere her. Det minnes likevel kort om at selskapsorganene skal ha selskapets beste for øye når det treffes beslutninger (maksimert avkastning for eierne). Dersom det åpnes opp for private deleiere er det også et forbud mot usaklig forskjellsbehandling mellom aksjonærene (herunder regler om minoritetsvern). Kommunens mulighet til å føre kontroll med aksjeselskapets virksomhet vil, som den klare hovedregel, være på linje med de muligheter som tilkommer andre aksjonærer etter Side 17

18 4 aksjeloven. Som ene- eller majoritetseier vil selvsagt deltagelse i selskapets styre kunne gi innsikt, kunnskap og mer direkte påvirkningsmuligheter på selskapets drift, strategier og investeringer. På et punkt vil imidlertid kommuneloven fortsatt kunne gi kommunen en særlig kontrollmulighet. I aksjeselskaper som er heleid av kommunen, har kommunens kontrollutvalg og revisor rett til å kreve de opplysninger av selskapets ledelse som finnes påkrevd, jf kommuneloven 80. Denne særlige kontrollmyndighet opphører dersom det også er private eller statlige deleiere i et slikt aksjeselskap Finansiering Når Rokke deponi og avfallshåndtering skjer gjennom et aksjeselskap får dette også betydning for tilgangen til kapital (finansiering). Selskapets egenkapital vil dels bestå av aksjeinnskudd (herunder overkursfond) og dels ekstern lånekapital. Kommunens adgang til å skyte inn kapital i selskapet, herunder lån, vil reise særlige spørsmål i forhold til statsstøttereglene, og vil bli behandlet nedenfor i pkt I dette punkt skal det kort fokuseres på den betydning aksjeselskapsformen kan få for tilgangen til ekstern lånekapital, det vil si lån fra finansinstitusjoner og andre profesjonelle långivere. I motsetning til der næringsvirksomhet drives av et KF, vil kommunen i stor grad være forhindret fra å stille garanti for næringsvirksomhet som drives av andre enn kommunen selv, jf kommuneloven 51. Dette vil være tilfellet dersom driften på Rokke skjer gjennom et eget kommunalt eid aksjeselskap. Konsekvensen av at aksjeselskapsformen benyttes, er at selskapets tilgang på lånekapital derfor må vurderes ut i fra rent kommersielle kriterier. En långiver må vurdere selskapets kredittverdighet alene ut i fra den antatte evne til inntjening, tilbakebetaling og egen sikkerhetsstillelse, herunder garantier gitt på kommersielle vilkår. Det kan således ikke påregnes gitt økonomiske fordeler (for eksempel gunstige lånebetingelser) som følge av garantier eller annen sikkerhetsstillelse fra kommunens side. Tilgangen til ekstern lånekapital kan derfor bli noe mer krevende (og kostbar) for et aksjeselskap enn for et KF. Det absolutte forbudet mot kommunal garantistillelse for andres næringsgjeld gjelder riktignok ikke garanti for tidligere gjeld dersom virksomhet som kommunen tidligere har drevet skilles ut til selskap med begrenset ansvar, jf. forskrift 2. februar 2001 om kommunale og fylkeskommunale garantier 6. Slike garantier skal godkjennes av staten på vanlig måte. Slik garantistillelse for næringsgjeld reiser imidlertid særlige problemer i forhold til statsstøttereglene, og vil derfor bli nærmere omtalt i pkt. 4.4 nedenfor Skatt og avgift Etter lov 26. mars 1999 nr. 14 om skatt av formue og inntekt (skatteloven) 2-30 (1) bokstav c, er kommuner og fylkeskommuner fritatt for skatteplikt. Dette gjelder også KF som er en Side 18

19 5 del av kommunen selv, jf kommuneloven 61. Tilsvarende skattefritak gjelder ikke aksjeselskaper. Et aksjeselskap vil som hovedregel være pliktig til å betale skatt på inntekt. For kommunen vil inntektene fra et aksjeselskap hovedsakelig komme i form av utbytte. Grunnlaget for beregningen av utbytte vil være selskapets inntekter. I og med at inntektene beskattes, vil kommunens inntekter fra et aksjeselskap kunne bli lavere enn inntektene fra et KF som ikke er gjenstand for inntektsbeskatning. Vi tilføyer også at plikten til å svare merverdiavgift ved omsetning av de aktuelle tjenester ikke påvirkes av om virksomheten organiseres som et KF eller et aksjeselskap, jf. at virksomheten i dag er registrert i merverdiavgiftsregisteret Organisatoriske krav Lovverket oppstiller en rekke organisatoriske krav til aksjeselskaper, eksempelvis regnskapsog revisjonsplikt, utarbeidelse av allment tilgjengelig årsregnskap, plikt til forsikrings- og pensjonsordninger for de ansatte m.v. Dette forutsettes i hovedtrekk kjent, og vi anser det for å falle utenfor dette notatets rammer å redegjøre nærmere for slike forhold. 2.3 Særlig om privat deleierskap Et eventuelt privat deleierskap utelukker KF som organiseringsform. Det vil som tidligere nevnt inntre enkelte selskapsrettslige virkninger av at det kommer inn flere (private) eiere i aksjeselskapet. Særlig sentralt står her forbudet mot usaklig forskjellsbehandling mellom aksjonærene, jf generalklausulene i aksjeloven 5-21 og Aksjelovens generalklausuler er et utslag av at de fleste viktige beslutninger i selskapet treffes av hhv. generalforsamlingen og styret ved flertallsvedtak, og utfyller mer spesifikke bestemmelser som verner om minoritetsaksjonærer, f.eks. aksjeloven 5-20 hvoretter inngrep i individuelle rettigheter krever enstemmighet i generalforsamlingen og 8-6 om gaver. Også bestemmelser som krever kvalifisert flertall kan ses under en slik synsvinkel, f.eks. kreves det etter aksjeloven 10-5 to tredjedels flertall (av kapital og stemmer representert på generalforsamlingen) for å fravike aksjonærenes fortrinnsrett ved emisjoner. Etter vårt syn er det ikke først og fremst selskapslovgivningen, eller rettsregler for øvrig, som bør styre Halden kommunes beslutning om det skal aksepteres private deleiere i aksjeselskapet. Denne beslutningen bør først og fremst bero på en forretningsmessig og/eller strategisk vurdering. Gjennom å ha flere aksjonærer i selskapet skjer det en spredning av økonomisk risiko (behov for mindre aksjeinnskudd fra kommunen), men resulterer naturlig nok også at et eventuelt overskudd (utbytte) må deles på flere. Videre vil man gjennom private deleiere kunne få inn teknisk og forretningsmessig kompetanse. Det kan være en fordel at personer med nøkkelkompetanse er medeiere i selskapet, da dette erfaringsmessig innebærer at sjansen for at disse slutter er mindre. Side 19

20 6 Dersom kommunen beslutter å ta inn private deleiere av et visst omfang, vil det være behov for å lage aksjonæravtaler som regulerer forholdet mellom aksjonærene på en egnet måte. Vår erfaring tilsier at det bør legges betydelig arbeid ned i å avtalefeste en balansert aksjonæravtale. En slik aksjonæravtale kan for eksempel inneholde en nærmere stillingtagen til viktige mål- og strategispørsmål, samt en regulering av sentrale spørsmål som sammensetning/representasjon i selskapets styrende organer, stemmerettsregler, utfyllende regler om samtykke- og forkjøpsrett ved avhending av aksjer osv. 3. REGELVERKET OM OFFENTLIGE ANSKAFFELSER 3.1 Innledning Det vil i denne betenkningen ikke bli foretatt noen generell gjennomgang av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter. Anskaffelsesregelverket vil imidlertid reise konkrete problemstillinger for både Halden kommune og et eventuelt avfallshåndteringsselskap som antas å ha særlig aktualitet for den planlagte virksomheten, herunder for valget mellom de skisserte modeller. I forhold til Halden kommune vil det bli foretatt en nærmere gjennomgang av kommunes adgang til å benytte avfallshåndteringsselskapet uten å følge anskaffelsesregelverket (egenkontrahering). Videre vil det i forhold til aksjeselskapet, bli gitt en kortfattet omtale av hvilket regelsett som vil gjelde for selskapets eventuelle anskaffelser fra tredjepart. 3.2 Adgang til egenkontrahering Dersom en oppgave utføres av kommunen i egenregi kommer ikke regelverket om offentlige anskaffelser til anvendelse. Dette ut fra synspunktet om at det ikke inngås en gjensidig bebyrdende avtale som inngås skriftlig mellom en oppdragstaker og en leverandør, jf. FOA 1-4 a). Spørsmålet er om Halden kommune kan inngå kontrakter med avfallshåndteringsselskapet uten etter en forutgående konkurranse. I utgangspunktet er det et krav om at oppgaven skal løses av oppdragsgiver selv. Det er likevel i praksis akseptert at egenregiunntaket kan komme til anvendelse dersom det er så nær tilknytning mellom oppdragsgiver og oppdragstaker at man ikke kan snakke om to selvstendige parter. Dette gjelder særlig hvor det offentlige oppretter egne selskaper og tildeler disse kontrakter uten anbud. EF-domstolen har oppstilt to vilkår for egenregi til et eget rettssubjekt, jf. Teckal-saken (C- 107/98): 1) kommunene må ha kontroll over det selskapet som skal utføre oppgavene, tilsvarende den kontrollen kommunene har over egne organer - kontrollkriteriet 2) hoveddelen av selskapets virksomhet må være rettet mot kommunene omsetningskriteriet Side 20

21 Kontrollkriteriet Kommunene må som nevnt ha kontroll over det selskapet som skal utføre oppgavene, tilsvarende den kontrollen kommunene har over egne organer. I følge praksis kan det kontrollkriteriet være oppfylt om kommunene har alle, eller tilnærmelsesvis alle, aksjene i selskapet. Dette er likevel ikke tilstrekkelig. Det er kommunenes kontrollmulighet som vil være avgjørende. Dersom kommunenes kontrollmuligheter i hovedsak må utøves gjennom generalforsamlingen vil dette sannsynligvis ikke være kontroll god nok. Selskapets formål og styrets fullmakter vil i slike tilfeller ha betydning for om selskapet er underlagt tilstrekkelig kontroll. Videre vil innholdet i vedtektene ha betydning. Poenget er at det må foreligge en kontroll som strekker seg ut over den alminnelige selskapsrettslige kontroll for at kontrollkriteriet vil være oppfylt. Kontrollen må kunne sammenlignes med den forvaltningsmessige kontrollen kommunene har med underordnede organer og etater. Dersom en velger å stifte et morselskap hvor etter kommunen utøver indirekte kontroll gjennom dette så har EF-domstolen uttalt at kontrollkriteriet normalt ikke vil være oppfylt, jf. Busto Arszio-saken (C-340/04) Omsetningskriteriet Hvor stor omsetning som kan aksepteres fra andre enn eierkommunen må vurderes konkret i det enkelte tilfelle, avhengig av bl.a. om det er konkurranse på området. Grensen for ekstern omsetning i forsyningsforskriften 1-7 (2) kan gi en viss veiledning på hvor stor omsetning som kan aksepteres fra andre enn eierkommunene. Etter forsyningsforskriften må minst 80 % av omsetning stamme fra eierkommunene. Dette er likevel kun en veiledende grense for forhold som ikke reguleres av forsyningsforskriften. Etter det vi forstår så vil en vesentlig del av avfallshåndteringsselskapet komme fra andre enn Halden kommune. Kommunen kan da legge til grunn at kommunen ikke kan inngå kontrakter med avfallshåndteringsselskapet uten etter en forutgående konkurranse (som da avfallshåndteringsselskapet må vinne). 3.3 Anskaffelser foretatt av avfallshåndteringsselskapet Et annet spørsmål er om avfallshåndteringsselskapet må følge reglene om offentlige anskaffelser dersom kommunen innehar alle aksjene i selskapet. Hvem som må følge anskaffelsesforskriften ved kjøp av varer og tjenester følger av anskaffelsesforskriftens 1-2. De som er omfattet av forskriften ved sine anskaffelser er statlige, fylkeskommunale eller kommunale myndigheter eller offentligrettslige organer som: er et selvstendig rettssubjekt i hovedsak er finansiert eller kontrollert av det offentlige, og tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. Side 21

22 8 Avfallshåndteringsselskapet vil eventuelt være et aksjeselskap, og således et selvstendig rettssubjekt. Videre vil det, dersom det er heleid av Halden kommunen, være eid av kommuner/kommunale foretak, slik at selskapet vil være offentlig finansiert og kontrollert. Spørsmålet så er om Avfallshåndteringsselskapet tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, slik dette er forstått i henhold til forskriften. Etter EF-domstolens praksis er det akseptert at man har noe kommersiell virksomhet ved siden av de oppgaver som er knyttet til allmennhetens behov. Vi forstår det likevel slik at den planlagte virksomheten på Rokke vil ha hoveddelen av sin inntekt fra kommersiell virksomhet (næringsavfall), og således kun en mindre del fra husholdningsavfall. I og med at formålet med en eventuell utvidelse av virksomheten på Rokke er å drive forretningsmessig/kommersielt vil et eventuelt aksjeselskap ikke måtte forholde seg til regelverket for offentlige anskaffelser ved egne innkjøp. 4. EØS-AVTALENS STATSSTØTTEREGLER 4.1 Innledning og anbefaling EØS-avtalen oppstiller som kjent ikke noe forbud mot at offentlige organer driver næringsvirksomhet, men den angir visse rammer en slik virksomhet må skje innenfor. Her står EØS-avtalens art. 61 om statsstøtte sentralt. Art. 61 nr. 1 oppstiller et forbud mot støtte gitt av statsmidler i enhver form, som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak eller produksjon av enkelte varer. Etter unntaksreglene i EØS-avtalen art. 61 nr. 2 og 3 kan slik støtte på visse vilkår likevel være lovlig. Unntakene i art. 61 nr. 2 (støtte av sosial karakter m.v.) vil klart ikke være anvendelig i denne saken. Vi anbefaler derfor Halden kommune å innrette sin deltagelse i avfallshåndteringsselskapet på en slik måte at den ikke utgjør statsstøtte etter EØS-avtalen art. 61 nr. 1. I det følgende vil det først bli gitt en kortfattet generell gjennomgang av forbudet mot statsstøtte i EØS-avtalen art. 61 nr. 1. Det vil deretter bli pekt på noen typetilfeller som anses å kunne reise praktiske problemstillinger i forhold til det eventuelle avfallshåndteringsselskapet. Det vil ikke foretas noen nærmere gjennomgang av vilkårene i unntaksbestemmelsene og saksbehandlingen ved melding av støtte. 4.2 Hva er statsstøtte aktuelle problemstillinger Det følger av EØS-avtalen art. 61 nr. 1 at det er fire vilkår som må være oppfylt før forbudet mot statsstøtte kommer til anvendelse: - For det første må det dreie seg om støtte gitt av EFTA statene eller statsmidler i enhver form. Side 22

23 9 - For det andre må støtten være en del av et spesifikt tiltak og ikke ledd i en generell ordning som kommer alle til gode (selektivitetskravet). - For det tredje må støtten virke konkurransevridende. - For det fjerde må støtten kunne påvirke samhandelen mellom EØS-landene. Ved en eventuell støtte med offentlige midler fra Halden kommune til et eventuelt avfallshåndteringsselskap som driver næringsvirksomhet, vil de tre siste vilkår nokså klart ikke være oppfylt vil mao. kunne medføre ulovlig statsstøtte. Vi ser ikke grunn til å gå nærmere inn på disse her. Oppmerksomheten vil i det følgende bli rettet mot det første vilkår, nemlig hva som utgjør støtte gitt av statsmidler i enhver form. Støttebegrepet er tolket svært vidt og omfatter ytelser av enhver art som innebærer en økonomisk fordel for mottageren. Aktuelle eksempler er direkte pengeoverføringer, gunstige kontraktsbetingelser (for eksempel overpris i en kontrakt), lån og garantier. Også negativ støtte kan omfattes, for eksempel ved at en næring unntas fra eller får mer fordelaktige skatte- og avgiftsbetingelser eller at et foretak får ettergitt sin gjeld. Støttebegrepet likestiller statlig, fylkeskommunal og kommunal støtte, og omfatter både støtte til produksjon av varer og tjenester. Det er således ikke tvilsomt at en økonomisk støtte med kommunale midler til et eventuelt avfallshåndteringsselskap er omfattet av støttebegrepet. Verken EØS-avtalen art. 61 nr. 1 eller rettspraksis aksepterer støtteordninger fordi de er av liten økonomisk betydning (bagatellunntak). Det følger imidlertid av Kommisjonsforordning at samlet bagatellmessig støtte på inntil som gis til et foretak over en treårs periode, ikke anses som statsstøtte etter EØS-avtalen art. 61 nr. 1. I forhold til EØS-avtalen art 61 nr. 1 spiller det i prinsippet ingen rolle om den kommunale støtten til avfallshåndteringsselskapet gis til et selvstendig rettsubjekt, for eksempel et aksjeselskap, eller et organ som er en del av kommunen selv, for eksempel et KF. Det avgjørende er om den aktuelle enhet driver økonomisk virksomhet. Som nevnt i pkt. 2.2 vil en organisatorisk utskillelse av avfallshåndteringsselskapet i et aksjeselskap likevel kunne skape klarere skille mellom kommunen som eier og kommunen som utøver av næringsvirksomhet. Blant annet vil aksjelovens og regnskapslovens bestemmelser skape større grad av åpenhet om økonomiske transaksjoner mellom selskap og eier/tredjemann, og stille krav til innholdet i de beslutningsprosessene som finner sted. Dette vil skape større klarhet rundt grunnlaget for kommunens engasjement, og redusere mistanke om at det foretas subsidiering eller andre former for skjult økonomisk støtte. Det er overfor oss uttrykt som en forutsetning at kommunes engasjement i det planlagte selskapet skal baseres på kommersielle kriterier. Vi oppfatter dette slik at Halden kommune skal opptre på linje med det en privat investor må forventes å gjøre. En slik forutsetning vil, dersom den overholdes, som den klare hovedregel medføre at kommunen går klar av statsstøtteregelverket. Side 23

24 10 I samsvar med denne forutsetning, vil vår videre redegjørelse i pkt. 4.3 og 4.4 begrenses til en omtale av noen praktisk viktige typetilfeller hvor det er nærliggende at statsstøtteproblematikken kan oppstå. 4.3 Kommunalt eierskap og tilknyttede investeringer i avfallshåndteringsselskapet Statstøttereglene begrenser ikke Halden kommunes frihet til selv å avgjøre hvor mye kapital som skal skytes inn i selskapet, når innskudd skal gjøres og på hvilken måte innskuddet skal skje (kapitalinnskudd eller gjennom tingsinnskudd som for eksempel utstyr, maskinpark med mer, gjennom (ansvarlige) lån osv.). EØS-avtalen art 61 nr. 1 oppstiller derimot krav til hvordan det offentlige (herunder kommuner) opptrer som eier/investor. EU-kommisjonen (og ESA) har gjennom sine retningslinjer og praksis utviklet det såkalte markedsøkonomiske investorprinsipp. Kjernen i dette prinsippet er at offentlige overførsler må skje på vilkår som ville ha vært akseptable for en privat investor, eksempelvis hva gjelder avkastningskrav. For Halden kommune innebærer dette at man sammenligner kommunens tilførsel av midler til avfallshåndteringsselskapet med det rasjonale en privat investor ville hatt i en tilsvarende situasjon. I dette ligger for det første et krav om at de hensyn som ligger til grunn for kommunens beslutning om å skyte inn kapital, som hovedregel må bygge på et rent økonomisk investorrasjonale. Dersom ikke en tenkt privat investor ville tilført selskapet tilsvarende kapitalytelse på like vilkår, kan heller ikke kommunen foreta en slik disposisjon uten at dette anses som statsstøtte. EF-domstolen har stilt seg avvisende til at det offentlige kan legge vekt på hensyn som ikke er investorspesifikke. Det kreves med andre ord at ytelsen er positiv for investors avkastning i snever forstand. I juridisk teori er det riktignok antatt at det offentlige kan ta i betraktning økonomiske interesser som kun har en mer indirekte sammenheng med en ytelse fra det offentlige, men det stilles i så fall krav om at kommunen (som investor) selv må ha en direkte økonomisk interesse av ytelsen. Det forhold at investeringen anses å ha en mer generell verdi for samfunnet som sådan er ikke tilstrekkelig. For det andre må de vilkår (krav til størrelsen på avkastning og tidsperspektiv) som kommunen stiller for ytelsen (investeringen) tilsvare de vilkår en privat investor ville stilt overfor selskap i samme økonomiske og markedsmessige situasjon. I denne vurderingen må en gå konkret til verks, og investorperspektivet vil kunne fortone seg noe forskjellig alt etter om kommunen har en majoritetspost i selskapet eller ikke. Det ligger i sakens natur at det kan være vanskelig for kommunen på investeringstidspunktet å vurdere hvilke vilkår en tenkt privat investor ville ha stilt for en tilsvarende ytelse. Vurderingen må derfor baseres på et forretningsmessig skjønn hvor det gjør seg gjeldende betydelig grad av usikkerhet. I praksis har ESA akseptert at vurderingen er usikker. Det er likevel et minstekrav at saksgrunnlaget er forsvarlig utredet og at alle relevante nøkkelopplysninger ligger til grunn for analysen. Med andre ord må kommunen bygge på den informasjon som en privat investor normalt ville ha bygget sin beslutning på. Som fremhevet ovenfor er det en sentral forutsetning at grunnlaget for Halden kommunes engasjement i selskapet skal være basert på kommersielle kriterier. Dersom kommunen baserer og dokumenterer sin deltagelse i aksjeselskapet på de investorspesifikke kriterier som Side 24

25 11 det er redegjort for i dette punkt ( markedsøkonomiske investorprinsipp ), kan vi vanskelig se at eventuelle aksjeinnskudd eller andre tilknyttede investeringer, kan anses som ulovlig statsstøtte. 4.4 Kommunale garantier Som nevnt i pkt , vil bruk av aksjeselskapsformen være til hinder for at Halden kommune stiller garanti for forpliktelser som selskapet pådrar seg ved utøvelse av næringsvirksomhet, jf kommuneloven 51. Bestemmelsen er likevel ikke til hinder for at en kommune stiller garanti for tidligere gjeld dersom virksomhet som kommunen tidligere har drevet skilles ut til selskap med begrenset ansvar, jf forskrift 2. februar 2001 om kommunale og fylkeskommunale garantier 6. Forskriften åpner således for at Halden kommune kan stille garanti til fordel for aksjeselskapet dersom avfallsselskapet overtar eller konverterer gjeld fra Halden kommune. Slik garanti må imidlertid godkjennes av staten. Kommunal garantistillelse vil ikke i seg selv utgjøre statstøtte i forhold til EØS-avtalen art. 61 nr. 1, men også her kreves det at garantier gis på markedsmessige vilkår. ESA har i sine retningslinjer, utviklet nærmere krav som må være oppfylt for at statlige (og kommunale) garantier ikke skal utgjøre statsstøtte. Eksempelvis vil statsstøtte normalt foreligge dersom aksjeselskapet ikke betaler for en kommunal garanti eller den pris som betales er lavere enn markedspris. Det samme vil være tilfellet dersom den kommunale garantien medfører at selskapet oppnår bedre lånevilkår hos en ekstern långiver enn det ville fått uten garantien eller med en garanti stilt av privat finansinstitusjon. ESA har ikke oppstilt noe unntak for det tilfelle at låntager er i en oppstartsfase eller driver særlig risikoutsatt virksomhet og av den grunn har vansker med å få tilgang til kapital. Selv om kommunale garantier ikke i seg selv utgjør statsstøtte der de gis på markedsvilkår, vil slik garantistillelse kunne skape fare for misforståelser og nødvendiggjøre vanskelige forretningsmessige vurderinger (hva er for eksempel markedsvilkår?). I tillegg kan det hevdes at avfallshåndteringsselskapet uansett vil kunne kjøpe garantier på markedsmessige vilkår fra private finansinstitusjoner. Vi anbefaler derfor at Halden kommune viser stor grad av varsomhet dersom det vurderes stilt garanti til fordel for avfallshåndteringsselskapet. 5. FORHOLDET TIL DE ANSATTE I dag er det, etter det vi forstår, seks ansatte som er tilknyttet virksomheten på Rokke. Dersom virksomheten i fremtiden skal drives som et aksjeselskap vil dette være en virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens forstand. De ansatte vil da ha rett til å bli med over i det nye selskapet, jf. arbeidsmiljøloven (aml.) kapittel 16. Reglene i aml. kap. 16 er gitt for å sikre arbeidstakernes rett til ikke å bli sagt opp i forbindelse med virksomhetsoverdragelser, og for å sikre at de ved overgangen til ny arbeidsgiver beholder sine rettigheter slik de var tidligere. I henhold til aml vil de ansatte ha en reservasjonsrett dvs. at de kan nekte å bli med over til aksjeselskapet. Normalt sett vil en slik nektelse innebære at ansettelsesforholdet hos Side 25

26 12 tidligere arbeidsgiver, i dette tilfellet kommunen, blir sagt opp samtidig med reservasjonen. Dette da det ikke vil være arbeidsoppgaver hos tidligere arbeidsgiver. 6. KONKLUSJON OPPSUMMERING Som en følge av at utvidelsen og utvikling av virksomheten på Rokke forutsettes å skje på kommersielle vilkår fremstår den videre utbyggingen og drift gjennom et aksjeselskap som en praktisk og naturlig selskapsform. Aksjeselskapsformen vil legge visse begrensninger på Halden kommunes adgang til å gi økonomisk støtte (for eksempel garantier), og vil som følge av skattereglene kunne redusere utbyttegrunnlaget noe i forhold til et KF. Etter vårt syn er likevel de rettslige fordelene ved bruken av aksjeselskapsformen større enn de eventuelle ulempene en slik organisering vil kunne medføre. Vi legger i denne sammenheng særlig vekt på følgende forhold. Aksjeselskapet er et selvstendig rettsubjekt som er organisatorisk og økonomisk adskilt fra eierne (prinsippet om armlengdes avstand ). Dette viser seg bl.a. gjennom reglene som stiller strenge krav til økonomiske transaksjoner mellom selskap og eier, samt kravet om at aksjonærene og selskapets ledelse skal forvalte selskapet ut fra aksjeeierfellesskapets langsiktige interesse i maksimert avkastning. Denne organisasjonsformen forebygger (mistanke om) rolleblanding i kommunen, og reduserer faren for brudd på reglene om statsstøtte. Aksjeselskapsformen er den eneste praktiske selskapsform dersom det ønskes private deleiere i selskapet, eller å ha muligheten til dette på et senere tidspunkt. Dette kan som nevnt ovenfor være hensiktsmessig både av økonomiske og kompetansemessige grunner. Bruken av aksjeselskapsformen begrenser Halden kommunes økonomiske risiko til aksjeinnskuddet. En slik avgrensning av det økonomiske ansvaret fremstår naturlig når kommunen involverer seg i kommersiell forretningsdrift, og hvor det oppstår risikoelementer som følge av investeringer og løpende drift. Organiseringen av avfallshåndteringsselskapet som et aksjeselskap vil medføre at Halden kommunes eventuelle kjøp av tjenester fra selskapet må følge regelverket om offentlige anskaffelser. Her vil rettstilstanden bli en annen enn om man opprettholder dagens organisering. Underforutsetning av at driften er kommersiell er et avfallshåndteringsselskap organisert som et aksjeselskap ikke selv omfattet av regelverket om offentlige anskaffelser. Selskapet kan således foreta sine anskaffelser som andre aksjeselskap, uavhengig av at kommunen eventuelt er eneeier. EØS-avtalens statsstøtteregler oppstiller verken forbud mot offentlig næringsvirksomhet eller krav om hvordan den skal organiseres. Reglene krever imidlertid at økonomisk overførsel fra kommunen til virksomheten er basert på et rent investorrasjonale. Ettersom aksjeloven er basert på prisnippet om armlengdes avstan mellom virksomhet og eier, vil organisering av virksomheten i et aksjeselskap redusere faren for at det begås brudd på statsstøttereglene. Side 26

27 13 *** Vi står naturligvis til rådighet dersom det er behov for ytterligere utfyllende redegjørelse eller spørsmål til innholdet i dette notatet. Side 27

28 Avfall Norge Juridisk betenkning vedrørende spørsmål knyttet til etablering av avfallsbehandlingsanlegg. Oppdatert. Rapport 5/2011 Oktober 2011 Side 28

29 PROSJEKTRAPPORT Rapport nr: 5/2011 Distribusjon: Fri Dato: Revidert: ISSN: Rev. dato: ISBN: X Tittel: Juridisk betenkning vedrørende spørsmål knyttet til etablering av avfallsbehandlingsanlegg. Oppdragsgiver: Avfall Norge arbeidsgruppe for juridiske spørsmål Kontaktperson: Henrik Lystad Forfatter(e): Hanne S. Torkelsen Medforfatter(e): Oppdragstaker: Advokatfirmaet Torkelsen & Kinn DA Emneord: Egenregi, tildeling av enerett, selvkost, offentlige anskaffelser, avfallsbehandlingsanlegg Sammendrag: Prosjektleder: Subject word: In-house, exclusive rights, public procurement, waste treatment plants Konklusjonen er at kommunene har en handlefrihet i forhold til EØS-avtalen som bør tas i betraktning ved investeringsbeslutninger i forhold til et avfallsbehandlingsanlegg, og hvordan man organiserer dette. For full oppsummering og konklusjon se kapittel 4 i denne rapporten. Noen punkter herfra er gjengitt nedenfor Det er fullt mulig å etablere et interkommunalt selskap, eller et kommunalt foretak/aksjeselskap som eier avfallsbehandlingsanlegg dimensjonert for å håndtere husholdningsavfall, og som tildeles kontrakter direkte fra oppdragsgiver i egenregi. Vilkårene til egenregi må da være oppfylt, ved at leveranse av tjenester og omsetningen rettes i hovedsak til eierne, og kommunen/kommunene må sørge for å ha direkte kontroll med selskapet. Dette vil også være mulig, selv om eierskapet til behandlingsanlegget skilles ut i eget selskap. Man kan også tildele kontrakter fra deltakerkommuner og nabokommuner uten anbud i medhold av anskaffelsesforskriftens 1-3 bokstav h) om tildeling av kontrakter med hjemmel i enerett, dersom vilkårene for offentligrettslig organ er oppfylt. Dette forutsetter at kontraktene som tildeles skjer etter selvkostprinsippet. Et slikt organ kan også drive med annen virksomhet av forretningsmessig eller industriell karakter, og det er ikke noe krav til at tjenesten i hovedsak skal rettes mot oppdragsgiver(e). Håndtering av konkurranseutsatt avfall vil også reise spørsmål om ulovlig offentlig støtte. Dersom eierskapet legges til et energiselskap som driver med distribusjon av strøm, omsetning og produksjon av elektrisk energi eller annen konkurranseutsatt virksomhet, vil egenregi være utelukket. Godkjent av: Håkon Jentoft Dato: Sign: Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 2/34 Side 29

30 Forord Avfallsbransjen står inne i en periode med store investeringer i ny kapasitet for behandling av restavfall og utsorterte fraksjoner. Det er etablert strenge regler for hvordan kommunene som eier av avfall kan delta i etablering av denne typen anlegg. Avfall Norge fikk i 2006 derfor utarbeidet en juridisk betenkning vedrørende spørsmål knyttet til etablering av avfallsbehandlingsanlegg. Rapporten beskrev mulighetene for å organisere kommunal virksomhet i egenregi eller tildele enerett til selvstendige rettssubjekt. Rapporten har vært med å danne grunnlaget for organiseringen av flere behandlingsanlegg i kommunal regi i Norge. Særlig har bruken av tildelt enerett vært aktuelt siden svært få kommuner og interkommunale selskaper alene har ansvar for nok avfall til å kunne realisere behandlingsanlegg med moderne standard i egenregi. Foreliggende rapport er en oppdatering av rapporten fra 2006 der særlig rettsutviklingen i EU og Norge (Kofa) er gjennomgått og satt i sammenheng. Rapporten er utarbeidet av Hanne Torkelsen Torkelsen & Kinn DA, tidligere advokat hos KS-advokatene og KS Bedrift på oppdrag fra Avfall Norges og arbeidsgruppen for juridiske spørsmål. De juridiske vurderingene står for forfatterens regning. Oslo 11. oktober 2011 Håkon Jentoft Direktør Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 3/34 Side 30

31 Innhold FORORD BESKRIVELSE AV OPPDRAGET NÆRMERE OM DE RETTSLIGE RAMMER SKILLET MELLOM LOVPÅLAGTE OPPGAVER OG KONKURRANSEUTSATT VIRKSOMHET (HUSHOLDNINGS- OG NÆRINGSAVFALL) SELVKOSTPRINSIPPET FOR LOVPÅLAGT RENOVASJON KONKURRANSELOVEN OG EØS-AVTALENS KONKURRANSEREGLER (FORBUD MOT KRYSSUBSIDIERING OG OFFENTLIG STØTTE) Konkurranselovens forbud mot misbruk av markedsmakt (rovprising/kryss-subsidiering) Forbud mot offentlig støtte REGELVERKET OM OFFENTLIG ANSKAFFELSER Anvendelsesområdet for regelverket om offentlige anskaffelser Nærmere om vilkårene for egenregi Kontrakter som er unntatt fra anskaffelsesforskriften (FOA) tildeling av enerett Bruk av rammeavtaler hvor lenge kan kontraktene tildeles Rettsvirkninger som følge av brudd på regelverket Gjeldende rett Innføring av håndhevelsesdirektivet endring i regelverket VURDERING AV DE ULIKE EIERFORMENE ORGANISERING GJENNOM KOMMUNALT FORETAK (KF) ORGANISERING GJENNOM INTERKOMMUNALT SELSKAP (IKS) ORGANISERING GJENNOM AKSJESELSKAP (AS) EIERSKAP GJENNOM LOKALT ENERGISELSKAP EIERSKAP TIL ANLEGGET GJENNOM TINGSRETTESLIG SAMEIE OPPSUMMERING OG KONKLUSJON Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 4/34 Side 31

32 1. Beskrivelse av oppdraget Avfall Norge fikk utarbeidet en juridisk betenkning vedrørende spørsmål knyttet til etablering av avfallsbehandlingsanlegg, rapport 6/2006 og beskriver mulighetene for å organisere kommunal virksomhet i egenregi eller tildele enerett til selvstendige rettssubjekt. Siden rapporten ble utarbeidet har det foregått en betydelig rettsutvikling innen området, og det er derfor behov for å oppdatere denne. Det tas høyde for avgjørelser i EU som er avsagt av EU-domstolen i de senere årene, og i Norge, da særlig gjennom avgjørelser i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa). Rapporten er fulgt opp av en «veileder for tildeling av enerett», Rapport 3/07. Rapporten som beskriver nærmere hvordan formelt man kan gå frem dersom enerett skal tildeles har fortsatt relevans. Etter Lisboa-traktaten har EF-domstolen skriftet navn til Den europeiske unions domstol (EU-domstolen). Det blir derfor benyttet begrepet «EU-domstolen» på de nye avgjørelsene som er fattet etter Lisboa-traktatens ikrafttredelse, mens de dommer som ble fattet før Lisboa-traktaten, fortsatt vil bli betegnet som «EF-domstolens» avgjørelser. Denne juridiske betenkning søker å avklare problemstillinger og skissere mulige løsninger for at en kommune kan realisere et behandlingsanlegg for avfall (forbrenning, biogass etc.) med utgangspunkt i eget husholdningsavfall. Betenkningen har særlig fokus på forbrenningsanlegg, men problemstillingene og konklusjonen gjelder like mye for andre typer behandlingsanlegg, for eksempel gjenvinningsanlegg, komposteringsanlegg og biogassanlegg. Kommuner og avfallsselskaper som leverer eget husholdningsavfall til eksisterende eller planlagte forbrenningsanlegg, ønsker å inngå direkte langsiktige avtaler med eier av forbrenningsanlegget eller annet behandlingsanlegg hvor kommunen har ulik grad av eierinteresse. Hvorvidt lovverket tillater dette har betydning for muligheten til å finansiere eksisterende og planlagte avfallsbehandlingsanlegg. Økende bruk av markedsløsninger, også innen renovasjonssektoren, innebærer at kommunenes handlefrihet begrenses av bestemmelser i EU/EØS-regelverket. Samtidig åpner EØS-avtalen for et visst handlingsrom. Denne betenkning søker å belyse hvordan kommunene kan utnytte dette handlingsrommet ved organisering av renovasjonsvirksomheten, og som kan legges til grunn for de investeringsbeslutninger som må til for at kommunene skal kunne realisere avfallsbehandlingsanlegg, bl.a. for å kunne oppfylle krav i forurensningslovens til behandling av avfall. Adgangen til å operere i egenregi ble strammet til gjennom EF-domstolens praksis i 2005 og 2006, men de senere årene har flere avgjørelser gått i retning av økt handlingsrom for offentlig oppdragsgivere som ønsker å løse oppgavene i samarbeid med andre offentlige aktører. Anskaffelsesforskriften åpner også for direkte tildeling av kontrakter til offentligrettslige organ med hjemmel i enerett, og denne muligheten innen kommunal renovasjon er et viktig alternativ til det å operere i egenregi, idet kravene som må oppfylles er forskjellige. Her er det flere avgjørelser som også blir gjennomgått under punkt Vurderingen er gjort utifra ulikt eierskap og selskapsorganisering, herunder eierskap gjennom - Kommunen selv Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 5/34 Side 32

33 - IKS med nabokommuner som deltakere - Eierskap gjennom lokalt energiselskap - AS med nabokommuner som aksjonærer - Eierskap til anlegget gjennom sameie Vi har først beskrevet det rettslige utgangspunkt under punkt 2, før konkrete vurderinger er gjort i forhold til de ulike eierskapsforholdene under punkt 3. Det kan oppstå skatterettslige spørsmål i forbindelse med næringsvirksomhet kontra selvkostprinsippet, men det ligger utenfor oppdraget å behandle slike spørsmål. Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 6/34 Side 33

34 2. Nærmere om de rettslige rammer 2.1 Skillet mellom lovpålagte oppgaver og konkurranseutsatt virksomhet (husholdnings- og næringsavfall) Kommunene har en lovpålagt oppgave å samle inn husholdningsavfall og spesialavfall, jf. forurensningsloven Husholdningsavfall er etter lovendring i 2004 alt avfall fra private husholdninger, mens næringsavfall er alt annet avfall, det vil si avfall fra offentlige og private virksomheter og institusjoner. Videre har kommunene en lovpålagt oppgave å ha anlegg for opplag eller behandling av husholdningsavfall og kloakkslam, og ha plikt til å ta imot slikt avfall og slam, jf. forurensningsloven 29 tredje ledd. Dette kan være deponier, gjenvinningsanlegg eller avfallsforbrenningsanlegg med eller uten energiutnytting. Dette er å anse som en rettslig monopolvirksomhet, som kommunen kan velge å utføre selv (såkalt egenregi ) eller å konkurranseutsette oppgaven til andre. Kommunen kan velge å konkurranseutsette all innsamling, transport og behandling av avfall, eller kun deler av det. Ordlyden i 29 tredje ledd om at Kommunen skal ha anlegg for opplag eller behandling av husholdningsavfall trekker imidlertid i retning av kommunen ikke kan overlate forbrenningstjenester til andre, men må ha anlegg for å produsere denne tjenesten selv. Imidlertid har loven som alternativer deponier og behandlingsanlegg, og det er neppe grunnlag for å kreve at man også skal ha behandlingsanlegg, så lenge kommunen har deponier. Kommunen har i dag en plikt til å ta i mot husholdningsavfall og en plikt til å deponere dette. Dette er også forutsatt i forarbeidene til forurensningsloven 2 hvor det uttales følgende: Når det i bestemmelsene heter at kommunen skal ha anlegg til behandling av avfall, betyr dette ikke at den må ha anlegg til gjenvinning av avfall eller annen avansert behandling. Anlegget vil først og fremst bestå av opplagsplass for avfallet. Hvordan behandlingen skal foregå, vil variere. Også kompostering, tildekking og forbrenning av avfallet regnes som behandling. Innsamling og behandling av næringsavfall er en oppgave som også private kan utføre, og er derfor konkurranseutsatt. Tidligere gikk skillet mellom forbruks- og produksjonsavfall, og mindre bedrifter var omfattet av kommunal renovasjon. Lovendringen innebærer at markedet for næringsavfall ble utvidet i Behovet for å investere i gjenvinningsanlegg eller avfallsforbrenningsanlegg er aktualisert ved deponiforbudet som ble innført fra 1. januar Forbudet gjelder alt nedbrytbart avfall og dette avfallet må derfor finne andre behandlingsløsninger. For restavfall som ikke egner seg til gjenvinning på annen måte, blir forbrenning med energiutnyttelse alternativet. 1 Lov av 13. mars 1981 nr første ledd. 2 Ot.prp.nr. 11 ( ) s. 137 flg Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 7/34 Side 34

35 I EU retten er det innført et nærhetsprinsipp for restavfall fra husholdninger og lignende avfall fra næring i det nye avfallsdirektivet (waste directive) og i transportforordningen (shipment of waste). Transportforordningen 3 innebærer at man kan stanse enkelttransporter av husholdningsavfall uten annen begrunnelse enn at det er blandet husholdningsavfall, mens avfallsdirektivet art. 16 også åpner for muligheten for det enkelte land å begrense import av avfall til forbrenningsanlegg som er klassifisert som gjenvinning, ved å stenge grensene for blandet husholdningsavfall. Sistnevnte åpner for importforbud for å beskytte eget nettverk. Man kan også innføre eksportforbud av miljømessige grunner. Dersom det finnes et miljømessig forsvarlig norsk alternativ, har Klima og forurensingsdirektoratet (Klif) mulighet til å avslå søknader om eksport av avfall til sluttbehandling. 2.2 Selvkostprinsippet for lovpålagt renovasjon Selvkostprinsippet i forurensningsloven 34 gjelder for de lovpålagte tjenester nevnt under punkt 2.1. Selvkostprinsippet setter begrensninger for hvordan investeringer i anlegg skal kunne foretas i forhold til midler som kommer fra innsamling av husholdningsavfall. Selvkostprinsippet etter forurensningsloven 34 første ledd lyder: Kommunen skal fastsette gebyrer til dekning av kostnader forbundet med avfallssektoren, herunder innsamling, transport, mottak, oppbevaring, behandling, etterkontroll m.v. Kostnadene skal fullt ut dekkes inn gjennom gebyrene. Med kostnader menes både kapitalkostnader og driftskostnader. For avfall som kommunen har plikt til å samle inn, motta og/eller behandle etter 29, 30 eller 31 må gebyret ikke overstige kommunens kostnader. Både SFT og KRD har utgitt veiledere om beregning av kommunale avfallsgebyr. KRD har følgende definisjon av selvkost: Selvkost er den merkostnad kommunen påføres ved å produsere en bestemt vare eller tjeneste. Merkostnader tolkes her som kostnader knyttet til den samlede produksjon av den aktuelle vare eller tjeneste, men ikke kostnader kommunen ville hatt uavhengig av produksjonen av den relevante vare eller tjeneste. Også kapitalkostnader inngår i kostnadsbildet, og består av avskrivninger og alternativkostnad. Selvkostprinsippet er et utslag av at tjenesten er monopolvirksomhet, og skal sikre at man ikke tar for høy pris ved utførelse av monopoloppgaver, og at overskudd ikke benyttes til å subsidiere andre sektorer (kryssubsidiering). Det er også et utslag av prinsippet om at den som forurenser skal betale for dette. Det at kostnadene fullt ut skal dekkes av gebyrene innebærer at heller ikke inntekter fra andre formål/sektorer må benyttes til behandling av husholdningsavfall. Dette betyr at overskudd som stammer fra inntekter tilknyttet for eksempel næringsavfall ikke må brukes til å dekke kostnader forbundet med anlegg for behandling av husholdningsavfall. Dette skiller seg fra forurensningslovens prisregulering innen vann- og avløp, som har en noe annen ordlyd enn forurensningsloven 34. Her er prinsippet at kommunale vass- og kloakk ikke skal overstige kommunens nødvendige kostnader på henholdsvis vann- og avløpssektoren 4. Det er således ikke plikt for kommunene å dekke inn alle kostnadene ved VA-gebyrer, og man kan subsidiere tjenestene via bruk av 3 Rådsforordning nr 13/ Se Forurensningsforskriften kap Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 8/34 Side 35

36 skattemidler. «Forurenser betaler prinsippet» er ikke til hinder for at man kan søke om offentlig støtte fra de støtteordninger som er tilgjengelige, f.eks. gjennom grønne sertifikater, Enova m.v. Selvkostprinsippet bygger også på et prinsipp om at brukerne kun skal betale for den tjeneste de har nytte av, og dagens brukere skal ikke subsidiere bruken til andre generasjoner. I følge SFT s veileder kan man ikke direktefinansiere tjenester gjennom bruk av gebyrinntekter eller selvkostfondet, uten at investeringskostnaden fordeles jevnt over investeringens levetid. Kapitalkostnader knyttet til bygninger og anlegg er behandlet i KRD s veileder side 17 flg. For investeringer og anleggsbidrag (som er offentlige investeringstilskudd eller bidrag/refusjoner fra private), heter det at for selvkosttjenester, hvor poenget er at kommunens utlegg skal dekkes inn gjennom brukerbetalinger, er det naturlig å ta utgangspunkt i den pris på investeringen kommunen rent faktisk står overfor. Anleggsbidrag og investeringstilskudd skal således føres til fradrag på brutto anleggskostnader. Et annet viktig prinsipp ved anleggsinvesteringer er at finansieringsform (dvs. om man lånefinansierer eller benytter kommunens egenkapital) ikke skal ha betydning for beregnede kostnader i selvkostoppstillingen. Kommunene kan framføre et overskudd i selvkosttjenesten til senere år, innenfor et 3-5 årsperspektiv. Investeringskostnader må fordeles jevnt over investeringenes levetid, og investeringer i anleggsmidler kan dermed ikke finansieres direkte av selvkostfondet. Dersom selve forbrenningstjenesten ikke skal produseres av kommunen selv, men kjøpes i et marked, vil kostnaden for ytelsen være den pris markedet bestemmer. For å finne det rimeligste alternativ må kommunen sette ut kontrakter om forbrenning av avfall ut på anbud, og det rimeligste alternativet som velges vil da være en kostnad som går inn selvkostregnskapet og i grunnlaget for beregning av gebyrene. For innsamling og håndtering av næringsavfall kan kommunen ta fortjeneste på lik linje med private aktører, og fritt benytte dette til investeringer eller annet, med unntak av det som er nevnt ovenfor om subsidiering av behandling av husholdningsavfall. Selvkostprinsippet innebærer at man kan være nødt til å prise avfallsforbrenningstjenester forskjellig, avhengig av om det er husholdningsavfall eller næringsavfall man mottar til forbrenning. Det skal også her nevnes at det oppstår spørsmål i forbindelse med gebyr og legalpant, dersom kommunene også overlater innkreving av gebyr til et selskap som utfører renovasjonsoppgaver på vegne av kommunen, idet legalpanten etter forurensningsloven 34 i så fall bortfaller. 2.3 Konkurranseloven og EØS-avtalens konkurranseregler (forbud mot kryssubsidiering og offentlig støtte) Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 9/34 Side 36

37 2.3.1 Konkurranselovens forbud mot misbruk av markedsmakt (rovprising/krysssubsidiering) Konkurranselovens 5 regler kommer til anvendelse, dersom selskapet driver virksomhet som er konkurranseutsatt og operer i et marked. Konkurranselovens formål er i henhold til lovens 1 å fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Loven trådte i kraft 1. mai 2004 og er en harmonisering av norske konkurranseregler og konkurransereglene i EU/EØS-retten. Konkurranseloven har bl.a. regler om forbud mot en dominerende aktørs misbruk av markedsmakt, for eksempel gjennom underprising og kryss-subsidiering. Eksempel på ulovlig kryss-subsidiering vil være dersom man priser tjenester knyttet til monopolvirksomhet høyere enn det som er nødvendig, og benytter overskuddet til å finansiere lavere priser på tjenester i et konkurranseutsatt marked. Regelverket håndheves av Konkurransetilsynet. Konkurransetilsynet har hjemmel til å gi pålegg om atferdsregulerende og strukturelle tiltak, herunder selskapsorganisering av virksomheten, for å bringe ulovlig konkurransebegrensende atferd til opphør, samt å fremme forslag til tiltak som kan styrke konkurransen og lette adgang for konkurrenter til et marked. Konkurransetilsynet har i en sak hvor et offentlig renovasjonsselskap har både virksomhet innenfor konkurranseutsatt og skjermet marked, og delvis konkurranseutsatt håndtering av husholdningsavfall 6, bedt eierne av selskapet om at disse vurderer tiltak for å styrke konkurransen i markedet, og redusere muligheten for underprising/kryssubsidiering. Konkurransetilsynet påpeker at en offentlig virksomhet som både driver monopolvirksomhet og som er i konkurranse med privat virksomhet, bør skille ut konkurranseutsatt virksomhet i en egen juridisk enhet, som er styremessig, ledelsesmessig, personalmessig og funksjonelt atskilt fra den skjermede virksomheten. Dette er også anbefalt av en ekspertgruppe nedsatt av Moderniseringsdepartementet og Konkurransetilsynet (Von der Fehr et al, 2005 På like vilkår ). I flere saker som gjelder påstand om ulovlig kryssubsidiering i renovasjonssektoren har Konkurransetilsynet benyttet begrepene merkostnader og merinntekter, hvor merinntekter utgjør differansen i totale inntekter for selskapet med og uten oppdraget, og merkostnad er differansen i totale kostnader med og uten oppdraget (Avgjørelse A Reno-Vest IKS 7 og avgjørelse Ragn-Sells AS). Det er i begge sakene henvist til en metode som Kommisjonen 8 har brukt i en sak som gjaldt Deutsche Post, og hvor det var påstander om ulovlig kryssubsidiering fra overskudd på enerettsområdet (ordinære brevtjenester) og konkurranseutsatt virksomhet (konkurranseutsatt pakketjenester). Kommisjonen uttalte at det fra et økonomisk synspunkt foreligger kryssubsidiering når - på den ene side inntektene fra en tjeneste ikke er tilstrekkelige til å dekke merkostnadene som oppstår i forbindelse med tjenesten 5 Lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretaksammenslutninger av 5. mars 2004 nr Se Konkurransetilsynets brev av 10. oktober 2005 til Bergen kommune m.fl. 7 Saken er til behandling hos ESA som en støttesak 8 Kommisjonens avgjørelse i Deutsche-Post (EFT (2001) L 125/27). Kommisjonen har tilsvarende tilsynsfunksjon som Konkurransetilsynet og EFTA s overvåkingsorgan (ESA) innen EU når det gjelder konkurranseretten, og har kompetanse til å treffe enkeltvedtak på dette området. Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 10/34 Side 37

38 - og det på den annen side finnes en tjeneste eller virksomhetsområde hvor inntjeningen overstiger de såkalte autonomkostnadene (eller stand-alone costs, det vil si kostnaden ved å produsere et produkt alene). En overdekning med hensyn til autonomkostnader knyttet til monopolvirksomhet vil da være kilden til kryssubsidiering. Deretter ble det vurdert om merinntektene dekket merkostnadene ved produksjon av tjenesten. Merkostnaden omfatter både faste og variable kostnader, men kun kostnader som er knyttet til den tjenesten som vurderes. Det er verdt å merke seg at kostnader knyttet til opprettholdelse av lovpålagt reservekapasitet uavhengig av de leverte tjenester ble regnet som faste felleskostnader, og ble holdt utenfor beregning av merkostnadene. Samtidig stilte Konkurransetilsynet spørsmålet om hva som skjer med ledig kapasitet, dersom virksomheten ikke får oppdraget, og hvorvidt det mest lønnsomme for bedriften ville være at kapasiteten ble bygget ned. I så fall skal anleggskostnader gå inn som merkostnad ved oppdraget. Dette er aktuelt dersom man dimensjonerer anlegget for å håndtere næringsavfall på mer permanent basis, og ikke bare som utnyttelse av ledig kapasitet Forbud mot offentlig støtte EØS-avtalens konkurranseregler, herunder forbud mot offentlig støtte, vil også komme til anvendelse i de tilfeller der virksomheten har grenseoverskridende effekt. Dette er tilfellet når det gjelder håndtering av konkurranseutsatt avfall og avfallsforbrenning, idet aktører både i Finland og Sverige leverer avfallsforbrenningstjenester til norske kommuner og avfallsselskaper, og det handles med avfall på tvers av landegrenser. Det vil kunne være ulovlig offentlig støtte dersom tjenesteyter mottar overkompensasjon for å utføre offentlige tjenester, eller at bruk av kapitalutstyr beregnet for innsamling eller håndtering av husholdningsavfall ikke kompenseres tilstrekkelig når det brukes til håndtering av næringsavfall. Støtte fra offentlige godkjente støtteordninger som Enova m.v. vil ikke være ulovlig støtte. Ved etablering av avfallsforbrenningsanlegg må således forholdet til regelverket om offentlig støtte iakttas, dersom avfallsforbrenningsanlegget skal ta i mot avfall som er konkurranseutsatt, og riktig prising av konkurranseutsatt avfall vil da være et viktig element. Konkurransetilsynets avgjørelse i Reno-Vest saken nevnt ovenfor er i skrivende tund til behandling hos ESA som en støttesak. Den såkalte «Altmark-dommen» 9 sier noe om når kompensasjon til en virksomhet som utfører tjenester av allmenn økonomisk betydning ikke er å anse som støtte. Poenget er at finansiering av en tjeneste ikke skal være høyere enn det som er nødvendig. Det er et krav om forutgående anbud, og kalkulering av kompensasjon basert på kriterier fastlagt på forhånd. Dersom det ikke er foretatt en anbudskonkurranse må størrelsen av vederlaget fastsettes utifra kostnader en «veldreven gjennomsnittsvirksomhet» vil ha for å utføre oppgaven. Siden vilkårene i Altmark-dommen har vist seg vanskelig å oppfylle, har EU Kommisjonen gitt regler som skal gjøre det enklere å kompensere virksomhet som er pålagt å oppfylle tjenester av allmenn økonomisk karakter, uten at det anses som ulovlig offentlig støtte. Den såkalte «Monti-Kroes pakken» (Kommisjonsvedtak av 28. november 2005) er gjennomført i norsk rett i forskrift av 14. november 2008 nr , og lister opp en del vilkår for at støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning ikke anses som ulovlig støtte. 9 C-280/00 Altmark Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 11/34 Side 38

39 Så lenge man holder seg innenfor selvkostregelverket vil denne del av virksomheten ikke være overkompensert, og det kan da ikke være ulovlig offentlig støtte. Selv om et tilfelle ikke faller inn under en av ovennevnte unntak (Altmark, Monti-Kroes) eller andre lovlige støtteordninger som det finnes mange av, kan støtten likevel anses som lovlig etter en vurdering av EØS-avtalens art. 59 (2). Konsekvensen av ulovlig offentlig støtte, er at de som har mottatt støtten risikerer å måtte tilbakebetale denne. 2.4 Regelverket om offentlig anskaffelser Anskaffelsesregelverket er en del av konkurranseretten og EU/EØS retten. Formålet er å sikre at når det offentlige først går ut i et marked, så skjer dette på en nøytral måte som ikke forskjellsbehandler mellom aktører, for eksempel fordi de er lokale eller nasjonale, eller om de er i offentlig eller privat eie. Reglene skal sikre at offentlige innkjøp stimulerer konkurranse og etableringsmuligheter. Anskaffelsesloven med forskrifter bygger på EU direktiver om offentlige anskaffelser, og EU-domstolens praksis om forståelsen av regelverket vil derfor være relevant ved tolkning av det norske regelverket. Forskrift om offentlig anskaffelse 10 (FOA) omhandler varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter og gjelder på alle områder hvor stat, kommuner/fylkeskommuner og offentligrettslige organ foretar innkjøp (også kalt klassisk sektor), unntatt i de tilfeller hvor forsyningsforskriften gjelder. Renovasjon kommer inn under FOA. Forsyningsforskriften 11 gjelder for forsyningssektoren (vann, energi, transport og telekommunikasjon) Innsamling og behandling av husholdningsavfall anses som en tjenestekontrakt 12 etter FOA Anvendelsesområdet for regelverket om offentlige anskaffelser Lov om offentlige anskaffelser (LOA) som ble vedtatt i 1994 omfatter alle etater og organer i staten, fylkeskommunene og kommunene, jf. LOA 2 a. I tillegg omfatter reglene offentligrettslige organ, jf. LOA 2 bokstav b. Dette er virksomheter organisert som egne rettssubjekter (for eksempel aksjeselskap, stiftelser eller interkommunale selskap) og som er kontrollert av det offentlige og som ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. Hvem som omfattes av begrepet offentligrettslig organ har også betydning for hvilke selskap som kan tildeles enerett, se pkt FOA 1-2 (2) har en lignende definisjon av et offentligrettslig organ som i LOA 2 b. Etter denne bestemmelsen er dette et organ, eller sammenslutninger dannet av ett eller flere organer, som fyller følgende vilkår: a. som tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, og b. som er et selvstendig rettssubjekt og c. som i hovedsak er finansiert av statlige, fylkeskommunale eller kommunale myndigheter eller andre offentligrettslige organer, eller hvis forvaltning er underlagt slike organers kontroll, eller som har et 10 Forskrift nr. 403 av i kraft Forskrift nr. 402 av i kraft Se uttalelse i Fornyings- og Administrasjonsdepartementets brev til Fredrikstad kommune av 23. mai 2006 Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 12/34 Side 39

40 administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av statlige, fylkeskommunale eller kommunale myndigheter eller andre offentligrettslige organ. Renovasjonstjenester knyttet til husholdningsavfall er uten tvil tjenester som kan dekke allmennhetens behov, se også pkt Også et offentligrettslig organ som driver blandet virksomhet, det vil si både tjenester som er av industriell eller forretningsmessig karakter og virksomhet som tjener allmennhetens behov, omfattes av regelverket. Kofa har lagt til grunn at et selskap (Ecopro AS) som er eid av kommuner og kommunale selskaper, og av Trondheim Fjernvarme (sistnevnte eid av Statkraft) som minoritetseier, med formål å behandle avfall fra husholdninger og næringslivet, og som driver til selvkost, er et offentligrettslig organ 13. Et selvstendig rettssubjekt som kun har som hovedformål å drive virksomhet forretningsmessig i et marked, for eksempel ved kun å behandle næringsavfall eller konkurranseutsatt husholdningsavfall, vil ikke omfattes av regelverket, selv om det er fullt ut offentlig eid og ellers fyller kriteriene i bokstav a, b eller c. Spørsmålet er om det er en grense for hvor stor del av virksomheten som kan drive forretningsmessig eller være av industriell karakter, for at man skal anses som offentlig organ. I en dom avsagt av EF-domstolen (Sak C-44/96 Mannesmann) gjaldt det et organ som var opprettet med formål å produsere dokumenter som av sikkerhetsmessige årsaker ble ansett å tjene allmennhetens behov (pass og offentlige dokumenter). Det ble uttalt at betingelsen om, at organet skal være oprettet spesielt med henblikk paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov av industriell eller kommerciel karakter, ikke betyder at det utelukkende eller blot hovedsakelig skal være paalagt at imoedekomme saadanne behov. Selskapets aktiviteter knyttet til trykking av offentlige dokumenter utgjorde kun en del av selskapets virksomhet, idet selskapet også drev med betydelig kommersiell virksomhet. I premiss 25 ble det uttalt: Det bemaerkes videre, at det fremgaar af bestemmelserne i 1, stk. 1, og 2, stk. 1, i StDrG, at OES [Selskapet] er oprettet specielt med henblik paa at imoedekomme disse behov hos almenheden. Det er i den forbindelse uden betydning, at et saadant organ ud over denne opgave frit kan udoeve andre former for virksomhed saasom fremstilling af andre tryksager samt udgivelse og forhandling af boeger. Den omstaendighed - der er paapeget af den oestrigske regering i dennes skriftlige indlaeg - at imoedekommelse af almenhedens behov kun udgoer en relativt ubetydelig andel af den virksomhed, OES faktisk udoever, er ligeledes uden relevans, naar et saadant organ fortsat paatager sig at opfylde de behov, OES specielt er forpligtet til at imoedekomme (Min utheving) Av denne avgjørelsen kan det utledes at det ikke er samme krav til ikke å ha aktivitet rettet mot det kommersielle marked, som er lagt til grunn for egenregi, og at man kan drive utstrakt forretningsmessig og industriell virksomhet, når man fortsatt påtar seg å oppfylle de behov som selskapet spesielt er forpliktet til å imøtekomme. Reglene stiller heller ikke samme krav til offentlig kontroll over selskapet som ved egenregi, se pkt Kontrollkravet kan etter bestemmelsen i FOA 1-2 (2) oppfylles ved at - Det offentlige dekker størsteparten av virksomhetens eller organets finansiering - Det offentlige har bestemmende innflytelse over organet eller virksomheten, for eksempel gjennom eierskap eller 13 Sak 2008/7 og 2008/8 Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 13/34 Side 40

41 - Det offentlige oppnevner mer enn halvparten av medlemmene av organets eller virksomhetens styrende organer Det er ikke et vilkår at virksomheten er helt ut offentlig eid, og også private kan ha eierandeler, dersom de er i mindretall. Det er heller ikke et krav om at det offentlige må ha eierandeler, dersom kontroll kan oppnås ved finansiering eller på annen måte. Det følger av EF-domstolens praksis at selv om et organ ikke opprinnelig har vært opprettet for å tjene allmennhetens behov, kan vilkåret være oppfylt dersom det på tidspunkt for anskaffelsen faktisk tjener allmennhetens behov 14. Egenregi er det forhold at en oppdragsgiver velger å utføre tjenesten selv, i stedet for å sette oppdraget ut til andre. En kommunal etat kan således fritt yte tjenester til en annen kommunal etat innen samme kommune, uten å følge spesielle prosedyrer, selv om det skulle være eksterne tilbydere som kan tenkes å ville tilby samme tjeneste. Leveranser mellom forskjellige kommuner vil imidlertid ikke være egenregi, idet kommuner anses å være uavhengige rettsubjekt. I motsetning til tildeling av enerett er det ingen spesielle begrensninger i hvilke oppgaver som kan utføres i egenregi. Dersom en offentlig oppdragsgiver velger å benytte eksterne tjenesteytere (konkurranseutsetting), vil tildeling av kontrakter være omfattet av reglene i lov om offentlige anskaffelser og tilhørende forskrifter, og direkte tildeling av kontrakter vil som hovedregel ikke være tillatt. Forsyningsforskriften har en bestemmelse om egenregi ved tildeling av kontrakt til foretak knyttet til oppdragsgiver. Et vilkår er at minst 80 % av virksomheten er rettet mot oppdragsgiverne. Grensen kan nok gi en viss veiledning også for klassisk sektor med hensyn til omsetningskravet, men man kan ikke her uten videre operere med en fast prosentsats, se nedenfor under punkt om omsetningskriteriet. I FOA er det ikke tatt inn egne bestemmelser om når det foreligger egenregi. Forskriften forutsetter imidlertid at det foreligger en kontrakt inngått mellom en oppdragstaker og en leverandør, jf. FOA 1-4 litra a). Dette betyr at kontrakten må være inngått mellom to selvstendige parter, og jeg drøfter først unntaket for når dette kravet er oppfylt nærmere under 2.4.2, før jeg behandler mulighet for å tildele enerett i punkt De senere årene har EU-domstolen utvidet muligheten for offentlige oppdragsgivere å utføre oppgaver i egenregi. Rettspraksis gjennomgås nærmere nedenfor Nærmere om vilkårene for egenregi Spørsmålet har vært gjenstand for behandling i flere saker for EU-domstolen, som har satt strenge krav for at leveranser mellom forskjellige rettssubjekter skal anses som egenregi. Domstolen har uttalt at kravene til egenregi skal tolkes strengt, og at bevisbyrden påhviler den part som anfører at unntaket for egenregi kommer til anvendelse. Som gjennomgangen nedenfor viser er EU-domstolen de siste årene gått fra en formalistisk tilnærming til problemstillingen til en mer formålsorientert tilnærming, hvor formålet med etablering av egne rettssubjekt, og graden av markedsorientering, står sentralt i vurderingen. Den tvil som har hersket om 14 Se kommentarer til Offentlige anskaffelser, bind I s. 93 og sak C-470/99 (Universale-Bau) Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 14/34 Side 41

42 identifikasjon mellom flere deltakere, hvor innflytelsen for hver enkelte deltaker er liten, er løst, slik at spørsmål om eierandelens størrelse for kommunene blir av underordnet betydning. I Teckal-saken 15 ga EF-domstolen en tolkningsuttalelse vedrørende egenregi i forbindelse med tildeling av kontrakt til en interkommunal sammenslutning bestående av 45 kommuner. Det ble her uttalt at det kunne være egenregi dersom den lokale myndighet både underkaster den pågældende person en kontrol, dersvarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og den pågældende person udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af. Det er med andre ord to vilkår som må oppfylles for at det skal ansees som egenregi. Oppdragsgiver må ha en kontroll over selskapet/organet som svarende til den oppdragsgiver ville hatt over egen virksomhet, det såkalte kontrollkriteriet. Dernest må selskapet utføre hovedparten av sin aktivitet mot den kontrollerende oppdragsgiver (eierne) også kalt omsetningskriteriet. EU-domstolen har gjennom flere avgjørelser gjennomgått vilkårene hva som skal til for at disse kriteriene må anses oppfylt. I Stadt Halle saken 16 fastslo domstolen at tildeling av kontrakt i egenregi var utelukket dersom det er private eierinteresser i selskapet. Begrunnelsen var at kontroll- kriteriet ikke kunne oppfylles ved privat deltakelse, sitat:.. Derimot udelukker den omstendighed, at en privat virksomhede ejer en andel af kapitalen i et selskap ( ) under alle omstændigheder, at den ordregivende myndighed kan udøve en kontrol over dette selskap, som svarer til den kontrol, den fører med egne tjenestegrene, også selv om den private virksomheds andel er en minoritetsandel. I Coname saken 17 la EF-domstolen til grunn at kontrollkriteriet ikke var oppfylt ved selskapsdeltakelse i et interkommunalt selskap, der den ene kommunen som tildelte kontrakten hadde en så liten eierandel som 0,97%. Domstolen bemerket også at den omstendighet at selskapet som fikk kontrakten var delvis åpen for privat kapital, gjorde at denne ikke kunne betraktes som et organ for deltakerkommunene til intern drift av en offentlig tjenesteytelse, selv om selskapet i overveiende grad var eid av provinsens kommuner. Denne avgjørelsen må sies å få redusert betydning etter ny praksis fra EU domstolen som gjennomgås nedenfor. Kontrollkriteriet er også behandlet i Parken-Brixen 18 saken, hvor kravet til selskapets mulighet til å opptre selvstendig i forhold til oppdragstaker har fått stor betydning. Saken gjaldt en italiensk kommune som tildelte sitt 15 Sak C-107/98 avsagt Sak C-26/03Stadt Halle, avsagt EF-domstolens dom i sak C-231/03 avsagt 28. mars 2003 som gjaldt spørsmål om direkte tildeling av kontrakt om drift, levering og vedlikehold av metangasforsyningsanlegg til et selskap hvor en kommune eide 0,97% av aksjekapitalen var i strid med EF-traktaten. 18 C-458/03 Parking Brixen Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 15/34 Side 42

43 datterselskap, Stadwerke Brixen AG, driftsansvaret for to offentlige parkeringsplasser. Selskapet var omdannet til aksjeselskap, og hadde tidligere vært kommunalt foretak. Domstolen kom til at krav til egenregi ikke var oppfylt. Domstolen la for det første vekt på at selskapets formål og geografiske virkeområde var utvidet til å gjelde nasjonalt og internasjonalt etter omdanningen. I tillegg ble det lagt vekt på at styret fikk tildelt betydelig myndighet og meget vide fullmakter, og derfor hadde høy grad av selvstendig handlefrihet i forhold til aksjonærene. Dommen innebærer at eierkommunene må sørge for å ha avgjørende kontroll med strategiske og viktige beslutninger, og ikke overlate dette til styret alene. En senere avgjørelse som behandler omgåelsesproblematikk i renovasjonssektoren, er EF-domstolens dom C- 29/04 (Abfall/Mödling). I dette tilfellet var kontrollkriteriet oppfylt ved tidspunkt for tildeling av kontrakt, men kommunen fattet vedtak om å selge 49% av andelen noen måneder etter kontraktsinngåelsen. Domstolen kom til at selv om kontrakten var tildelt på et tidspunkt hvor kontrollkravet var oppfylt, var det grunnlag for å legge vekt på etterfølgende begivenheter i denne saken, og domstolen fant at kravene til egenregi ikke var oppfylt. Dommen bærer preg av at kommunens opptreden betraktes som omgåelse av regelverket. EF-domstolen avsa 11. mai en dom, som gjaldt spørsmål om egenregi ved tildeling av en kontrakt fra en kommune til et selskap, AGESB AS, hvor kommunen hadde indirekte eierskap gjennom å eie 99,98% av aksjene i et holdingsselskap, som igjen eier AGESB AS 100%. De øvrige aksjonærer er kommuner. Domstolen konkluderer her med at de to involverte selskapenes styrer har meget vidtgående fullmakter, og at etablering av holdingselskap innebærer at kommunen i forhold til AGESB AS bare kan utøve sin kontroll indirekte, og at kontrollkriteriet ikke er oppfylt. Domstolen uttaler videre at en virksomhet utøver kun hovedparten av sine aktiviteter sammen med den ordregiver som den eies av, hvis andre aktiviteter har marginal betydning. Uttalelsen er ikke særlig avklarende, og for å vurdere om omsetningskriteriet er oppfylt må det foretas en konkret vurdering av det enkelte saksforhold, hvor flere forhold må tas i betraktning. For eksempel vil en aktiv markedsføring av tjenester på et konkurranseutsatt marked med stor konkurranse, tilsi at grensen for hva som kan tillates må settes atskillig lavere, enn hva som er tilfelle ved en begrenset, sporadisk og tilfeldig utnyttelse av en restkapasitet, som det av samfunnsøkonomiske årsaker er forsvarlig å utnytte, og hvor det er liten konkurranse og få markedsaktører. En sentral nyere avgjørelse innen egenregi er Coditel Brabant 20, fra november I denne saken var forholdet at et interkommunalt andelsselskap stod for driften av et kabel-tv-nett. EU-domstolen tok stilling til om en av kommunene som var tilsluttet andelsselskapet kunne sies å utøve en kontroll tilsvarende den kontroll oppdragsgiver har over egne tjenestegrener, når kontrollen ikke ble utøvet av den enkelte kommune, men av eierkommunene i fellesskap. I denne saken ble det tatt avstand fra den tidligere omdiskuterte avgjørelsen, Coname. Det ble poengtert i premiss 52 at retten i Coname-saken ikke tok stilling til om man kunne utøve kontroll gjennom flertallsvedtak. I Coditel Brabant ble det bekreftet at kontrollkriteriet er oppfylt om kommunene samlet kan utøve kontroll gjennom flertallsvedtak, og det er derfor ikke krav om et majoritetseierskap, eller en viss eierandel, som må være oppfylt for den enkelte deltaker. Avgjørende er om det er offentlige eiere som utøver kontroll i fellesskap, uten privat deltakelse. Det er tilstrekkelig når det gjelder interkommunalt samarbeid at kontroll utøves gjennom selskapsorgan som utgjør representanter fra de offentlige eiere, gjennom utøvelse av 19 C-340/04 AGESP/Busto Arsizio kommune (Carbotermo) 20 C-324/07 Coditel Brabant Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 16/34 Side 43

44 flertallsvedtak. Domstolen begrunner dette med at dersom kravet til kontroll må oppfylles individuelt av hver enkelt oppdragsgiver, vil det innebære at anbud må benyttes i nesten alle former for interkommunalt samarbeid, se premiss 47: To require the control exercised by a public authority in such a case to be individual would have the effect of requiring a call for competition in the majority of cases where a public authority seeks to join a grouping composed of other public authorities, such as an inter-municipal cooperative society. Dette synspunktet ble igjen bekreftet i en av de siste avgjørelsene i EU domstolen fra september 2009 knyttet til egenregi, og som gjaldt kontrakt inngått med et italiensk avfallsselskap eid av flere kommuner, 21 (Sea/Ponte Nossa, sak 573/07), se premiss 55: The case-law does not require the control exercised over the contracting company in such a case to be individual. I denne avgjørelsen ble det også diskutert om kontrollkravet kunne være oppfylt i de tilfeller hvor det er en mulighet for at private investorer trer inn i selskapet (premiss 44). Det ble først vist til Stadt Halle dommen, og konstatert at det faktum at en privat virksomhet eier en andel av kapitalen utelukker at man kan ha kontroll med selskapet, tilsvarende kontroll over egen etat, uansett om det dreier seg om en minoritetsandel. Det ble likevel konkludert med at det avgjørende er om det for tidspunkt for tildeling av kontrakten var en konkret utsikt til en åpning for private investorer i selskapet, og at denne er «snarlig forestående» (premiss 50). Den rene muligheten for privat eierskap, f.eks. pga. selskapsformen, har EU-domstolen derved redusert betydningen av i forhold til det som er lagt til grunn i tidligere praksis. I Sea/Ponte Nossa er det benyttet en ny formulering knyttet til omsetningskriteriet. Det ble i premiss 77 vist til at vedtektene i selskapet åpnet for at «Setco ligeledes kan udføre tjenesteydelser for privatpersoner, når dette ikke er i strid med selskapets formål, eller når det bidrager til den optimale gennemførelse af dette.» Videre heter det: «Under retsmødet har Setco hævdet, at den beføjelse, som selskabet har til at handle med virksomheder i den private sektor, er et nødvendigt accessorium for udførelsen af selskapets public-serviceopgaver. Som eksempel har selskapbet nævnt sotering af affald, som kan gøre det nødvendigt at videresælge visse kategorier af genbrugsmaterialer til virksomheder, der er specdialiserede i at genanvende disse. Ifølge Setco drejer det seg om accessoriske aktiviteter for indsamling af afald og ikke om aktiviteter, der hovedaktiviteten uvedkommende. 79. Det må fastslås, at hvis beføjelsen til at udføre tjenesteydelser for private ervervsdrivende, der er tillagt det i hovedsagen kontraherende selskab, blot er accessorisk til selskapets hovedaktivitet, tilkommer det den forelæggende ret at efterprøve, at eksistensen af denne beføjelse ikke hindrer, at dette selskapets primære formål fortsat er udførelsen af offentlige tjenesteydelser. Eksistensen af en sådan beføjelse er således ikke 21 Sea/Ponte Nossa, C-573/07 Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 17/34 Side 44

45 tilstrækkelig til at antage, at det nævnte selskab har en kontraktmessig status, der gør den kontrol, som er udført af de myndigheder, der ejer det, tvivlsom.» I tidligere praksis legges det vekt på om oppgavene i hovedsak er knyttet til offentlig oppdragsgiver, og hvorvidt omsetning i et marked er marginal. Domstolspraksis utvikles på basis av det konkrete faktum i den enkelte sak, og hva som ligger i omsetningskriteriet er derfor fortsatt uklart. Det kan konstateres at 10% i alle fall er innenfor det som er akseptert i EU domstolen, men det må legges til grunn en videre vurdering, hvor det blant annet må legges vekt på markedssituasjonen, om det gjelder tjenester av «allmenn økonomisk betydning», og hvorvidt det er nødvendig å operere i et marked. De siste avgjørelsene fra EU-domstolen medfører at Fornyings- og administrasjons-departementets veileder om offentlige anskaffelser fra 2006 ikke gjenspeiler gjeldende rett med hensyn til kontrollkravet. Avgjørelser i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) Også det norske Klageorganet for Offentlig anskaffelser (Kofa) 22 har i flere avgjørelser tatt stilling til spørsmålet om når det foreligger egenregi. Kofa s avgjørelser er kun rådgivende, men har likevel betydelig tolkningsverdi i norsk rett. På egenregiområdet er det i 2011 kommet avgjørelser som har betydning også for avfallssektoren. Kofa sak 205/251 (Thinwal) som omhandler interkommunalt IKT-samarbeid i Agder der enkelte kommuner er i mindretall og hvor flertallet i Kofa la til grunn en identifikasjon mellom kommunene, er i tråd med ovennevnte avgjørelser i EU-domstolen. Kofa har i senere praksis ved vurderingen av om omsetningskriteriet er oppfylt, foretatt et skille mellom oppgaver som løses i interkommunalt samarbeid gjelder tjenester som er en offentlig oppgave, eller om det gjelder kommersielle tjenester som ikke er lovpålagte. I Kofa sak 2010/ tilfellet fant Kofa at omsetningskriteriet ikke var oppfylt, og at Sykehuset Innlandet HF skulle satt vaskeritjenester ut på anbud. Begrunnelsen var at oppdragstager hadde en omsetning i et marked på over 10%. I premiss 51 ble det lagt vekt på at det ikke gjaldt kjerneområdet for offentlig virksomhet, sitat: Ved vurderingen av om andelen av omsetningen til ikke-eiere er for høy, anser nemnda det derfor for å være av avgjørende betydning at det ikke gjelder et selskap som kun er opprettet til intern drift av en offentlig tjeneste. Tjenesten som innklagede drifter gjennom sitt eierskap i valgte leverandør, og får levert 22 Klagenemnda for offentlige anskaffelser ble opprettet som en alternativ tvisteløsningsmodell til ordinær domstolsbehandling og trådte i funksjon Uttalelsene er kun rådgivende. 23 Sak 338/2010 Norsk Industri mot Innlandet Sykehus HF Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 18/34 Side 45

46 av valgte leverandør, er ikke en lovpålagt offentlig oppgave. Tjenesten er heller ikke i kjerneområdet for offentlig virksomhet, som eksempelvis avfallshåndtering, offentlig transport. (Min utheving) Det ble ikke ilagt gebyr, idet Kofa viste til at læren om egenregi fortsatt er uklar, se også punkt nedenfor. I sak 2010/346, som er et avvisningsvedtak fattet av Kofa fordi saken allerede måtte anses oppfylt ved saken mot Innlandet Sykehus HF, ble kontrollvilkåret vurdert slik: «Kontrollvilkåret for egenregi ble ikke vurdert i sak 2010/338 da det ble funnet unødvendig fordi man ut fra omsetningsvilkåret alene kunne konstatere at kravene til egenregi ikke var oppfylt. Dermed foreligger ulovlige direkte anskaffelser for samtlige innklagede. Hadde kontrollvilkåret blitt vurdert, er det imidlertid overveiende sannsynlig at konklusjonen ville vært at dette vilkåret var oppfylt. Vi har her å gjøre med et leverandørselskap som i følge sine vedtekter har som formål å utføre tjenester for sine eiere, som alle er offentlige organer. Aksjene kan kun eies av Sykehuset Innlandet HF og kommuner i Hedmark og Oppland. Alle aksjeoverdragelser krever styrets samtykke, og aksjonærene har forkjøpsrett ved enhver form for eierskifte. Aksjonærene gjør sin innflytelse gjeldende gjennom sin stemme på generalforsamlingen, både for så vidt angår vedtektsendringer, styrevalg og andre forhold.» I Kofa sak 2009/ ble det imidlertid ilagt gebyr for ulovlig direkte anskaffelse. Saksforholdet gjaldt en direkte tildeling av kommunalt avfall som Askøy kommune tildelte BIR Bedrift AS, som er en del av BIR-konsernet. BIR Næring AS er et kommersielt drevet selskap, med et formål å konkurrere i et marked med andre private selskap. Kofa fant derfor at egenregivilkårene ikke er tilstede. Denne saken ble også vurdert i lys av Stadtreinigung Hamburg-dommen som er omtalt under punkt 2.4.4, men Kofa la avgjørende vekt på at BIR Bedrift AS er et selskap som driver i konkurranse med andre private selskaper, og at samarbeidet innebærer en risiko for at BIR Bedrift AS gis en konkurransefordel. Tildelingen av kontrakt skjedde på grunnlag av en aksjeeieravtale, inngått mellom samtlige eierkommuner i BIRkonsernet. (BIR er Bergenområdets Interkommunale Renovasjonsselskap). Formålet med aksjonæravtalen er å «sikre BIR (Konsern) tilgang til avfall og å sikre at BIR (Konsern) utfører kommunens forpliktelser iht. Forurensingsloven 30. Avtalen skal videre sikre at offentlige myndigheter/selskaper bevarer kontroll over selskapet,» Videre står det at «Aksjeeierne forplikter seg til å levere alt forbruksavfall til Forbrenningsanlegget i Rådalen og ikke drive eller opprette mottaksanlegg for forbruksavfall og spesialavfall uten etter avtale med BIR. Det samme gjelder kildesortert forbruksavfall». Om denne aksjonæravtalen sier Kofa følgende (premiss 36): «Klagenemnda finner for øvrig grunn til å nevne at det i prinsippet ikke er noe i veien for inngåelse av den type avtale som fremgår av aksjeeieravtalen datert 26. juni 2011 hvor aksjeeierne forpliktet seg til å levere avfall til forbrenningsanlegget. Organiseringen av kontraktsforholdet må imidlertid gjøres som er i samsvar med regelverket.» 24 Sak 2009/246 Askøy kommune Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 19/34 Side 46

47 Kofa utdyper ikke hva som er «i samsvar med regelverket», men det er nærliggende å tolke dette slik at å levere avfall til forbrenningsanlegget enten må basere seg på egenregi, eller lovlig tildelt enerett, dersom det ikke skal konkurranseutsettes. Det er naturlig å tolke Kofas avgjørelse dithen at de mener at BIR Bedrift AS oppfyller ikke noen av disse vilkårene, siden dette er et selskap som først og fremst er forretningsmessig fundert Kontrakter som er unntatt fra anskaffelsesforskriften (FOA) tildeling av enerett FOA 1-3 avgjør hvilke kontrakter som omfattes av anskaffelsesforskriften. Dette er offentlige vare-, tjeneste og bygge- og anleggskontrakter. Innsamling og behandling av avfall anses som tjenestekontrakter som omfattes av forskriften, og er prioriterte tjenester etter FOA 2-4 (16). FOA 1-3 bokstav a) - h) unntar en del kontraktstyper fra anskaffelsesforskriften. Et viktig unntak i denne sammenheng er 1-3 bokstav h) om tildeling av kontrakter om tjenestekjøp etter enerett som lyder: kontrakter om offentlige tjenestekjøp som tildeles et organ som selv er en offentlig oppdragsgiver som definert i 1-2 (hvem som er omfattet av anskaffelsesforskriften) med hjemmel i en enerett organet har i henhold til en kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak, forutsatt at bestemmelsene er forenlige med EØS-avtalen. Vilkåret er for det første at kontrakten tildeles et organ som selv er en offentlig oppdragsgiver. Kravet til at selskapet må være kontrollert av offentlige organer vil normalt være oppfylt for et selskap som er opprettet for å håndtere den lovpålagte renovasjonstjenesten på vegne av en eller flere kommuner, se også drøftelsen under pkt Også kravet til en kunngjort enerett vil være oppfylt, idet håndtering av husholdningsavfall er en lovpålagt oppgave som selskapet har fått tildelt eneretten til å håndtere på vegne av kommunen(e). Dette kravet kan oppfylles ved at de enkelte kommunestyrer fatter vedtak om å tildele selskapet slik enerett, og ved at dette fremgår av selskapets vedtekter/selskapsavtale og renovasjonsforskriftene. Det er hevdet i juridisk teori at enerett betyr et forbud for andre å utføre tjenestene. Et slikt synspunkt innebærer at kun staten kan pålegge enerett, i det kommunene kun kan fatte vedtak med lokal virkning. Dette er likevel etter min oppfatning å trekke det for langt. Så lenge kommunene er pålagt ved lov å ha deponi eller anlegg for å håndtere husholdningsavfall, vil konsekvensen også være at kommunene må kunne tildele et selskap enerett til å oppfylle denne oppgaven, forutsatt at kravene i forskriften ellers er oppfylt. Ordlyden er heller ikke til hinder for dette, og blant annet Prof. dr. juris Hans Petter Graver 25 har tatt til orde for at vilkår for å tildele enerett på området for kommunal renovasjon er oppfylt. 25 Prof.dr. juris Hans Petter Gravers artikkel om offentlige anskaffelser og interkommunalt samarbeid etter oppdrag fra Kommunaldepartementet Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 20/34 Side 47

48 Dette betyr ikke at hvilken som helst tildeling av enerett er tillatt. Tvert i mot kan tildeling av enerett være konkurransebegrensende og i strid med EØS-avtalen. Hensynet til konkurransen og EU/EØS regelverket er ivaretatt gjennom kravet til at eneretten må være forenlige med EØS-avtalen. Med dette menes at enerett bare må tildeles der det er en forutsetning at særlige offentlige hensyn kan ivaretas. Dette er tilfellet når det gjelder renovasjonssektoren, idet man har funnet at det bør være en offentlig oppgave å håndtere husholdningsavfall på grunn av helsemessige og hygieniske forhold og miljømessige hensyn. Dette er også lagt til grunn i en dom avsagt av EF-domstolen 26 (Arnhem) som omhandler avfallssektoren. Selskapet var stiftet av to nederlandske kommuner, og det ble besluttet av disse kommunene å overdra lovpålagte oppgaver med hensyn til innsamling og gjenbruk av husholdningsavfall. Her la domstolen til grunn at det forhold at også private utførte lignende renovasjonstjenester, ikke utelukker at renovasjonstjenestene kunne dekke allmennhetens behov. Det ble pekt på at det forhold at det eksisterer et marked og sterk konkurranse, indikerer at tjenestene kan være av forretningsmessig eller industriell art, men dette er ikke avgjørende. Deretter konkluderer domstolen i premiss 52 med at: det foreliggende tilfaelde kan det ikke bestrides, at fjernelse og behandling af husholdningsaffald kan anses for at hoere til almenhedens behov. Da det er muligt, at den grad af imoedekommelse af dette behov, der anses for noedvendig af hensyn til den offentlige sundhed og miljoebeskyttelsen, ikke kan opnaas ved de tjenesteydelser i form af hel eller delvis fjernelse, som tilbydes borgerne af private erhvervsdrivende, hoerer denne aktivitet til dem, hvorom en stat kan beslutte, at de skal udoeves af offentlige myndigheder, eller med hensyn til hvilke den oensker at bevare en afgoerende indflydelse. (min utheving). Høyesterett avsa i 2007 en dom i en sak som gjaldt tildeling av enerett til å drive spilleautomater til Norsk Tipping 27 som har en viss relevans også for kommunal sektor. Først slo retten fast at den vedtatte enerettsordningen for Norsk Tipping er en «restriksjon» i EØS-avtalens forstand, og at den i utgangspunktet bryter med prinsippene om fri etableringsrett og fri flyt av tjenester som er nedfelt i de siterte artikler. Deretter listet Høyesterett opp vilkårene iht EU rettens praksis for at en restriksjon i form av enerett likevel er lovlig, se premiss 75-76: «75 «EF-domstolens unntakskriterier er oppsummert i flere dommer, blant annet i en dom av 6. november 2003, der domstolen hadde fått seg forelagt spørsmål i anledning en italiensk straffesak mot Gambelli mfl. Det heter i dommens avsnitt 64 og 65 (i dansk oversettelse): 64. Restriktionerne for etableringsfriheden og for den frie udveksling af tjenesteydelser skal dog under alle omstændigheder for at være begrundet opfylde de betingelser, der fremgår af Domstolens praksis.... «Ifølge denne praksis skal restriktionerne være begrundet i tvingende almene hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hva der er nødvendigt for at opnå dette formål. Restriktionerne skal under alle omstændigheder anvendes uden forskelsbehandling.» 26 Sak C-360/96 (Gemeente Arnhem - Nederland) 27 Rt 2007 s Spillautomatsaken Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 21/34 Side 48

49 76 Når disse tre unntaksvilkår er oppfylt, vil restriksjonen anses lovlig. Det er staten som her må godtgjøre at vilkårene er oppfylt» De tre unntaksvilkårene det her vises til er: 1 Restriksjonen (i dette tilfelle enerett) skal være begrunnet i tvingende allmenne hensyn, f.eks. miljø og hygienehensyn 2 Restriksjonen skal være egnet til å oppnå disse hensyn 3 Det må ikke gå utover det som er nødvendig for å oppnå dette formål. De senere årene har flere kommuner og avfallsselskaper i Norge benyttet seg av adgangen til å tildele enerett. Dette har resultert i flere klager for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa). I den ene saken (Ecopro) 28 tok ikke Kofa stilling til enerett, idet kontrakten uansett var inngått før eneretten var kunngjort. I en sak som gjaldt tildeling av enerett til et interkommunalt selskap, Returkraft AS 29, la Kofa til grunn at det lovlig kunne tildeles enerett. I premiss 41, ble spørsmål om lovlig tildeling av enerett drøftet utførlig, og hvor det vises til Avfall Norges rapport om egenregi/enerett 6/2006, sitat: (41) Det gjenstår å drøfte om innklagedes tildeling av enerett med etterfølgende oppdrag om avfallshåndtering var lovlig. Klagenemnda viser til en utførlig utredning av spørsmålet om enerett til avfallshåndtering gjort av Avfallnorge i februar 2007 (forfatter advokat H. Torkelsenhos KS-advokatene) og som nemnda kan slutte seg til. Enerettsspørsmålet drøftes i utredningens avsnitt , og det antas der at forurensningsloven ikke er til hinder for tildeling av enerett. Fra utredningen siteres fra drøftelsen om anvendelsen av forskriftens 1-3 (2) a-h: Også kravet til en kunngjort enerett vil være oppfylt, idet håndtering av husholdningsavfall er en lovpålagt oppgave som selskapet har fått tildelt eneretten til å håndtere på vegne av kommunen(e). Dette kravet kan oppfylles ved at de enkelte kommunestyrer fatter vedtak om å tildele selskapet slik enerett og ved at dette fremgår av selskapets vedtekter/selskapsavtale og renovasjonsforskriftene. [---] [] Så lenge kommunene er pålagt ved lov å ha deponi eller anlegg for å håndtere husholdningsavfall, vil konsekvensen også være at kommunene må kunne tildele et selskap enerett til å oppfylle denne oppgaven, forutsatt at kravene i forskriften ellers er oppfylt. Nemnda er enig i det som her anføres, og finner støtte for de samme synsmåtene i H.P.Gravers artikkel i tidsskriftet Lov og Rett 2004 s 224 flg, særlig s om EØSavtalens artikkel 59 og EF-domstolens praksis i tilknytning til den tilsvarende artikkel i Traktatens artikkel 86. Det kan også vises til innklagedes påberopte synsmåter i HR-dom Rt s (om innføring av monopol for spilleautomater). Nemnda tilføyer at det ikke foreligger holdepunkt i denne saken for å anta at opprettelse av enerett til kommunal avfallshåndtering bryter med det overordnede proporsjonalitetsprinsipp som ellers kan begrense bruken av enerettsordninger i offentlig sektor. (42) Nemnda legger etter dette til grunn at tildeling av enerett er forenlig både med forurensningsloven og EØS-avtalen. Det foreligger dermed en tildeling til et foretak som dekkes av definisjonen i forskriftens 1-3 (2) bokstav h.» 28 Sak 2008/07 og 2008/07 Steinkjer kommune mot Norsk Industri og Namdal Tankrens 29 Sak 2008/77 Risør og Tvedestrandregionens Avfallsselskap/Returkraft Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 22/34 Side 49

50 Norsk Industri har etter dette klaget inn for EFTAs overvåkingsorgan, ESA, prinsippet om bruk av enerett i Norge, men i skrivende stund er saken ikke avgjort av ESA. Adgangen til å drive blandet virksomhet ved tildelt enerett Som nevnt i punkt er det ikke noe krav til at selskapet bare må drive med tjenester som tjener allmennhetens behov. Man kan således også drive med virksomhet som er av forretningsmessig eller industriell karakter. Dersom man har slik blandet virksomhet, vil konsekvensen være at det kan tildeles kontrakter direkte til den del av virksomheten som har fått enerett og som tjener allmennhetens behov. Dersom man driver blandet virksomhet har imidlertid EF-domstolen også lagt til grunn at samtlige kontrakter som selskapet inngår omfattes av regelverket for offentlig anskaffelser 30 også de som er tilknyttet forretningsmessig eller industriell virksomhet, og ellers ikke vil være omfattet av anskaffelsesregelverket. Dette er kontrakter om bygging av anlegg, varekjøp, eller andre kontrakter selskapet måtte inngå, og som er underlagt regelverket om offentlige anskaffelser. Selv om FOA 1-3 unntar kontrakten fra prosedyrene i anskaffelsesforskriften, er det hevdet i juridisk teori at dette ikke betyr at tildeling av kontraktene kan skje uten konkurranse (som ved egenregi), idet anskaffelsesloven likevel gjelder 31. Oppdragsgiver må i så fall følge kravene i anskaffelsesloven 5, som omhandler grunnleggende krav til oppdragsgiver, bl.a. så langt det er mulig gjøre bruk av konkurranse. Dette synspunktet kan diskuteres, idet forskriftens bestemmelser bygger blant annet på EU-direktivet 92/50 (tjenestedirektivet) som har et lignende unntak fra direktivets anvendelsesområde i art 6. Anskaffelsesloven bygger også på EU-direktivet. Det at man tildeler kontrakter på grunnlag av en enerett gjør nettopp at man ikke kan tildele etter forutgående konkurranse i så fall vil man ikke lenger ha fått en enerett, slik at dette etter vår oppfatning ikke kan være et korrekt synspunkt. Hensynet til konkurransereglene er ivaretatt gjennom begrensninger i hva som kan tildeles som enerett. Selv om vi legger til grunn at direkte tildeling er tillatt, må de kommunene som ønsker å tildele enerett til selskapet uten anbudskonkurranse, sørge for at selvkostprinsippet ivaretas. Dette betyr at ved direkte tildeling som alternativ til anbudskonkurranse, må avfallsforbrenningsselskapet ta samme pris fra nabokommuner som for eget husholdningsavfall, og kan da ikke ta fortjeneste. Dersom selskapet skulle ta fortjeneste på markedsvilkår, vil jo dette være forretningsmessig virksomhet som ikke lenger oppfyller kravene til offentlig rettslig organ Interkommunalt samarbeid på kontraktsrettslig basis «Stadtreinigung Hamburg dommen» En viktig og prinsipiell avgjørelse fra EU-domstolen, som i stor grad utvider muligheten for interkommunalt samarbeid som omfatter de lovpålagte oppgavene, er sak C-480/06 (Stadtreinigung Hamburg). Dette gjaldt en sak hvor fire tyske distrikt, Landkreise, inngikk langsiktige avtaler med Hamburg kommune om å kjøpe forbrenningskapasitet til et planlagt forbrenningsanlegg uten anbud. Kontraktenes varighet var 20 år. Det var ingen selskapsrettslig overbygning ved samarbeidet overhodet, og det var erkjent at ikke egenregivilkårene var oppfylt. Domstolen kom til at samarbeidet likevel var lovlig i forhold til anskaffelsesregelverket. Det ble lagt vekt 30 Sak C-44/96 Mannesmann 31 Se Kommentarutgaven til Offentlige anskaffelser bind I s. 384 Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 23/34 Side 50

51 på at dette gjaldt samarbeid vedrørende lovpålagte oppgaver (public services). Det var også inngått gjensidige avtaler om deponitjenester, hvor slagg fra forbrenningsanlegget ble behandlet. Betaling skulle skje på bakgrunn av kostnadsdekning, og kontraktsforholdet fremstod ikke som profittorientert. I premiss 46 ble det vist til at Kommisjonen hadde anført under rettsmøte at dersom samarbeidet «fant sted i form av oprettelsen af et offentligretligt organ, til hvilket de forskellige berørte sammenslutninger tildelte public serviceopgaven med bortskaffelse af affald, ville den have anerkendt, at de berørte Landkreises anvendelse af anlægget ikke henhørte under bestemmelserne om offentlige udbud.» Til dette konkluderte EU-domstolen med at : «fællesskabsretten ikke inneholder en forpligtelse for offentlige myndigheder til, med henblik på i fellesskab at sikre deres public service-opgaver, at anvende en særlig retlig form.» Det ble også av domstolen lagt vekt på at samarbeidet ikke brøt med likebehandlings-prinsippet, på en slik måte at private virksomheter fikk en konkurransefordel. Det gjenstår å se hvordan denne avgjørelsen vil påvirke rettsutviklingen i EU, men avgjørelsen er en betydelig dreining fra tendensen i rettspraksis til utelukkende å vurdere anskaffelser opp mot Teckal kritieriene Bruk av rammeavtaler hvor lenge kan kontraktene tildeles Dersom man velger å sette renovasjonsoppgavene ut på anbud, er det et spørsmål om hvor lang tid man kan inngå kontrakter for. Den nye forskriften om offentlige anskaffelser 6-1 og 15-1 om bruk rammeavtaler lyder: Rammeavtaler ikke kan inngås for mer enn fire år, med unntak av tilfeller som er særlig berettiget ut fra rammeavtalens gjenstand. Oppdragsgiver må ikke misbruke rammeavtaler eller anvende dem på en måte som hindrer, begrenser eller vrir konkurransen. Bestemmelsen i forskriften baserer seg på direktiv 2004/18/EU artikkel 32 nr 2 fjerde og femte ledd, og Kommisjonen har uttalt følgende fortolkningsmeddelelse 32 : Thus for example, a longer duration could be justified in order to ensure effective competition for the contract in question if its performance required investment with a depreciation period of more than 4 32 Se FAD s brev av 23 mai 2006 til Fredrikstad kommune Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 24/34 Side 51

52 years. This is because the development of effective competition in the public procurement sector is one of the objectives of the Directives dealing with this area ( ) Utifra dette har Fornyings- og Administrasjonsdepartementet (FAD) uttalt at behovet for å gjøre investeringer med lang nedskrivningsperiode vil kunne tale for at oppdragsgiver kan inngå langvarige avtaler, dersom dette vil fremme konkurransen i markedet. Det må derfor legges til grunn at man kan inngå langvarige avtaler, utover 4 år, så lenge dette gjør at man gjennom investeringer i avfallsforbrenningsanlegg bedrer konkurransen, noe som synes å være tilfelle for avfallsforbrenningstjenester i Norge. Imidlertid må ikke kontraktsperioden settes lengre enn nødvendig for at tjenesteyter skal få mulighet til en rimelig avkastning på investert kapital, og slik at kontrakten får karakter av omgåelse av anskaffelsesreglene. I Stadtreinigung Hamburg var kontraktene på 20 år Rettsvirkninger som følge av brudd på regelverket Gjeldende rett Anskaffelsesloven 10 har hjemmel for erstatning for den som har lidt tap som følge av brudd på regelverket. Erstatningsansvaret forutsetter at oppdragsgiver har opptrådt klanderverdig, og alminnelige erstatningsregler i norsk rett kommer til anvendelse. Det er således ikke et objektivt ansvar. Leverandøren må ha hatt reell mulighet til å få tildelt kontrakten, og ha lidt et økonomisk tap som følge av regelbruddet. Erstatning som kan kreves er den positive eller negative kontraktsinteresse. Kofa kan illegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelser. Det er et vilkår at oppdragsgiver opptrer forsettlig eller grovt uaktsomt, og dette gjelder med hensyn til både det faktiske og rettslige grunnlag for overtredelsen. Skyldkravet er ganske strengt, og vanlig uaktsomhet knyttet til tolkning av et komplisert og gjerne tvilsomt og uavklart rettslig spørsmål, vil ikke være tilstrekkelig til å ilegge gebyr. Hensikten er å sikre større etterlevelse av regelverket. Overtredelsesgebyret utgjør inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi. Adgangen til å ilegge gebyr bortfaller 2 år etter at kontrakten er inngått. Vedtaket kan ikke påklages, men kan bringes inn for retten til overprøving. Kofa har vært tilbakeholden med å ilegge overtredelsesgebyr i saker hvor det er rettslig uklart om vilkårene for enerett eller egenregi er oppfylt. Det ble således ikke ilagt gebyr i Ecopro-saken, og heller ikke i saken om vaskeritjenester 33, der Kofa fant at omsetningskriteriet ikke var oppfylt. Kofa uttalte i premiss 57, flg: (57) Siden læren om egenregi fremdeles er noe uklar og bygger på EU-domstolspraksis, og at den konkrete subsumsjonen fremstår som vanskelig, er nemnda etter en helhetsvurdering kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å kunne konstatere grov uaktsomhet ved innklagedes tildeling av vaskeritjenester til valgte leverandør etter læren om egenregi. Skyldkravet i 7b er dermed ikke oppfylt, og det er ikke grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr. 33 Sak 2010/338 Norsk Industri - Sykehuset Innlandet HF Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 25/34 Side 52

53 Innføring av håndhevelsesdirektivet endring i regelverket EU har vedtatt et håndhevelsesdirektiv 34 som Norge er i ferd med å gjennomføre. Et offentlig utvalg har vurdert gjennomføringen i norsk rett, og kommet med forslag som har vært på høring, og nå er til behandling i departementet. Det ventes et lovforslag til høsten, som vil inneholde flere betydelige endringer. Utvalget har foreslått at Kofa ikke lenger får adgang til å gi gebyrer for ulovlig direkte tildeling. Videre er det forslag om at domstolene gis adgang til å kjenne en kontrakt som er tildelt etter en ulovlig direkte anskaffelse uten virkning (ugyldig). I dag har ikke domstolene denne muligheten, men har kun anledning til å ilegge erstatning for en forbigått leverandør som kan sannsynliggjøre at han ville vunnet kontrakten dersom regelverket var fulgt. Det er også foreslått regler knyttet til karenstid og suspensjon av adgangen til å tildele kontrakt dersom en beslutning om tildeling av kontrakt påklages, og inntil saken er behandlet i første instans. 34 Direktiv 2007/66/EF Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 26/34 Side 53

54 3. Vurdering av de ulike eierformene 3.1 Organisering gjennom kommunalt foretak (KF) Kommunen kan selv stå som eier av avfallsforbrenningsanlegget. Innsamling og behandling av husholdningsavfall kan skilles ut i et kommunalt foretak, som vil være en del av kommunen som juridisk enhet. Kommunen vil stå fullt ut ansvarlig for foretakets økonomi og hefter fullt ut for dets økonomiske forpliktelser. Dette vil være egenregi, og direkte tildeling av kontrakter fra det kommunale foretaket kan skje uten at regelverket i lov om offentlige anskaffelser følges. Selvkostprinsippet setter begrensninger for hva som kan finansieres gjennom gebyrer fra husholdningene. Dersom man ønsker å dimensjonere anlegget også for å håndtere næringsavfall, eller husholdningsavfall fra andre kommuner, kan dette ikke gjøres gjennom inntekter fra egen behandling av husholdningsavfall, se pk Dersom kommunen også skal behandle husholdningsavfall fra andre kommuner vil kommunen som utgangspunkt måtte konkurrere om dette med andre aktører i markedet, og nabokommunene er forpliktet til å sette disse ut på anbud. Også unntaket i anskaffelsesforskriften 1-3 bokstav h) for tildeling av kontrakter kan anvendes for nabokommuner som ønsker å tildele kontrakter til det kommunale foretaket. Dersom det kommunale foretaket også skal håndtere næringsavfall, eller konkurranseutsatt husholdningsavfall, vil konkurransereglene og forbudet mot kryssubsidiering være aktuelle problemstillinger som må ivaretas, se pk og 2.3. Dette regelverket gjelder uavhengig av om selskapet er eget rettssubjekt eller organisert som en del av kommunen gjennom kommunal etat eller kommunalt foretak. Det avgjørende spørsmål vil være om kommunen opererer i et marked med konkurranse fra andre aktører. At man innen kommunen selv også driver konkurranseutsatt virksomhet vil likevel ikke utelukke egenregi. Man bør vurdere å skille den konkurranseutsatte delen knyttet til næringsavfall i en egen juridisk enhet, for eksempel et aksjeselskap. I alle fall må man som minimum ha regnskapsmessig skille, og sørge for at det ikke er kryssubsidiering mellom monopoldelen og den konkurranseutsatte virksomheten. Dersom man skiller ut eierskapet til selve avfallsforbrenningsanlegget til et eget rettsubjekt (for eksempel aksjeselskap), kan dette la seg gjøre uten at det utelukker egenregi, se punkt Organisering gjennom interkommunalt selskap (IKS) Kommunen kan også sammen andre kommuner velge å opprette et interkommunalt selskap etter lov om interkommunale selskaper av 29. januar 1999 (IKS-loven) og som vil være et eget rettsubjekt. 35 Som det fremgår av EF-domstolens avgjørelser, har man til en viss grad akseptert at det kan foreligge såkalt egenregi, selv om det er et annet rettsubjekt enn kommunen selv som utfører tjenesten. 35 Se lov om interkommunale selskap av 29. januar 1999 nr. 6 som trådte i kraft 1. januar 2000 Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 27/34 Side 54

55 Selskap kan ha som formål å samle inn, transportere, motta og behandle alle eierkommunenes husholdningsavfall, og investere i avfallsforbrenningsanlegg med dette for øye. Selskapsavtalen må utformes med formål at man skal drive egenregi. Man må særlig sørge for at kommunene gjennom representantskapet har nødvendig eierkontroll og styring over selskapet, at man gir styret overordnede retningslinjer, men ikke for vide fullmakter, og ellers sørge for at man har nødvendig tilsyn og kontroll med selskapet (kontrollkriteriet). Et slikt selskap vil være å anse som et offentligrettslig organ, som selv er omfattet av lov om offentlig anskaffelser og tilhørende regelverk. Dette vil kunne ha betydning dersom eierskapet til avfallsforbrenningsanlegget skilles fra IKS et, for eksempel i et aksjeselskap, og for muligheten for tildeling av enerett. Så lenge det interkommunale selskapet fyller kravene til offentligrettslig organ, og skal kjøpe avfallsforbrenningstjenester fra andre rettssubjekt må denne oppgaven som utgangspunkt settes ut på anbud. Unntaket fra dette kan være dersom eierskapet til avfallsforbrenningsanlegget er lagt til et aksjeselskap som er organisert slik at det oppfyller kravene til egenregi. Det vil igjen si at IKS et som eier og oppdragsgiver må ha selskapsrettslig og eiermessig kontroll over selskapet, og selskapet som eier avfallsforbrenningsanlegget må i all hovedsak betjene IKS ets behov. Private må ikke ha eierinteresser i aksjeselskapet, og det må heller ikke være noe som åpner for slikt eierskap. Dersom selskapet som eier avfallsforbrenning også skal ta imot og behandle næringsavfall, vil egenregi være mer problematisk. Helt tilfeldig og sporadisk behandling av næringsavfall for å gjøre bruk av overskuddskapasitet kan være tillatt, men all aktivitet rettet mot konkurranseutsatt virksomhet vil utløse risiko for at det stilles spørsmål ved om selskapet utøver lovlig egenregi. Hvor grensen for egenregi skal trekkes må avgjøres etter en konkret vurdering for det enkelte selskap, hvor flere forhold må tas i betraktning, herunder markedssituasjonen, se pkt Selv om ikke kravet til egenregi skulle være oppfylt, kan direkte tildeling av kontrakter etter enerett etter FOA 1-3 bokstav h) foretas av deltakerkommunene, og andre nabokommuner uten eierinteresser etter kommunestyrets vedtak om tildeling av enerett, se også pkt om vilkårene som da må være oppfylt. 3.3 Organisering gjennom aksjeselskap (AS) Man kan organisere et interkommunalt samarbeid gjennom å etablere aksjeselskap og drive dette i egenregi. Det samme gjelder dersom kommunen velger å opprette et heleid kommunalt aksjeselskap og som skal behandle husholdningsavfall, forutsatt at vilkårene for egenregi er oppfylt. Kommunen kan også velge å kun skille ut eierskapet til avfallsforbrenningsanlegget i et eget rettsubjekt, og la selskapet yte forbrenningstjenester i hovedsak til de(n) kommunale eier(e) i egenregi. Private eierinteresser vil som nevnt ovenfor i pkt utelukke mulighet for egenregi. Også en nærliggende mulighet for at det kan komme inn private eiere på et senere tidspunkt forhindrer egenregi. Aksjeselskapet kjennetegnes av at man kan ha både offentlige og private eiere, og at aksjene skal kunne omsettes. Dersom formålet med å etablere et aksjeselskap er å drive i egenregi, enten ved en oppdragsgiver, eller gjennom interkommunalt samarbeid, vil det derfor måtte fastsettes i vedtektene at selskapet kun skal ha offentlige eiere. Slik vedtektsendring bør ikke kunne endres av et kvalifisert flertall, og det bør stilles krav om enstemmighet. Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 28/34 Side 55

56 Ved egenregi må man videre sørge for at omsetningskriteriet er oppfylt, som blir samme som for IKS, se pkt Også kontrollvilkåret må være oppfylt ved egenregi. Det betyr at man ikke bør ha indirekte eierskap gjennom holdingselskap, og ellers sørge for at styret ikke får for vide fullmakter i forhold til å avgjøre/endre strategiske formål og ta viktige beslutninger. Et aksjeselskap kan i likhet med et IKS være et offentlig rettslig organ, som igjen kan eie et selskap som driver avfallsforbrenningstjenester i egenregi, og som sørger for å ha sin virksomhet i hovedsak rettet mot morselskapet, se pkt 3.2. Også direkte tildeling av kontrakter etter kommunestyret vedtak om tildeling av enerett er mulig, jf. pkt , forutsatt at vilkårene til offentlig rettslig organ er oppfylt for selskapet, og kontraktene tildeles etter selvkostprinsippet. Det betyr at det offentlige må eie minst 50% av aksjene. 3.4 Eierskap gjennom lokalt energiselskap Eierskap gjennom lokalt energiselskap er særlig aktuelt ved utnytting av avfallsforbrenningsanlegg til produksjon av fjernvarme. Fjernvarme er i energiloven definert som: Betegnelse på teknisk utrustning og tilhørende bygningstekniske konstruksjoner for produksjon, overføring og fordeling av varmtvann eller annen varmebærer til eksterne forbrukere. Energiselskap er underlagt forsyningsforskriften, uavhengig av om virksomheten er i offentlig eller privat eie 36. Avgjørende er at virksomheten driver innenfor den sektor forskriften omfatter. Det er imidlertid kun for kontrakter som inngås i tilknytning til sektorene som omfattes av forsynsingsforskriften at disse oppdragsgiverne må følge regelverket i forsyningsforskriften. Dersom kontrakten er knyttet til annen virksomhet, for eksempel renovasjon, vil denne delen være omfattet av anskaffelsesforskriften, selv om selskapet ellers kommer inn under forsyningsforskriften. Selv om avfallet kan benyttes til energiutvinning, og således har en verdi, vil det anses som kjøp av tjenester så lenge oppdragsgiver må betale for at noen skal ta seg av avfallet. Dersom markedssituasjonen skulle være slik at utnyttelse av avfallet til energigjenvinning ble så økonomisk lønnsomt, og etterspørsel etter avfall ville bli så stor at eiere av forbrenningsanlegg vil betale for å motta avfall, står man ikke lenger overfor salg av tjenester til en oppdragsgiver, men kjøp av en vare. I så fall vil ikke lenger anskaffelsesregelverket være relevant for kommunene som samler inn og råder over avfallet. I stedet er det regelverket om offentlig støtte som kommer til anvendelse, og dette vil ha som konsekvens at en offentlig eier som selger avfall, må selge til markedspris. Sett fra oppdragsgivers side (enten denne er et kommunalt foretak, aksjeselskap eller IKS) vil tildeling av kontrakter i egenregi vanskelig kunne gjennomføres ved eierskap som legges til energiverk. Selv om energiverket er 100 % eid av den(de) kommunale oppdragsgiver(e), vil kravet til at virksomheten i hovedsak må rette seg mot oppdragsgiver, normalt ikke være oppfylt for et selskap som driver med produksjon og omsetning av elektrisk 36 Forsyningsforskriften har høyere terskelverdier og noe enklere prosedyreregler ved anskaffelser enn det som er tilfelle for anskaffelsesforskriften Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 29/34 Side 56

57 kraft til andre enn oppdragsgiver. Dersom private er medeier i e-verket vil også dette utelukke egenregi. Mange energiselskap er også involvert i utbygging av bredbånd, alarmtjenester, o.l. som også er konkurranseutsatt virksomhet. Uansett om egenregi vil være utelukket kan det være hensiktsmessig å legge eierskapet til avfallsforbrenningsanlegget i et energiselskap, fordi man da kan utnytte samdriftsfordeler. Energiselskapet kan ha både relevant fagkompetanse innen energiutnyttelse og andre ressurser, herunder infrastruktur knyttet til fjernvarmeanlegg, som gjør at dette kan være den mest effektive måten å organisere eierskapet på. Fjernvarme som har samlet effekt på mer enn 10 MW, og som skal forsyne eksterne forbrukere, krever i utgangspunktet konsesjon etter energiloven. E-verk med mer enn nettkunder vil etter endring i energiloven i 2006 være pålagt å skille ut nettvirksomheten fra virksomhet som er knyttet produksjon og omsetning av elektrisk energi i eget selskap. For disse nettselskapene er det også et forbud mot å selv eie eller eies av enheter med virksomhet innen produksjon eller omsetning av elektrisk energi. Fjernvarme er imidlertid ikke definert som elektrisk energi, og er ikke produksjonsvirksomhet som faller inn under kravet om selskapsmessig skille. Nettselskapet kan også drive med annen virksomhet, for eksempel bredbånd, alarmtjenester og lignende, som ikke er knyttet til elektrisk produksjon. Departementet drøftet i forarbeidene 37 til lovendringen i 2006 muligheten for å også kreve selskapsmessig skille for annen virksomhet enn produksjon og omsetning av elektrisk kraft, særlig det som regnes som energirelatert virksomhet utenom kraft, eksempelvis fjernvarme og gassdistribusjon. Departementet fant imidlertid ikke å lovpålegge selskapsmessig og funksjonelt skille for denne type virksomhet. Forbud mot kryssubsidiering av monopolvirksomhet gjelder uansett, slik at i det minste regnskapsmessig skille mellom nett og annen virksomhet, vil som minimum være påkrevd. Selv om egenregi ikke lar seg gjennomføre ved eierskap som legges til et energiselskap, kan man likevel tildele kontrakter etter vedtak om enerett etter FOA 1-3 bokstav h) som beskrevet i punkt 2.4.3, dersom kravet til offentligrettslig organ er oppfylt. Forsyningsskriften har en lignende formulering som i FOA 1-3 bokstav h i 1-6 om tildeling på grunnlag av enerett for kontrakter om tjenestekjøp som tildeles et organ, eller en sammenslutning av organer, som selv er en offentlig oppdragsgiver som definert i forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser 1-2 (hvem som er omfattet av forskriften) første ledd, på grunnlag av en enerett organet har i henhold til kunngjorte lover, forskrifter eller administrative vedtak, forutsatt at bestemmelsene er forenlige med EØS-avtalen. Direkte tildeling etter enerett kan altså være aktuelt for den del av virksomheten som omfatter tjenester rettet mot behandling av husholdningsavfall til selvkost. Imidlertid blir konsekvensen som nevnt i punkt at samtlige kontrakter som selskapet tildeler, vil være underlagt anskaffelsesregelverket. Dette vil neppe ha noen særlig betydning for den del av virksomheten som er knyttet til energi, i det disse uansett er underlagt reglene om offentlige anskaffelser i forsyningsforskriften. Det er imidlertid sentralt at selskapet må tilfredsstille vilkårene til å være kontrollert av det offentlige, noe som innebærer at minst 50% av aksjene må eies av det offentlige. Dette kan være tilfelle der kommunale og statlige eiere dominerer virksomheten. Dersom private rettsubjekt innehar eierandeler over 50% vil vilkåret ikke være oppfylt. Det er ikke nødvendig at det er samme kommuner som tildeler 37 Se punkt i Ot.prp.nr. 61 ( ) Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 30/34 Side 57

58 enerett, som er eiere i selskapet. Siden energiselskap i stor grad er offentlig eid, vil vilkåret om at det skal være offentlig kontrollert kunne være oppfylt i de fleste tilfeller. Det kan argumenteres med at nettselskapene som er underlagt statlig inntektsregulering, og som utgjør naturlige monopol, tilfredsstiller kravet til at organet skal tjene allmennhetens behov, og som ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. Selv om det motsatte skulle legges til grunn, er det i EF-domstolens rettspraksis 38 lagt til grunn at selv om et selskap ikke opprinnelig har vært opprettet spesielt med henblikk å oppfylle allmennhetens behov, kan det senere oppstå faktiske endringer som gjør at vilkåret likevel er oppfylt, sitat:..en enhed, som ikke er oprettet specielt med henblikk på at imdøekomme almenhedens behov af ikke-industriel og ikke-kommerciel karakter, men som senere har fået overdraget varetagelsen af sådanne behov og siden faktisk har sikret, at disse imødekommes, opfylder den nævnte betingelse, forudsat at det objektivt kan konstateres, at den varetager imødekommelsen af disse behov Hvorvidt kravet til offentlig rettslig organ er oppfylt, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. 3.5 Eierskap til anlegget gjennom tingsretteslig sameie Spørsmålet oppstår om et kommunalt selskap/foretak eller interkommunalt selskap som tilfredsstiller kravene til egenregi, kan innlede samarbeid med et annet rettsubjekt (for eksempel aksjeselskap), ved at man sammen planlegger å bygge et avfallsforbrenningsanlegg som skal eies i et tingsrettslig sameie. Med sameie i denne forstand menes at man eier en forhåndsavtalt brøkdel av anlegget med tinglyst grunnbokshjemmel til grunn og bygning. En slik sameieform kunne tilsi at de to sameierne kunne benytte sin ideelle andel av avfallsforbrenningsanlegget til sitt respektive avfallsforbrenningsbehov, i egenregi. Etter norsk rett skiller man mellom to typer sameie. Det ene kalles gjerne for fritt sameie, og det annet er såkalt bundet sameie. Fritt sameie som reguleres av sameieloven er utelukket så lenge sameiegjenstanden skal brukes i næringsvirksomhet. Sameieloven har en bestemmelse som gjelder kun for flere som eier en ting/gjenstand til eget bruk og til å dekke egne behov. Til eget bruk i denne sammenheng er gjenstander som eies sammen og som det ikke knyttes driftsutgifter til, og som ikke benyttes til næringsforhold. Man skiller altså mellom sameie i og utenfor selskapsforhold, hvorav førstnevnte reguleres av selskapsloven av 1985 og sistnevnte av sameieloven. Det er mulig å gå fra fritt sameie til bundet sameie, ved å endre bruken. Skoleeksempelet er to som eier en leiegård sammen, og bor i hver sin leilighet. Dersom man senere endrer bruken til å leie ut i næringsvirksomhet, vil det ikke lenger være til eget bruk, og forholdet går over til selskapsrettslig sameie, og omfattes av selskapsloven av I dette tilfellet vil forbrenningsanlegget være til bruk i næringsvirksomhet, og omfattes av selskapsloven av 1985, og tingsrettslig sameie er derfor utelukket. 38 Sak C-470/99 Universale-Bau Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 31/34 Side 58

59 Kommuner, fylkeskommuner eller et interkommunalt selskap kan ikke være deltaker i ansvarlig selskap eller kommandittselskap etter selskapsloven 1-1(5), og selskapsrettslig sameie er således utelukket for disse. En annen form for sameie vil være eierskap gjennom aksjeselskap, men da er egenregi utelukket, med mindre modellen for interkommunalt samarbeid beskrevet i punkt 3.3 benyttes. Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 32/34 Side 59

60 4. Oppsummering og konklusjon Konklusjonen er at kommunene har en handlefrihet i forhold til EØS-avtalen som bør tas i betraktning ved investeringsbeslutninger i forhold til avfallsforbrenningsanlegg, og hvordan man organiserer dette. Det er fullt mulig å etablere et interkommunalt selskap, eller et kommunalt foretak/aksjeselskap som eier avfallsforbrenningsanlegg dimensjonert for å håndtere husholdningsavfall, og som tildeles kontrakter direkte fra oppdragsgiver i egenregi. Vilkårene til egenregi må da være oppfylt, ved at leveranse av tjenester og omsetningen rettes i hovedsak til eierne, og kommunen/kommunene må sørge for å ha direkte kontroll med selskapet. Dette vil også være mulig, selv om eierskapet til avfallsforbrenningsanlegget skilles ut i eget selskap. Det er svært begrenset adgang til også å håndtere næringsavfall, eller konkurranseutsatt husholdningsavfall fra nabokommuner, dersom kravene til egenregi skal kunne oppfylles. Mer tilfeldig og sporadisk håndtering av denne type avfall for å utnytte ledig kapasitet, og som uansett ikke bør overstige 20 %, vil trolig være tillatt, men her må man erkjenne at hvor langt man kan gå er rettslig uavklart, og at det må avgjøres etter en konkret vurdering. Marginal aktivitet kan være betydelig mindre enn 20 %. Uansett bør ikke selskapet gå aktivt ut på markedet for næringsavfall og tilby sine tjenester, dersom man skal operere i egenregi. Man kan også tildele kontrakter fra deltakerkommuner og nabokommuner uten anbud i medhold av anskaffelsesforskriftens 1-3 bokstav h) om tildeling av kontrakter med hjemmel i enerett, dersom vilkårene for offentligrettslig organ er oppfylt. Dette forutsetter at kontraktene som tildeles skjer etter selvkostprinsippet. Et slikt organ kan også drive med annen virksomhet av forretningsmessig eller industriell karakter, og det er ikke noe krav til at tjenesten i hovedsak skal rettes mot oppdragsgiver(e). Kravet om at selskapet skal være kontrollert av det offentlige, er heller ikke like strengt som for kontrollkriteriet ved egenregi. Kravet til å tildele kontrakter etter enerett er trolig allerede oppfylt for flere renovasjonsselskaper, men det bør gjøres en konkret vurdering i de enkelte tilfellene om det er nødvendig med endringer i forhold til kommunale renovasjonsforskrifter, vedtekter og selskapsavtaler. Håndtering av konkurranseutsatt avfall vil også reise spørsmål om ulovlig offentlig støtte (for eksempel ved overkompensasjon ved tildeling av kontrakter i henhold til enerett og kryssubsidiering fra husholdningssektoren), og krav til korrekt prising av tjenester knyttet til næringsavfall og minimum regnskapsmessig skille vil oppstå, uavhengig av organisering av eierskap. Det er mulig å holde anleggskostnader utenfor merkostnadene som skal dekkes ved utnyttelse av restkapasitet, se punkt Dette vil det ikke være anledning til dersom man ønsker å ha drive blandet virksomhet, med en forretningsmessig del knyttet til behandling av næringsavfall, og som er noe mer enn å utnytte restkapasitet. I så fall må det foretas en forholdsmessig fordeling av alle kostnader, også anleggskostnader. Dersom eierskapet legges til et energiselskap som driver med distribusjon av strøm, omsetning og produksjon av elektrisk energi eller annen konkurranseutsatt virksomhet, vil egenregi være utelukket. Det kan likevel være samdriftsfordeler ved å legge eierskapet til et energiselskap, dersom Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 33/34 Side 60

61 avfallsforbrenningsanlegget skal utnyttes til fjernvarme. Her kan også unntaket i FOA 1-3 bokstav h) for å tildele enerett til den del av virksomheten som ikke er av industriell og forretningsmessig karakter komme til anvendelse. Dette åpner for direkte tildeling av kontrakter, dersom man yter avfallsforbrenningstjenester til selvkost, og vilkåret for offentlig rettslig organ i FOA 1-2 for øvrig er oppfylt. Vurdering om krav til offentligrettslig organ er oppfylt, må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Selv om man skulle velge en løsning som innebærer anbud og konkurranseutsetting, vil tjenesteyter kunne inngå lengre kontrakter enn 4 år som beskrevet i den nye anskaffelsesforskriften, med bakgrunn i behovet for å få langvarige kontrakter ved investeringer som har lengre avskrivningstid. Dette forutsetter imidlertid at man vinner kontraktene i utgangspunktet, etter anbudskonkurranse. Kontraktsperioden må ikke settes lengre enn nødvendig for at tjenesteyter skal få mulighet til en rimelig avkastning på investert kapital, og at kontrakten får karakter av omgåelse av anskaffelsesreglene. Den økonomiske risikoen knyttet til investeringene kan reduseres ved at man undersøker muligheten til å søke om offentlig støtte. Det kan undersøkes om det er mulig å søke om offentlig støtte til finansiering av avfallsforbrenningsanlegg, under henvisning til at det er nødvendig å bygge ut denne type infrastruktur i Norge, jf. EØS-avtalens artikkel 59 (2). Offentlig støtte kan kun gis dersom det er helt nødvendig for å få prosjektene realisert. Dette er særlig aktuelt med innføring av deponiforbudet og fordi avfallsmengden øker i omfang. Det er også mulighet å søke om offentlig støtte gjennom Enova, dersom anlegget ikke omfattes av ordningen som er etablert med grønne elsertifikater. Rapport nr Juridiske spørsmål knyttet til etablering av behandlingsanlegg side 34/34 Side 61

62 Anbefaling om eierskap, selskapsledelse og kontroll av kommunalt/fylkeskommunalt eide selskaper og foretak 1 Side 62

63 Forord Det har vært en jevn økning i antall selskaper i kommune-norge og tall fra foretaksregisteret bekrefter at denne trenden fortsetter. Når kommuner i økende grad benytter utskilling av virksomhet i selvstendige rettssubjekter og foretak innebærer det at den politiske styringslinjen endrer karakter. Den tradisjonelle forvaltningsstyringen erstattes av eierstyring. Et aktivt eierskap er grunnleggende for en best mulig lokalpolitisk forvaltning av de samlede verdier og har direkte konsekvenser for selskapene, deres disponeringer og deres markedsposisjon. Samtidig vil et aktivt eierskap gi viktige signaleffekter overfor omverden og styrke kommunens/fylkeskommunens omdømme. For private og statlige børsnoterte selskaper har man allerede utgitt normregler for eierstyring og selskapsledelse for å klargjøre rolledeling utover det som er lovregulert i selskapslovgivningen. Her bruker man anbefalinger som en rettesnor og hvor budskapet er comply or explain gjør som anbefalingene sier eller begrunn hvorfor man i det enkelte tilfelle ikke kan følge anbefalingene. Bruk av anbefalinger er en måte å sikre både interesse og kompetanse som grunnlag for eierstyring av selskapene som kommunesektoren kan lære mye av. Vi har derfor utarbeidet 19 anbefalinger tilpasset kommunal sektor. Fordelen med slike normregler er at de kan uttrykkes lettfattelig og være mer praktisk vinklet samtidig som det kan tas høyde for individuelle vurderinger i større grad enn en lovregulering kan ivareta. Dette er ikke minst nødvendig med tanke på den varierte selskapsporteføljen som ligger i kommunal sektor. Anbefalingene som er gitt vil bli jevnlig revidert og utvidet ettersom det er behov for det. De dekker i utgangspunktet områder som ligger i en gråsone mellom lovregulering og etablert praksis, eller hvor hver enkelt eier må nedsette noen prinsipper og etablere samhandlingsmønstre for å forankre nødvendig eierstyring for kommunens samlede eierskap. Gjennom tidligere KS Eierforum har man i stor grad lykkes å sette temaet på dagsorden. KS ser at det fortsatt er stort kompetansebehov i kommuner og fylkeskommuner når det gjelder styring og kontroll av virksomhet som er skilt ut i selvstendige rettssubjekter. Derfor er tema nå satt inn i ordinære planer for aktiviteter under medlemskontingenten, og KS vil i 2011 sette eierskap høyt på dagsorden i sin virksomhetsplan. I tillegg vil eierskap nå bli en del av folkevalgtprogrammet. Lykke til med eierskapsdebatten! 2 Side 63

64 Innholdsfortegnelse Forord... 2 Kap 1. Innledning Kommunalt eide selskap og foretak... 4 Kap 2. Anbefalinger om eierstyring, selskapsledelse og kontroll... 7 Nr. 1 Obligatorisk opplæring av og informasjon til folkevalgte... 7 (sist endret mai 2010)... 7 Nr. 2 Utarbeidelse av eierskapsmeldinger... 7 Nr 3 Utarbeidelse og revidering av selskapsstrategi og selskapsavtale/vedtekter... 8 Nr 4 Vurderinger og valg av selskapsform... 9 Nr. 5 Fysisk skille mellom monopol og konkurransevirksomhet... 9 Nr 6 Tilsyn og kontroll med kommunale foretak og med forvaltningen av kommunens interesser i selskaper Nr 7 Sammensetning og funksjon til eierorgan Nr 8 Gjennomføring av eiermøter Nr 9 Eiers krav til profesjonelle styrer i kommunal sektor Nr 10 Valgkomité for styreutnevnelse i aksjeselskap og interkommunale selskaper Nr 11 Rutiner for kompetansevurdering av selskapsstyrene Nr 12 Styresammensetning i konsernmodell Nr 13 Oppnevnelse av vararepresentanter Nr 14 Habilitetsvurderinger og politisk representasjon i styrene Nr 15 Kjønnsrepresentasjon i styrene Nr 16 Godtgjøring og registrering av styreverv Nr. 17 Arbeidsgivertilhørighet i selvstendige rettssubjekter Nr. 18 Utarbeidelse av etiske retningslinjer Nr. 19 Administrasjonssjefens rolle i kommunale og fylkeskommunale foretak Side 64

65 Kap 1. Innledning Kommunalt eide selskap og foretak Kommuner og fylkeskommuner har stor frihet til å organisere tjenestene slik de finner det hensiktsmessig enten som del av kommunen som juridisk person eller gjennom etablering av selvstendige rettsubjekter. Det er registrert 2617 hel- og deleide kommunale selskaper pr mars Det er en netto økning på 106 selskaper fra Det er 207 selskaper som nå er registrert som kommunale som ikke var det i Fordelingen pr fylke viser at Nordland, Møre og Romsdal og Hordaland har flest selskaper, fylker som også har flest kommuner. Fordeling av selskaper pr kommune viser at det er de store bykommunene Oslo, Bergen, Kristiansand, Drammen, Stavanger og Trondheim som har flest selskaper, med til sammen 15,5 % av alle kommunale selskaper. Som i 2008 er det 22 kommuner som har 20 kommunale selskaper eller mer. Disse kommunene utgjør kun 6 % av landets kommuner men har hele 31.6 % av landets kommunale selskaper. De kommunale selskapene dekker et vidt spekter av virksomheter. Hovedvekten av selskapene opererer innfor eiendomsdrift, utleievirksomhet, forretningsmessig tjenesteyting, sosiale tjenester og personlige tjenester, kraft og vannforsyning, transport, lagring og kommunikasjon samt industri. Selskapene sysselsetter til sammen personer / 2511* 2617* Tallene er fra SSB. *tall fra Brønnøysundregisteret innhentet av Telemarksforskning om kommunal selskapsstatistikk (TF notat nr. 30/2009 og TF notat nr. 13/2008) Forskjellen har sammenheng med noe forskjell i avgrensning og kategorisering. (mer statistikk om f eks forskjeller mellom fylker og sektorer finnes i ovennevnte notat fra Telemarksforskning som kan lastes ned på Selskaps- og foretaksformer for kommunal sektor Det er i hovedsak tre muligheter som er aktuelle for kommunene og fylkeskommunene ved utskilling av virksomhet og som denne anbefalingen tar utgangspunkt i: Lov om aksjeselskap, lov om interkommunale selskaper og foretak etter kommunelovens kap 11.: 1. Et aksjeselskap kan eies av en kommune eller fylkeskommune alene sammen med andre kommuner og fylkeskommuner eller private rettssubjekter. I et AS har eierne begrenset økonomisk risiko for selskapets økonomiske forpliktelser. Selskapets øverste eierorgan er generalforsamlingen. 74,7 % av de totalt 2617 registrerte selskapene er organisert som helog deleide aksjeselskaper. 2. Et interkommunalt selskap etter lov om interkommunale selskaper kan derimot bare eies av kommuner, fylkeskommuner eller andre interkommunale selskaper. Eierne har samlet sett et ubegrenset ansvar for selskapets forpliktelser. Selskapets øverste eierorgan er representantskapet. 8.8 % av de totalt 2617 registrerte selskapene er organisert som interkommunalt selskap. For begge disse selskapsformene stilles det krav til styring gjennom etablering av formelle styringsorganer som sikrer selskapene den nødvendige autonomi for å fungere som selvstendige rettssubjekter. Kommunestyret overfører myndighet til å utøve styringen til 1 Tallene referer seg til selskaper hvor den totale kommunale/fylkeskommunale eierandelen er på 50 % eller mer 4 Side 65

66 eierorganet. I tråd med denne delegasjon av myndighet skal kommunestyret gi eierorganet de nødvendige politiske fullmakter og rammebetingelser til å utøve eierskapet i tråd med det politiske flertallets ambisjoner. 3. Kommunalt/fylkeskommunalt foretak etter kommuneloven kap 11. Der kommunen/fylkeskommunen ønsker å gi virksomheten en noe mer selvstendig stilling enn det som gjelder i den tradisjonelle etatsmodellen kan den etablere et styre etter kommunelovens kapittel 11 som et kommunalt/fylkeskommunalt foretak. Foretaket er ikke en egen juridisk person men del av kommunen/fylkeskommunen som rettssubjekt og kommunen hefter for foretakets forpliktelse. I motsetning til utskilling ved bruk av aksjeloven og lov om interkommunale selskaper innebærer ikke denne formen virksomhetsoverdragelse med dertil overføring av arbeidsgiveransvaret for de ansatte. Vel 6.5 % av de totalt 2617 selskapene som er registrert i foretaksregisteret er organisert som kommunale og fylkeskommunale foretak. Foretaket ledes av et styre som et utpekt direkte av kommune- eller fylkesstyret og har dermed ikke et eierorgan på linje med virksomheter organisert etter selskapslovgivningen. Daglig leder står dermed i linje under styret som igjen er underlagt kommunestyret Foretakene er på den ene siden underlagt kommunestyrenes budsjettmyndighet. Administrasjonssjefen har ikke instruksjons- eller omgjøringsmyndighet overfor foretakets daglige leder Interkommunale samarbeid/ styre etter kommunelovens 27. Kommunene står fritt til å samarbeide på ulike områder uten at det er overdratt beslutningsmyndighet eller representasjonskompetanse ved bruk av kommunelovens 27. Det kan også etableres egne styrer med kompetanse til å binde deltakerkommunene utad. Avhengig av hvor mye myndighet som overføres til styret, er enkelte av disse virksomhetene å regne som selvstendige rettssubjekter. 5. Stiftelser. Kommuner og fylkeskommuner står også fritt til å etablere stiftelser (Stiftelsesloven av 2001). Oppretterne (kommunen/fylkeskommunen) står fritt til å fastsette formålet, og stiftelsen er et selvstendig rettssubjekt. Stiftelser har til forskjell fra selskapene (IKS og AS), ingen eiere. Verken oppretteren eller andre kan med grunnlag i eiendomsretten utøve styring over stiftelsens virksomhet eller gjøre krav på andel i stiftelsens overskudd. Eierne kan imidlertid få betydelig innflytelse på stiftelsen ved å etablere en rådsforsamling med oppgaver og myndighet som beskrevet i 36 i stiftelsesloven. Eierne står ikke fritt til å løse opp stiftelsen og er ingen organisasjonsform hvis kommunen ønsker å utøve eierstyring og opprette en økonomisk interesse i de verdier som er knyttet til virksomheten. Kommunene har også et kontroll- og tilsynsansvar overfor sine eierinteresser i selskaper. I 2004 ble det tatt inn bestemmelser om selskapskontroll i kommunelovens Kap. 12. Disse bestemmelsene gir kontrollutvalgene en selvstendig rolle i forhold til eierne og selskapsledelsen. 2 Det er et unntak fra hovedregelen om at administrasjonssjefen ikke har instruksjonsmyndighet overfor daglig leder. Etter kl 72 nr 1 kan administrasjonssjefen instruere daglig leder om at iverksettelsen av en sak skal utsettes til kommunestyret har behandlet saken. 5 Side 66

67 6. Andre typer eierforhold og samarbeid I 2007 kom loven om samarbeid gjennom vertskommune. Dette er utviklet for samarbeid mellom kommunene på områder av forvaltningsmessig karakter. Et vertskommunesamarbeid har to varianter, enten administrativt vertskommunesamarbeid eller med felles folkevalgt nemnd. Mange kommuner innleder samarbeid med private aktører gjennom blant annet selskapsdannelser. Slikt samarbeid kan skape utfordringer. Kommuner og private aktører kan ha ulike roller og formål. Det er da viktig å sikre godt samarbeid gjennom gode avtaler, og at gråsoner vedrørende ansvar og roller mellom kommunen og aktørene unngås. Det bør også, så langt det er mulig, være full åpenhet og diskusjon i kommunestyre/fylkesting i forkant av at avtaler inngås. Merk: I teksten brukes kommuner om både fylkeskommuner og kommuner. 6 Side 67