Forhåndsbinding av kommunal plan- og bygningsmyndighet

Transkript

1 Forhåndsbinding av kommunal plan- og bygningsmyndighet Kandidatnummer: 709 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema for oppgaven Problemstillinger og perspektiv Avgrensninger og presiseringer Rettskilder og metode Begrepsbruk Videre disponering KOMPETANSEGRUNNLAG OG FORHÅNDSBINDING Innledning De ulike kompetansegrunnlagene Forhåndsbinding av offentlig myndighet generelt Klargjøring av begrepet «forhåndsbinding av offentlig myndighet» Rettspraksis om forhåndsbinding Forhåndsbinding av offentlig myndighet i juridisk teori Rettsvirkninger av forhåndsbinding DEN KOMMUNALE AREALREGULERINGSKOMPETANSEN Innledning om det rettslige rammeverket for arealplanlegging Kort gjennomgang av planlegging etter plan- og bygningsloven Innledning Arealplaners rettslige betydning Nasjonale planoppgaver og regionale planoppgaver Kommunale planoppgaver Utredningskrav UTBYGGINGSAVTALER: LOVFESTET FORHÅNDSBINDINGSKOMPETANSE PÅ PLAN- OG BYGNINGSRETTENS OMRÅDE Bakgrunn for reglene i pbl. kapittel Gangen i avtaleprosessen og fordelene for partene Definisjon av utbyggingsavtale Prosessuelle regler for utbyggingsavtaler Materielle regler for utbyggingsavtaler Utbyggingsavtaler og forhåndsbinding av plan- og bygningsmyndighet Innledning i

3 4.6.2 Forhåndsbinding gjennom utbyggingsavtale Forhåndsbinding uten utbyggingsavtale Virkninger av at prosessuelle og materielle regler er overskredet UTBYGGINGSAVTALERS RETTSVIRKNINGER Innledning og typetilfeller Naturaloppfyllelse som rettsvirkning Obligatorisk premiss som rettsvirkning Økonomisk ansvar som rettsvirkning AVSLUTNING OG REFLEKSJON REFERANSELISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema for oppgaven Tema for oppgaven forhåndsbinding av kommunal plan- og bygningsmyndighet. Kommunene har omfattende myndighet når det gjelder arealplanlegging. Vedtak av en reguleringsplan har særlig stor betydning for en grunneiers utnyttelse av sin eiendom. Samtidig er kommunene avhengige av at grunneiere og utbyggere følger opp reguleringsplanene for at den vedtatte politikken skal bli realisert. Forhåndsbinding dreier seg om at forvaltningen gir bindende forhåndstilsagn om hvordan offentlig myndighet skal utøves. Plan- og bygningsloven har et eget kapittel om utbyggingsavtaler, og det er et hovedspørsmål i oppgaven om det i utbyggingsavtale kan gis bindende forhåndstilsagn. Det vedtas et stort antall reguleringsplaner hvert år, og mange kommuner inngår årlig utbyggingsavtaler av større eller mindre omfang. Hvilke regler som gjelder, og hvilke konsekvenser utbyggingsavtalene har, er derfor av stor interesse for de som arbeider i kommunene eller som utbyggere. De lovfestede reglene om utbyggingsavtaler kom inn i planog bygningsloven i 2005 etter et grundig utredningsarbeid. Temaet er etter dette ikke belyst i særlig stor utstrekning i offentlige utredninger, rundskriv eller juridisk teori. 1.2 Problemstillinger og perspektiv Oppgaven har to hovedproblemstillinger. Den første dreier seg om kommunenes adgang til å forhåndsbinde sin kompetanse til å vedta reguleringsplaner. Analysen av den første problemstillingen er utgangspunktet for den andre, som dreier seg om hvilke rettsvirkninger det har for kommunens reguleringskompetanse at bindende forhåndstilsagn er avgitt. Er kommunen bundet til å vedta reguleringsplaner i overenstemmelse med utbyggingsavtalen? Eller har utbyggeren i stedet krav på økonomisk kompensasjon dersom kommunen ikke har plikt til å følge opp avtalen i reguleringsvedtaket? Oppgaven skrives fra et rettsdogmatisk perspektiv, og har således til hensikt å belyse de rettsregler som gjelder for temaet ved hjelp av den juridiske metode. 1.3 Avgrensninger og presiseringer Undersøkelsen av begge problemstillingene vil først og fremst ta utgangspunkt i plan- og bygningslovens regler om utbyggingsavtaler. Samtidig vil jeg undersøke kildene om forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet generelt. Dette er nødvendig for å få en tilstrekkelig forståelse av problemområdet, og fordi tilfanget av relevante kilder for 1

5 problemstillingen innenfor plan- og bygningsretten isolert er for lite til at det kan gis en tilfredsstillende analyse av den rettslige situasjonen. Hensynene som står mot hverandre i spørsmålet om adgangen til forhåndsbinding gjør det nødvending med en gjennomgang av reglene som gjelder for kommunenes kompetanse i reguleringssaker og hvilke hensyn disse skal ivareta. Av hensyn til oppgavens omfang avgrenser jeg mot sammenlikninger med utbyggingsavtaler på andre områder. Det samme gjelder for vurderinger av mer generelle forvaltningsrettslige regler som de som gjelder om vedtak, utredningsplikt og forbud mot myndighetsmisbruk, selv om slike betraktninger kunne være av interesse for oppgavens tema. En viktig avgrensning som forklares mer underveis, er foretatt mot konsekvensene av ugyldige utbyggingsavtaler som følge av prosessuelle, materielle eller personelle feil. 1.4 Rettskilder og metode De lovfestede reglene om utbyggingsavtaler innenfor plan- og bygningsretten er nye, sammenliknet med hvor lenge utbyggingsavtaler har vært brukt i praksis. Lovreglene ble vedtatt i 2005 og ble da inntatt i den tidligere plan- og bygningsloven fra 1985, som ble avløst av ny lov i Reglene ble overført nærmest uendret til den nye lovens kapittel 17. I proposisjonen til 2008-loven er det ingen omtale av kapitlet om utbyggingsavtaler, og det er derfor forarbeidene til endringene fra 2005 i 1985-loven som er de sentrale forarbeider. To offentlige utvalg utredet lovfesting av regler om utbyggingsavtaler: Planlovutvalget som leverte NOU 2003:14, og Bygningslovutvalget som leverte NOU 2003:24. Forslagene avvek noe. Departementet foreslo i Ot.prp.nr.22 ( ) en ordning som lå nære Bygningslovutvalgets foreslåtte løsning. I rettspraksis er det få uttalelser av direkte relevans for oppgaven. Samtidig foreligger enkelte høyesterettsdommer om forhåndsbinding av plan- og bygningsmyndighet, og noen dommer om forhåndsbinding av offentlig myndighet generelt som er av interesse. Disse gjennomgås i oppgaven. I juridisk teori er forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet behandlet i de fleste av standardverkene, om enn med variert begrepsbruk. Reglene om utbyggingsavtaler er behandlet i de fleste av bøkene som handler om plan- og bygningsrett. Problemstillingen som dreier seg om konsekvensene av avvik mellom inngått utbyggingsavtale og etterfølgende 2

6 arealreguleringsvedtak har jeg ikke funnet behandlet eksplisitt noe sted, og min vurdering vil derfor måtte bygge på en sammenstilling av elementer fra de generelle fremstillingene. Felles for kildene som knytter seg til praksis og juridisk teori er at de i stor grad er tilkommet for en del år siden, og derfor i begrenset grad tar opp situasjonen for utbyggingsavtaler etter lovreguleringen i Temaet ligger i spenningsfeltet mellom flere av kommunenes kompetansegrunnlag. Den lovhjemlede kompetansen hører til den offentlige retten, mens avtalekompetansen er bundet av privatrettslige regler. Spørsmålet om kommunenes adgang til å forhåndsbinde reguleringskompetansen dreier seg om vilkårene for å påta seg avtaleforpliktelser om hvordan lovhjemlet kompetanse skal brukes. Spørsmålet om hva som er rettsvirkningene av forhåndsbindingen, enten som føring for det etterfølgende reguleringsvedtaket eller virkningene av at avtalen ikke følges opp, handler om rettsvirkningene av at en utbyggingsavtale er inngått og dermed også misligholdsbeføyelser dersom den ikke overholdes. De privatrettslige reglene er ment å skape «mest mulig enkle, klare og entydige spillerregler» og være anvendelige, slik at borgerne kan forutse sin rettsstilling ved ulike disposisjoner, og bygger vesentlig på prinsippet om avtalefrihet og pacta sunt servanda. 1 De offentligrettslige reglene skal på den annen side sikre innbyggernes velferd, trygghet og trivsel, med egne krav til rettssikkerhet. På det offentligrettslige området har ikke hensynet til forutberegnelighet like stor vekt som innenfor privatretten. Dette gir seg blant annet utslag i reglene om omgjøring av forvaltningsvedtak. Reguleringsplaner kan endres til enhver tid i henhold til gjeldende saksbehandlingsregler. Avtaler handler om at partene påtar seg forpliktelser med det formål å oppnå en bestemt rettsposisjon. Den rettslige reguleringen av denne form for rettsakter har tradisjonelt blitt plassert innenfor den privatrettslige formueretten. Så lenge kommunene ikke kan motta økonomiske bidrag til annet enn forhold som står i direkte sammenheng med utbyggingen og ikke til såkalt sosial infrastruktur, har utbyggingsavtalene en noe avdempet karakter av økonomiske bidrag fra utbygger for å oppnå noe hos kommunen og dermed et noe svekket avtale-preg. Situasjonen kan derfor minne litt om en alminnelig form for forvaltningsvedtak med vilkår. 2 Likefremt er det et sterkt avtalepreg til stede, fordi utbyggingsavtaler tross alt er avtaler. Dette innebærer blant annet at det til en viss grad må kunne gjøres visse krav gjeldene 1 Bernt (1981) s Aulstad (2005) s. 42 3

7 i forbindelse med oppfølgingen av utbyggingsavtalen, enten som krav om naturaloppfyllelse eller økonomisk kompensasjon. Dette forholdet skiller utbyggingsavtaler fra alminnelige forvaltningsvedtak med vilkår, og er som ovenfor beskrevet i kjernen av det som er tema for oppgaven her. Det er grunn til å være varsom med å argumentere for løsninger på juridiske spørsmål knyttet til utbyggingsavtaler på bakgrunn av systematiseringen offentlig rett og privat rett. Skillet har sin berettigelse som systematiserende for tanken ikke som svarleverandør på rettsspørsmål. 3 Selv om inndelingen i privatrett og offentlig rett er rent systematiserende er den svært tradisjonsbunden, og løsningen på rettslige spørsmål tar ofte utgangspunkt i en metode som har noe ulike utgangspunkt i de to rettsområdene. Derfor er det hensiktsmessig å se på spørsmålene i deres vante systematisering, for så å foreta en avveining på bakgrunn av de resultater som fremkommer. 1.5 Begrepsbruk Med «forhåndsbinding» mener jeg at offentlig myndighet påtar seg en forpliktelse til å bruke sin offentlige myndighet på en bestemt måte på et senere tidspunkt. Ved slik forhåndsbinding finner derfor avgjørende deler av myndighetsutøvelsen, for eksempel knyttet til et vedtak, sted tidligere enn hva som er normalordningen etter forvaltningsrettens underliggende regler. Med arealreguleringsvedtak, eller regulering, mener jeg i denne oppgaven kommunale vedtak etter plan- og bygningsloven kapittel 12. Det dreier seg altså om vedtak av område- eller detaljreguleringsplaner med tilhørende plankart og bestemmelser, som etter loven er av avgjørende betydning for hvilke tiltak som kan tillates på fast eiendom i kommunen. 1.6 Videre disponering I kapittel 2 setter jeg kommunene inn deres forvaltningsrettslige sammenheng, og gjennomgår gjeldende rett for forhåndsbinding av offentlig myndighet generelt. I kapittel 3 redegjør jeg for systemet med arealregulering i Norge, med spesiell oppmerksomhet på kommunens oppgaver. I dette kapitlet presenteres derfor de vedtakstypene som det kan være aktuelt å forhåndsbinde. I kapittel 4 undersøker jeg prosessen frem mot lovfestingen av utbyggingsavtaleordningen i plan- og bygningsloven, før jeg går grundig inn i spørsmålet om hvorvidt plan- og bygningsmyndighet kan forhåndsbindes gjennom slik avtale. 3 Aulstad (2005) s. 53 4

8 I kapittel 5 drøfter jeg hvilke rettsvirkninger det har at det er gitt et bindende forhåndstilsagn, med en gjennomgang av de alternative løsningene. I kapittel 6 knytter jeg noen avsluttende merknader og refleksjoner til det jeg har funnet i oppgaven. Alle kursiveringer er angitt av meg, med mindre annet fremkommer. 5

9 2 Kompetansegrunnlag og forhåndsbinding 2.1 Innledning Kommunene er underlagt forvaltningsretten. Dette innebærer for det første at kommunene må forholde seg til forvaltningsreglene som er vedtatt av Stortinget i forvaltningsloven 4 og øvrige særlover som gjelder for deres virksomhet. For det andre innebærer dette at de forvaltningsrettslige prinsippene som ikke følger av lov og som ellers gjelder for forvaltningen, også gjelder for kommunene. Det overordnede prinsippet for forvaltningen er legalitetsprinsippet. Kjernen i legalitetsprinsippet er at også myndighetene er bundet av loven, og derfor ikke kan foreta seg noe overfor borgerne hvis ikke handlingen har hjemmel i lov eller annet kompetansegrunnlag. Kravet om legalitet har både en side til at lovgiver kan styre forvaltningen gjennom lover, og at domstolene kan føre kontroll med forvaltningens opptreden overfor borgerne. Legalitetsprinsippet henger derfor nært sammen med tanken om rettsstaten og maktfordelingslæren, og er et direkte utslag av folkesuverenitetsprinsippet. Legalitetsprinsippet har flere elementer. For det første har vi legalitetsprinsippets formelle side. Denne innebærer at forvaltningen må utlede sin kompetanse til å foreta normeringer fra loven, og ikke selv har anledning til å bestemme hvilken kompetanse den har. Dette betyr ikke at forvaltningen må utlede sin kompetanse fra loven i snever forstand, men av retten i videre forstand. Videre må forvaltning opptre innenfor loven, noe som er et utslag av lex superiorprinsippet. Dette gjelder ikke bare normeringer, men også forvaltningens faktiske handlinger. Et tredje element ved legalitetsprinsippet er det dets materielle side. Dette innebærer at inngrep fra forvaltningen overfor borgerne må ha hjemmel i formell lov. Graver bruker legalitetsprinsippets formelle side som en ugyldighetsregel for forvaltningsavgjørelser, dvs. et krav om at avgjørelsene må ha hjemmel i et kompetansegrunnlag. Den formelle siden av legalitetsprinsippet retter seg dermed mot avgjørelsene som sådan. Den materielle siden ser han som en tolkningsregel som krever at inngripende opptreden må ha hjemmel i formell lov. Altså retter denne siden seg mer mot kompetansegrunnlagene enn den enkelte avgjørelse. 5 Graver skriver 6 under henvisning til 4 Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven). 5 Graver, Hans Petter (2015) s Graver, Hans Petter (2015) s

10 Backer 7 at det ikke er rom for et strengt formelt legalitetsprinsipp på miljørettens område, fordi hensynet til den offentlige regulering er særlig tyngende. På området for utbyggingsavtaler må dette gjelde i stor grad. Det er derfor legalitetsprinsippets formelle side som er utgangspunktet for denne oppgaven. Det dreier seg altså om at forvaltningen må ha et kompetansegrunnlag for sin normerende opptreden. Faktiske handlinger faller etter dette utenfor. Avtaler er på den annen side normeringer, fordi de skaper rettigheter og plikter. Ved å for eksempel en inngå utbyggingsavtale med en privat grunneier eller utbygger deltar kommunen på vegne av det offentlige i en rettsakt der partene vedtar normer som skal gjelde partene imellom. 2.2 De ulike kompetansegrunnlagene Kompetansegrunnlagene som står til disposisjon for forvaltningen etter legalitetsprinsippets formelle side, følger av denne uttømmende listen: 8 Grunnlovens spesielle kompetanseregler Organisasjons- og instruksjonsmyndighet Eierrådighet og avtalekompetanse Sedvanrett Lovhjemlet kompetanse Et særlig spørsmål er om samtykke fra en privat part kan erstatte kravet til kompetansegrunnlag for forvaltningens normeringer. Graver mener at det ikke kan være riktig å anse samtykke som et eget kompetansegrunnlag for forvaltningen for å fatte offentlige vedtak. 9 Jeg er enig i dette. Samtykke som et kompetansegrunnlag ville uansett vært av betydning som hjemmelsgrunnlag for utbyggerens plikter i avtalen. Slik kunne samtykket gitt kommunen grunnlag for å pålegge mer vidtgående plikter enn hva som følger av loven og vilkårslæren. For spørsmålet om forhåndsbinding av kommunens kompetanse er samtykke som kompetansegrunnlag derfor ikke relevant. Spørsmålet om forholdet mellom forpliktelser som kommunen har påtatt seg gjennom avtale og kommunens plikt og rett til å handle i samsvar med plan- og bygningsloven (pbl.) 10, griper rett inn i legalitetsprinsippets formelle side med krav til kompetansegrunnlag for normeringer. 7 Backer, Inge Lorange (2012) 8 Graver, Hans Petter (2015) s Graver, Hans Petter (2015) s Lov 27. juni 2008 nr. 71 om planlegging og byggesaksbehandling. 7

11 Det er jo nettopp avviket mellom den rett som kommunen har gitt en utbygger gjennom utbyggingsavtalen som normeringsakt og det senere reguleringsvedtaket som er temaet. At kommunen i det hele tatt sitter ved forhandlingsbordet, bygger utelukkende på at det er kommunen som gjennom loven har myndighet til blant annet å vedta arealplaner, godkjenne byggesøknader, gi dispensasjon og foreta ekspropriasjon osv. Ingen andre har slik myndighet. Det kommunen kan bidra med i avtaleforholdet, er dermed å påta seg forpliktelser knyttet til hvordan denne myndigheten skal utøves. I det følgende går jeg kort gjennom kompetansegrunnlag for kommunens virksomhet som kan være av betydning for oppgaven her: Lovhjemlet kompetanse er myndighet som kan spores tilbake til lovvedtak i Stortinget. Gjennom et slikt lovvedtak kan Stortinget selv ha bestemt hvilken myndighet som skal ligge til forvaltningen, eller bestemt at forvaltningen skal ha delegert myndighet til å fastsette nærmere regler selv. Kommunens myndighet etter plan- og bygningsloven er lovhjemlet kompetanse. Gjennom loven har Stortinget bestemt hvilke oppgaver kommunene har i arealsaker. Eierrådighet og avtalekompetanse er et kompetansegrunnlag som gjelder for forvaltningen på samme måte som for andre private rettssubjekter. Dette innebærer at forvaltningen kan disponere over sin eiendom og inngå avtaler og derigjennom pådra seg forpliktelser på dette kompetansegrunnlaget. De avtalerettslige reglene vil i utgangspunktet komme til anvendelse ved slike disposisjoner, men det gjelder egne personelle kompetanseregler i tråd med den offentlige retten. Det er et spørsmål i diskusjonen om adgangen til forhåndsbinding av offentlig myndighet gjennom avtale om avtalekompetansen egentlig er det relevante kompetansegrunnlag. Alternativer er at adgangen til forhåndsbinding hviler på lovgrunnlaget selv eller er sedvanebasert. Også sedvaneretten kan utgjøre et kompetansegrunnlag for forvaltningens normerende virksomhet. At en praksis er sedvane, betyr i tradisjonell rettskildelære at den har vært langvarig og fast, og utøvet i den tro at den fulgte av en rettsregel. 11 Graver nevner politiets tidligere «generalfullmakt» og en eventuell adgang for det offentlige til å gi tilsagn og slutte avtale om bruken av offentlig myndighetsutøvelse som normeringer med grunnlag i sedvane Eckhoff ved Helgersen (2000) s Graver (2015) s

12 2.3 Forhåndsbinding av offentlig myndighet generelt Klargjøring av begrepet «forhåndsbinding av offentlig myndighet» Begrepet «forhåndsbinding av offentlig myndighet» har ingen klar definisjon. I rettspraksis og juridisk litteratur er ordbruken og systematiseringen varierende. Det gjør det utfordrende å trenge inn i materien. Et utgangspunkt er derfor å plassere temaet på en tidsakse som skal lede frem til et bruk av offentlig myndighet. «Offentlig myndighet» er kompetanse til å foreta normeringer som private rettssubjekter ikke har i kraft av å være et rettssubjekt. Gjennom høyhetsretten har Staten kompetanse til å fastsette normer ikke bare for seg selv, men også for andre. Særlig gjennom lovgivning i Stortinget får forvaltningen avledet myndighet til å gi bindende normer for borgerne. Kommunene har gjennom en rekke særlover fått slik myndighet, blant annet gjennom plan- og bygningsloven. Før forvaltningen får ta i bruk kompetansen og avgjøre en sak, er det i de fleste tilfeller krav om en gitt saksbehandling som skal munne ut i et vedtak. Forhåndsbindingen kommer på et tidligere tidspunkt enn når lovens vilkår for å fatte det endelige vedtaket er oppfylt. Det kan tenkes flere disposisjoner fra forvaltningen i dette tidsrommet som i større eller mindre grad har elementer av forhåndsbinding: Forhåndsuttalelser inngår i den alminnelige veiledningen som forvaltningen har plikt til å gi overfor en privat part, jfr. forvaltningsloven 11. Uttalelsene kan dreie seg om hvordan forvaltningsorganet mener loven er å forstå, eller hvordan den vil utøve sin skjønnsmyndighet. Dette innebærer ikke normering og behøver derfor ikke noe hjemmelsgrunnlag i henhold til det formelle legalitetsprinsippet. 13 Enkelte særlover har lovregler om forhåndsuttalelser og deres rettsvirkning, for eksempel skatteforvaltningsloven 14 i kapittel 6. Forhåndstilsagn er på den annen side normeringer som krever kompetanse. Spørsmålet er om kompetansegrunnlaget må være lov, eller om hjemmel kan finnes i avtalekompetansen eller sedvaneretten. Det gjelder ingen alminnelig forvaltningsrettslig lovregel som gir adgang til å gi forhåndstilsagn, så slike lovregler må søkes i særlovene. I særlovene er det gitt få slike regler. Plan- og bygningsloven kapittel 17 kan allikevel innebære en slik lovregulering. Dette kommer jeg tilbake til gjennom oppgaven nedenfor. 13 Graver (2015) s Lov 27. mai 2016 nr. 14 om skatteforvaltning. 9

13 Det er bare forhåndsbinding av offentlig myndighet som reiser de spørsmålene som er aktuelle i denne oppgaven. Det kan tenkes en form for forhåndsbinding av myndighet som hviler på annet kompetansegrunnlag, for eksempel avtalerettslige disposisjoner over forvaltningens private eiendom. Dette er i alminnelighet mye mindre betenkelig, fordi rettsforholdene i stor grad er sammenfallende med hva som gjelder for private rettssubjekter. Temaet er derfor ikke behandlet i denne oppgaven. I sin doktoravhandling med tittel «Kommunale forhåndstilsagn» fra 2016, fremsetter Hopsnes følgende oppsummering av hva som er et forhåndstilsagn: «Forhåndstilsagn er for det første en normering i avtaledrakt der kommunen har forhåndsbundet sin primærkompetanse når denne har sitt grunnlag i lov. For det andre omfattes forhåndsbinding av omgjøringskompetansen når primærvedtak med hjemmel i lov. Som forhåndsbinding regnes både forpliktelser til å treffe et nærmere angitt vedtak (ekte positiv forhåndstilsagn) til ikke å treffe et vedtak (ekte negativt forhåndstilsagn) og situasjoner der kommunen påtar seg den økonomiske risikoen for utfallet av et fremtidig vedtak de selv har kompetanse til å treffe (uekte forhåndstilsagn)». 15 (Forfatters kursivering). Forhåndsbindingen kan altså knytte seg både til primærkompetansen og til omgjøringskompetansen. Primærkompetansen dreier seg om det første vedtaket i saken, som kommer etter forhåndsbindingen i tid. Omgjøringskompetansen dreier seg om adgangen til å endre allerede fattete vedtak. I begge tilfeller kan forhåndsbindingen både dreie seg om positiv eller negativ binding: altså positivt slik at forhåndsbindingen forplikter kommunen til å bruke sin kompetanse til å treffe et vedtak med et bestemt innhold, eller negativt slik at forhåndsbindingen forhindrer kommunen fra å bruke kompetansen. En annen sondring i Hopsnes definisjon er mellom ekte og uekte forhåndstilsagn. Et ekte forhåndstilsagn vil medføre forpliktelser som formelt begrenser forvaltningens valgfrihet i den etterfølgende forvaltningsprosessen. Forvaltningen forplikter seg til å bruke myndigheten på en angitt måte. Et uekte forhåndstilsagn er på den annen side en ren økonomisk garanti for resultatet av et fremtidig vedtak. Den økonomiske kompensasjonen er her et rent garantiansvar, og ikke en misligholdsbeføyelse. Den sentrale begrunnelsen for forhåndsbinding må være å sikre et forutsigbart forventningsvern som går lenger en forvaltningsrettens alminnelige regler, om ikke like langt som alminnelige avtaleregler. 16 I tillegg medfører en adgang til forhåndsbinding et alternativ 15 Hopsnes (2016) s Hopsnes (2016) s

14 til lovens alminnelige ordning som kanskje fremstår som mer smidig for partene. Lovens virkemidler kan ofte fremstå som harde og lite fleksible. Et eksempel er at det innenfor planog bygningsretten kan være at forhåndsbinding kan virke mer egnet til å fremme tillit og velvilje enn om kommunen skal henvise til den alminnelige og mer ansiktsløse reguleringsprosessen, eller regelrett true med ekspropriasjon. En praktisk variant av forhåndsbinding er gjennom avtale. Som drøftelsen i kapittel 4 nedenfor vil vise, er forhåndsbinding gjennom avtale svært relevant for oppgaven. Dette fordi plan- og bygningsloven har et eget kapittel 17 om utbyggingsavtaler, og det er et spørsmål i denne oppgaven om forhåndsbinding er tillatt gjennom utbyggingsavtale. Dersom forhåndstilsagn knyttes til en avtale, indikerer «avtale»-begrepet at begge parter påtar seg byrder og får goder som ikke ville gjeldt uten avtalen. Kommunens byrde, eller forpliktelse eller ytelse, må i denne sammenheng dreie seg om hvordan den skal forvalte sin offentlige myndighet. Ellers ville det dreiet seg om en vanlig privatrettslig avtale. Kommunens forpliktelse kan gå ut på hvordan den vil foreta rettsanvendelse, saksbehandling og skjønnsutøvelse i den videre saksgang. Dette kan gjelde både at kommunen positivt skal fatte vedtak eller ellers opptre på en bestemt måte, og at den negativt ikke skal fatte vedtak eller opptre på en bestemt måte Rettspraksis om forhåndsbinding Det finnes noe rettspraksis om forhåndsbinding av offentlig myndighet. Dommene fra Høyesterett knyttes ofte til den konkrete saken, og sjelden har domstolen ansett det som nødvendig å vurdere bindingsspørsmålet selv om det var prosedert av partene. Praksisen strekker seg over lang tid. Det finnes ingen dommer som direkte knytter seg til forhåndsbinding av plan- og bygningsmyndighet fra nyere tid. Nedenfor går jeg gjennom noen relevante dommer fra Høyesterett. Rt s. 228 Råkollveien: Spørsmålet var om Rolvsøy kommune i et makeskifte hadde frasagt seg muligheten til å ekspropriere arealet den hadde gitt fra seg på et senere tidspunkt. Det var tvil om hva som fulgte av en avtaleklausul som viste til tidligere forslag. Det er omdiskutert hva dommen egentlig gir grunnlag for. Det sentrale er uansett at Høyesterett tolket klausulen slik at den ikke innebar at kommunestyret, som var det 17 NOU 2003:24 s

15 kompetente organ, hadde gitt tilsagn om at kommunen ikke ville ta i bruk ekspropriasjonsmyndigheten. Rt s. 107 Mardøla: Høyesterett vurderte om Staten hadde gitt bindende forhåndstilsagn om at vassdrag ikke skulle utbygges videre. Kompetanse til å fatte endelig vedtak om slik utbygging lå hos Kongen under forutsetning av samtykke i Stortinget. NVEs hovedstyre, som utredet saken, hadde i et notat bemerket at vassdragsutbyggingen burde skrinlegges. Dette ble ikke kommentert i Stortinget, som gav sin tilslutning til utbyggingen. Noe forhåndstilsagn hadde derfor i alle tilfelle ikke blitt avgitt av organet som hadde kompetanse til å avgjøre saken. Høyesterett fant derfor at Staten ikke var bundet. Rt s. 620 Eskemyr: Sandnes kommune hadde solgt fire tomter til fire kjøpere. Salgsannonsen hadde angitt at tomtefeltet skulle bebygges med fri villabebyggelse, og reguleringsplanen bestemte det samme og at husene skulle ha én etasje. Senere vedtok kommunen en reguleringsplan som åpnet for rekkehus og to etasjer. Tomtekjøperne krevde erstatning for sine tap i forbindelse med utbyggingen. Det var tema i prosedyren for Høyesterett om kommunen ved privatrettslig avtale «overhodet har adgang til å begrense sin rett og plikt etter bygningsloven til å tilpasse sine reguleringsplaner etter tidens skiftende krav og hensyn». 18 Høyesterett kom igjen til at noe forhåndstilsagn uansett ikke forelå, og det var dermed ikke nødvendig å gå inn på dette spørsmålet. Tomtekjøperne fikk derfor heller ikke erstatning. Rt s. 246 Nordheimskogen: I likhet med faktum i Eskemyr, dreiet saken seg om omregulering av et tomteområde som kommunen tidligere hadde solgt. Et friareale som hadde tilgrenset en av tomtekjøperne, ble senere omregulert til boligtomt og tillag en annen tomteeier. Høyesterett frifant kommunen for et erstatningskrav med grunnlag i at reguleringsmyndigheten ikke var fraskrevet. Vilkårene for en eventuell forhåndsbinding var altså ikke oppfylt. Imidlertid ble kjøperen tilkjent erstatning fordi han ikke ble varslet i forbindelse med omreguleringen. 18 Rt s

16 Rt s. 462 Storsand: Kommunen hadde fattet en rekke vedtak som medvirket til at det ble igangsatt et større reguleringsarbeid for et tomteområde. Senere ble reguleringsforslaget av forskjellige årsaker først utsatt, og etter hvert nektet fremmet. De opprinnelige velvillige vedtakene kunne riktig nok ha skapt en forventning om at kommunen i det videre skulle fatte de nødvendige vedtak, men denne forventningen kunne ikke ha erstatningsvern. Resultatet ble altså at kommunen ikke kunne anses for å ha forhåndsbundet sin kompetanse. Rt s Fiskerikvote: Saken dreier seg ikke om plan- og bygningsrett, men er medtatt her fordi Høyesterett i premissene kommenterte forhåndsbinding av offentlig myndighet generelt. Fordi dette har skjedd svært sjelden, har dommen relevans for temaet. Faktum i saken var at Fiskeridepartementet hadde tilbudt noen redere å sanere trålere mot at de skulle få beholde fiskerikvoten i en bestemt periode. Kvotene ble imidlertid lavere og rederne gikk til sak mot Staten, som ble frifunnet for erstatningskravet fordi det var foreldet. Høyesterett fant imidlertid at departementets handlinger medførte et bindende forhåndstilsagn. Det var bare økonomisk ansvar som var aktuelt fordi naturaloppfyllelse ikke kunne gjennomføres fordi det aktuelle fisket var avsluttet. På tross av at kravet i alle tilfeller måtte være foreldet, drøftet Høyesterett spørsmålet om forhåndsbinding. Dette i motsetning til i andre saker der Høyesterett har bemerket at spørsmålet har vært prosedert, men unnlatt å gå inn på det fordi saken av andre grunner ikke har kunnet føre frem. Førstvoterende skriver følgende avsnitt som er hyppig sitert i senere kilder om forhåndsbinding: «Spørsmålet om i hvilken utstrekning staten kan gi tilsagn som binder framtidig utøvelse av forvaltningsmyndighet, er vanskelig. Jeg begrenser meg til å si at dette trolig kan stille seg noe forskjellig på de ulike forvaltningsområder. Dersom det anses nødvendig eller ønskelig for å fremme vedkommende hjemmelslovs formål, har jeg vanskelig for å se avgjørende hensyn mot at det bør være adgang til, i atskillig utstrekning å binde utøvelsen av forvaltningsmyndighet gjennom avtaler eller tilsagn på spesielle områder. Dette er ikke ukjent i forvaltningspraksis» Rt s

17 Vurderingen var altså ikke av betydning for dommen i saken. Det dreier seg derfor om et obiter dictum, og ikke et ratio decidendi. Prejudikatsverdien kan derfor problematiseres. Det taler for å tillegge utsagnet vekt at en enstemmig Høyesterett, riktig nok i avdeling, fant grunn til å innta det i dommen selv om det ikke var nødvendig som begrunnelse for resultatet. På den annen side taler det forhold at resultatet i saken faktisk ikke bygger på utsagnet mot at tillegges for stor vekt. Dette fordi det kan være grunn til å anta spørsmålet ikke er like grundig vurdert som de avgjørende domsgrunnene, samt at ingen av partene faktisk bygget rett på det. Etter min mening er det allikevel grunn til å legge betydelig vekt på Høyesteretts utsagn, fordi det er naturlig å anta at hensikten med det var å avklare et generelt spørsmål Forhåndsbinding av offentlig myndighet i juridisk teori Det er uenighet i teorien om hvilken adgang det i alminnelighet er til å gi bindende forhåndstilsagn om bruk av offentlig myndighet. Noen forfattere inntar en svært skeptisk holdning, mens andre er mer åpne. Deler av uenighetene kan knyttes til ulik forståelse av hvilke rettsvirkninger forhåndsbinding innebærer. Fleischer drøfter forhåndsbinding i alminnelighet i sin bok Plan- og bygningsrett fra Her ytrer han seg skeptisk til at det er en slik adgang både de lege lata og de lege ferenda. 20 Han retter samtidig sterk kritikk mot jurister som har ment at forhåndsbinding er tillatt. 21 Det er viktig å bemerke at disse uttalelsene er fra mange år tilbake (1992), og fremsatt før Høyesteretts dom i Rt s Fiskerikvote og lovreguleringen av utbyggingsavtaleordningen på 2000-tallet. Med henvisning til Eskemyr-saken fremholder Fleischer at plan- og bygningsloven medfører både en rett og en plikt for en kommune til å regulere, og eventuelt omregulere, arealdisponeringen i samsvar med det forholdene til enhver til tilsier. På bakgrunn av dette mener han at det må være det helt klare utgangspunkt at en kommune ikke kan binde seg ved tilsagn eller avtale om ikke å bruke sin myndighet etter plan- og bygningsloven. Han skriver videre at man normalt ikke kan «handle med sine plikter». 22 Dersom binding allikevel skal kunne tillates, må det ifølge Fleischer være minstekrav at tilsagnet er gitt av den kompetente myndighet og at bindingsintensjonen fremgår tydelig. 23 Han mener videre at avtaler som supplerer regulering etter loven er noe annet Fleischer (1992) s Fleischer (1992) s Fleischer (1992) s Fleischer (1992) s Fleischer (1992) s

18 Fleischer skiller tydelig mellom kommunens rolle som avtalepart og kommunens rolle som offentlig myndighetsutøver, og mener at det ofte har skjedd en sammenblanding mellom kompetansegrunnlagene. 25 Samtidig holder han døren åpen for at det prinsipielt kan tenkes at en avtale påvirker retten til å utøve offentlig myndighet. 26 Videre skriver han at det kan bli spørsmål om kommunen i etterkant av en avtale kan få erstatningsansvar for inngrep, og at slike økonomiske forhold i alle fall er undergitt avtalekompetansen. 27 Disse to virkningene ser jeg som sammenfallende med rettsvirkningene obligatorisk premiss og økonomisk kompensasjon, som jeg kommer tilbake til nedenfor. Det Fleischer med andre ord avviser, er forhåndsbinding hvis hovedrettsvirkningen er naturaloppfyllelse. Eckhoff/Smith synes å mene at kompetansegrunnlagene ikke må holdes riktig så atskilt som Fleischer mener, når de uttaler at «[v]i har ingen alminnelig regel i norsk rett om at offentlig myndighet og avtalekompetanse må holdes strengt atskilt» 28. De skriver videre at det er klart at det etter gjeldende rett er en viss adgang til å bruke offentlig myndighet som byttemiddel eller som forhandlingsressurs, men at det er uklart hvor grensene går og at adgangen ikke er ubegrenset. Det er verd å merke seg at fremstillingen er av betydelige nyere dato enn Fleischers bok. Eckhoff/Smith mener at hvis det først anerkjennes en adgang til forhåndsbinding, bør det ikke være for lett for forvaltningen å komme seg fri. Dette forklarer de med at utbyggeren vil ha innrettet seg i tillitt til avtalen, og påtatt seg plikter under forutsetning av at forvaltningen hadde til hensikt å levere det avtalte. Dette tilsier at forvaltningens omgjøringsadgang ikke kan være like omfattende som for vanlige forvaltningsvedtak. 29 Følgen av dette er at Eckhoff/Smith presenterer en nokså begrenset forhåndsbindingsadgang. De mener at det ikke er adgang til å forhåndsbinde lovtolkningen, og at skjønnet kun positivt kan bindes hvis det ikke er for vidtgående i tid. De avviser derfor noen form for negativ forhåndsbinding. Graver tar i sin fremstilling av forvaltningsretten Fleischers side i synet på hvorvidt kompetansegrunnlagene lov og avtale må holdes atskilt. Han uttaler at avtaler om myndighetsutøvelsen må bygges på annet grunnlag enn den alminnelige avtalekompetansen, ettersom avtalekompetansen gjelder adgangen til å disponere over private rettsgoder. 30 Altså 25 Fleischer (1992) s Fleischer (1992) s Fleischer (1992) s Eckhoff/Smith (2014) s Eckhoff/Smith (2014) s Graver (2015) s

19 må adgangen til forhåndsbinding etter Gravers syn hentes fra lovgrunnlaget selv eller i sedvaneretten. En forfatter som ser ut til å mene at adgangen til forhåndsbinding er mer åpen, er Frihagen. Han fremhever at det ofte er en glidende overgang mellom rent privatrettslige avtaler og avtaler om offentlig myndighetsutøving, og at avtaler som inneholder elementer av begge deler ofte må vurderes under ett. 31 Ulik begrepsbruk kan kanskje forklare noe av uklarheten og uenigheten som råder i den juridiske teori. Der Eckhoff/Smith knytter eventuell forhåndsbinding til avtalekompetansen, som Fleischer mener ikke kan hjemle noen forhåndsbinding av lovgitt kompetanse, trekker Graver inn sedvanerett som det relevante kompetansegrunnlag. Kan hende har Graver rett, men i så fall er den avtalekompetansen som benyttes en annen enn den alminnelige avtalekompetanse som privat rettssubjekt. Jeg er usikker på om dette gir bidrag til en så klar struktur som bør være ønsket på et uklart rettsfelt Rettsvirkninger av forhåndsbinding Et eget spørsmål er hvilke rettsvirkninger forhåndsbinding medfører. Det er tendenser i så vel lovgivning, rettspraksis og teori til at spørsmålet om vilkår for og rettsvirkning av forhåndsbinding sammenblandes. Det gir etter min mening en mer fruktbar drøftelse å holde disse problemstillingene fra hverandre. Eksempler på at problemene drøftes samlet, gir dommene inntatt i Rt s. 228 (Råkollveien), Rt s. 107 (Mardøla), Rt s. 520 (Eskemyr) og Rt s. 246 (Nordheimskogen). Drøftelsene i dommene kan forstås slik at Høyesterett mener at grensene for adgangen til å gi forhåndstilsagn styres av rettsvirkningen naturaloppfyllelse. Slutningen er allikevel usikker fordi Høyesterett presiserer at de ikke drøfter adgangen til å gi forhåndstilsagn. Partene hadde krevd erstatning. Når det i flere sammenhenger pekes på at utbyggingsavtaler kan gi utbygger krav på erstatning dersom kommunen endrer på reguleringsforholdene, gir det mening å anse erstatningen som en rettsvirkning av at utbyggingsavtalen innebar en forhåndsbinding. Jeg kommer tilbake til dette nedenfor. Hopsnes oppstiller tre alternative rettsvirkninger av at det er gitt et gyldig forhåndstilsagn. 32 Sondringen ser ut til å være en nyskaping i hans doktorgradsavhandling og innebærer en systematisering av ulike sider ved diskusjonen om forhåndsbinding. Jeg er enig i at det er 31 Frihagen (1978) s Hopsnes (2016) s

20 hensiktsmessig å sondre mellom alternative rettsvirkninger, og Hopsnes oppstilling ser ut til å være hensiktsmessig og uttømmende. De tre alternative rettsvirkninger er disse: 1. For det første at forhåndstilsagnet gir motparten et krav på naturaloppfyllelse, enten positivt slik at kommunen er forpliktet til å fatte et vedtak med et bestemt innhold, eller negativt slik at kommunen er forhindret fra å ta i bruk en gitt kompetanse. 2. For det andre at forhåndstilsagnet må være en obligatorisk premiss når det endelige vedtaket skal treffes, slik at det må legges vekt på tilsagnet i skjønnsutøvelsen. Skjønnsutøvelse er i alminnelighet en avveining av en rekke hensyn, og denne rettsvirkningen vil da innebære at forhåndstilsagnet skal tillegges vekt i avveiningen, men ikke slik at dette hensynet automatisk vil slå ut de andre. 3. For det tredje kan det tenkes at forhåndstilsagnet utløser et økonomisk ansvar for kommunen, slik at den annen part får et krav på økonomisk kompensasjon dersom kommunen ikke opptrer i tråd med forhåndstilsagnet. Alle tre rettsvirkninger kan tenkes å gjelde alene eller i kombinasjon. Problemstillingen er bare aktuell ved såkalt ekte forhåndstilsagn, fordi uekte forhåndstilsagn jo bare har til hensikt å gjøre kommunen økonomisk ansvarlig som en garant. Det kan tenkes at forvaltningsavtalen også ellers selv angir hvilke rettsvirkninger som skal inntre. Drøftelsen gjelder de tilfeller der slike bestemmelser ikke er inntatt i avtalen Naturaloppfyllelse som hovedrettsvirkning I kontraktsretten betyr naturaloppfyllelse at kreditor har rett til å få oppfylt avtalen etter sitt innhold, og at debitor har plikt til å levere det avtalte. Naturaloppfyllelse henger tett sammen med det grunnleggende prinsippet i kontraktsretten om at avtaler skal holdes. Alternativet til naturaloppfyllelse av en avtale som skal holdes, er at kreditor får et surrogat i form av erstatning. Knyttet til forhåndstilsagn innebærer naturaloppfyllelse at forvaltningsorganet har en plikt til å treffe det vedtaket som fremgår av forhåndstilsagnet. Naturaloppfyllelse er hovedregelen i norsk kontraktsrett. 33 Dette innebærer ikke bare en plikt for debitor til å prestere in natura, men også at domstolene kan dømme debitor til å måtte oppfylle avtalen etter sitt innhold. Når det gjelder pengekrav er regelen om naturaloppfyllelse unntaksfri, jfr. kjøpsloven første ledd. For andre ytelser enn pengeforpliktelser finnes det enkelte unntak, selv om naturaloppfyllelse er den klare hovedregelen. 33 Hagstrøm (2011) s Lov 13. mai 1988 nr. 27 om kjøp. 17

21 Disse unntakene relateres ofte til ytelsens karakter, der obligasjonsrettens vanlige inndeling i realytelser og tingsytelser særlig er av betydning. Enkelte hensyn kan medføre at kreditor må nøye seg med et oppfyllelsessurrogat. Et eksempel er hensynet til vern mot urimelige inngrep i den personlige frihet ved personlige arbeidsytelser. I mange tilfeller vil domstolene ikke gi fullbyrdelsesdom som innebærer en plikt for en arbeidstaker til å gjennomføre et spesielt arbeid. Andre hensyn er hensynet til tredjemann og hensynet til offentligrettslige forpliktelser. 35 Særlig sistnevnte er av betydning for oppgaven her. Hagstrøm skriver at det gjelder en naturaloppfyllelsesplikt for unnlatelsesforpliktelser selv om forpliktelsen stammer fra et avtaleforhold der det ellers ikke kan kreves oppfyllelse in natura. 36 Det vil føre for langt å her gå i dybden på kontraktsrettens alminnelige regler om naturaloppfyllelse. Når det gjelder naturaloppfyllelse som rettsvirkning av forhåndstilsagn om bruk av offentlig myndighet, gjør det seg også gjeldende motargumenter. Forvaltningsmyndighet er offentlig myndighet som forvaltningsorganet er tildelt gjennom lov. Andre private rettssubjekter har ikke denne kompetansen. I den enkelte særlov som gir forvaltningen kompetanse, finnes både materielle, personelle og prosessuelle bestemmelser, i tillegg til en rekke overordnede forvaltningsrettslige prinsipper og ulovfestede regler som skal sikre at forvaltningen opptrer forutsigbart, likebehandlende og rettferdig. Et forhåndstilsagn innebærer en tidsmessig flytting av avgjørende beslutninger, som kanskje kan innebære at det endelige vedtaket blir annerledes enn det ville blitt dersom det fulgte av den normale forvaltningsprosessen. Hopsnes drøfter naturaloppfyllelse som en rettsvirkning av at en kommune har gitt forhåndstilsagn om en gitt arealregulering. Til dette konkluderer han med at «[e]n kommune opplagt ikke [kan] frata tredjemenn sine rettslige posisjoner ved å bruke forhåndstilsagn på denne måten». 37 Naturaloppfyllelse vil gjøre et alvorlig inngrep i den demokratiske valgfriheten hos folkevalgte og andre, og også undergrave den demokratiske legitimiteten på grunn av prosessen frem til et forhåndstilsagn sammenliknet med saksbehandlingsreglene på området. Hopsnes mener derfor at naturaloppfyllelse som rettsvirkning krever at reglene for det etterfølgende vedtaket må oppfylles ved forhåndstilsagnet for å sikre hensynene bak disse. Dette vil begrense adgangen til å bruke forhåndstilsagn vesentlig. Han mener derfor at naturaloppfyllelse som hovedrettsvirkning ikke gir noen god regulering av adgangen til forhåndsbinding Hagstrøm (2011) s Hagstrøm (2011) s Hopsnes (2016) s Hopsnes (2016) s

22 Obligatorisk premiss som hovedrettsvirkning Denne rettsvirkningen innebærer at forhåndstilsagnet skal være et selvstendig argument når forvaltningen senere skal fatte sine vedtak. Når forvaltningen treffer vedtak foretar den en rekke avveininger der ulike hensyn og argumenter vektes mot hverandre. Dette gjelder særlig under skjønnsutøvelsen. Som obligatorisk premiss blir forhåndstilsagnet gjort til et slik selvstendig argument i avveiningen. Dette vil kunne sette i spill de samme hensyn som kommer under press med naturaloppfyllelse som hovedrettsvirkning, nemlig tredjemanns rettsposisjon, vektige samfunnsinteresser, vedtakets demokratiske legitimitet og kommunens demokratiske valgfrihet. 39 En forskjell fra naturaloppfyllelsesvirkningen er imidlertid tidspunktet. Hensynene som skal ivaretas i forvaltningsprosessen kan i større grad sikres med forhåndstilsagnet som obligatorisk premiss i forbindelse med et senere vedtak. I tillegg kan det tenkes en gradert forpliktende virkning av forhåndsbindingen, og ikke bare enten gyldig eller ugyldig. Med obligatorisk premiss som rettsvirkning blir temaet i større grad hvilken vekt forhåndstilsagnet skal ha ved det etterfølgende vedtaket, fremfor å problematisere hva som er vilkårene for å forhåndstilsagn. Dermed svekkes også forventningsvernet hos den private part, fordi det ikke er sikkert at han kan få håndhevet sin rett etter forhåndstilsagnet, selv om det kan hevdes at det er anledning til å gi forhåndstilsagn i flere tilfeller. Det er problematisk å fastslå hvem som skal avgjøre hvilken vekt forhåndstilsagnet skal ha. Det strider mot grunnleggende forutsetninger i avtaleretten at den ene part skal kunne avgjøre dette alene (kommunen), og dersom domstolene skal kunne kontrollere forvaltningens frie skjønn, strider dette mot grunnleggende deler av maktfordelingsprinsippet. Derfor vil nok en domstolsprøving av hvordan forvaltningen har vektet ulike hensyn være svært begrenset. Det at domstolsprøvingen er en etterfølgende kontroll, gjør at situasjonen er svært usikker for begge parter. En fastsetting grensene for forhåndstilsagnets betydning, både i den enkelte sak og generelt, blir nemlig avhengig av at noen bringer saker inn for domstolene Økonomisk ansvar som hovedrettsvirkning Kjernen i dette alternativet er at kommunen blir forpliktet til å kompensere den private parts økonomiske tap dersom det etterfølgende vedtaket ikke er i overenstemmelse med forhåndstilsagnet. Dermed blir forhåndstilsagnet en slags økonomisk garanti for den private part, og ikke en beskyttelse av en forventning om et etterfølgende vedtak med et bestemt innhold. 39 Hopsnes (2016) s

23 Utgangspunktet er at kommunene som andre rettssubjekter har alminnelig partsautonomi gjennom hvilken den kan foreta privatrettslige disposisjoner som kan medføre økonomiske forpliktelser. Rammene er de samme som for andre rettssubjekter, men utfylt av visse forvaltningsrettslige skranker. 40 Dette innebærer at avtalerettens mekanismer for å hindre bundethet til urimelige avtaler også kan komme kommunene til gode, slik som for eksempel avtaleloven og skadeserstatningsloven Kommunelovens 43 garantiskranker i 51 er ikke til hinder for at kommunen påtar seg økonomisk ansvar for utfallet av et fremtidig vedtak. Økonomiske forpliktelser er av en annen karakter enn tredjemannshensyn og hensyn til samfunnsinteresser, demokratisk legitimitet og demokratisk valgfrihet. Videre forstyrres ikke den alminnelige forvaltningsprosessen i like stor grad som ved rettsvirkningene naturaloppfyllelse og obligatorisk premiss. Med økonomisk ansvar som hovedrettsvirkning burde derfor innvendingene mot forhåndsbinding være mindre. Det økonomiske ansvaret kan allikevel skape bindinger og utfordre kommunens økonomiske handlefrihet. Hvilket inngrep økonomisk ansvar gjør i den økonomiske handlefriheten avhenger av hvilke skranker som gjelder for forhåndstilsagnets gyldighet. Dersom forvaltningsrettens kompetanseskranker gis bred anvendelse på forhåndstilsagnet vil faren for den økonomiske handlefriheten reduseres, men dette vil jo samtidig innskrenke forhåndstilsagnsinstituttets relevans og anvendelsesområde. 44 Hopsnes har i sin drøftelse av skrankene angitt kompetansekrankene i tråd med avtalerettens ugyldighetsregler og forvaltningsrettens regler for privatrettslige disposisjoner, og dermed avgrenset mot forvaltningsrettens øvrige kompetanseskranker for forvaltningsvedtak. 45 Det klare utgangspunktet for all forvaltningsprosess i tilknytning til vedtak innenfor det frie skjønn, er at det skal treffes på bakgrunn av en fri og uavhengig vurdering på vedtakstidspunktet, innenfor rammene for skjønnsutøvelse. 46 Faren for å få et økonomisk ansvar kan virke inn på forvaltningens avveining i forbindelse med vedtaket, noe som vil kunne utgjøre et utenforliggende hensyn. Spørsmålet er da om denne mulige og ikke lovlige virkningen kan utfordre de andre hensynene så sterkt at økonomisk ansvar ikke er 40 Hopsnes (2016) s Lov 31. mai 1918 nr. 31 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer. 42 Lov 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning. 43 Lov 25. september 1992 nr. 107 om kommuner og fylkeskommuner. 44 Hopsnes (2016) s Hopsnes (2016) s Hopsnes (2016) s

24 hensiktsmessig som hovedrettsvirkning. Men dette må sees i sammenheng med de to andre mulige virkningene, og Hopsnes konkluderer med at økonomisk ansvar skaper svakere moralske eller politiske bindinger enn naturaloppfyllelse og obligatorisk premiss. Jeg er enig i dette. Den private parts forventningsvern er godt ivaretatt med økonomisk ansvar som hovedrettsvirkning: For det første er det klart at det er økonomisk kompensasjon som i det hele tatt er rettsvirkningen, samtidig som adgangen til å gi forhåndstilsagn blir omfattende. Kommunen påtar seg en økonomisk forpliktelse i og med forhåndstilsagnet, og konsekvensene blir langt på vei mulige å kalkulere for begge parter. Også ved de alternative rettsvirkningene, naturaloppfyllelse og obligatorisk premiss, vil økonomisk ansvar kunne oppstå ved ikke-oppfyllelse. Ved naturaloppfyllelse kan økonomisk ansvar for det første inntre via arbeidsgiveransvaret, jfr. skadeserstatningsloven 2-1, hvis ansatte eller folkevalgte som opptrer på vegne av kommunen har gått ut over sin kompetanse ved forhåndstilsagnet. 47 Spesielt der det dreier seg om utsagn om bruken av det frie skjønn og prosessuelle forhold der rammene er vage, kan slikt ansvar inntre. Det skal mer til dersom det er utsagn i strid med et forbud mot forhåndsbinding av rettsanvendelsesskjønn og negativ forhåndsbinding, jfr. Eckhoff/Smiths skranker for forhåndsbinding, som er overtrådt. Dette er en konsekvens av at rammene for adgangen til forhåndsbinding med naturaloppfyllelse som hovedrettsvirkning er stramme og dermed også relativt klare. For det andre kan det tenkes å inntre økonomisk ansvar for kommunen dersom den ikke etterkommer et gyldig forhåndstilsagn i tråd med de stramme rammene naturaloppfyllelse som hovedrettsvirkning fordrer. Med obligatorisk premiss som hovedrettsvirkning kan det tenkes at kommunen kommer i økonomisk ansvar-posisjon etter arbeidsgiveransvaret dersom noen som handler på vegne av kommunen går for langt i forhåndstilsagnet overfor den private part. Dette gjelder både der kommunen går for langt sammenliknet med vilkårene for forhåndsbinding, og dersom noen gir inntrykk av at vektingen av den vil bli sterkere enn det er grunnlag for Oppsummering av rettsvirkninger Forhåndstilsagn må ha rettsvirkninger. Alternativet er at det ikke anerkjennes noen adgang til å gi forhåndstilsagn over hodet. Dersom det ikke skulle være tillatt å gi forhåndstilsagn, vil det fortsatt være et rom for politiske løfter som kan medføre moralske bindinger for 47 Hoel Lie (2011) s