Statsstøtteregler på avveiestort handlingsrom innenfor rammen av EØS-avtalen

Transkript

1 Statsstøtteregler på avveiestort handlingsrom innenfor rammen av EØS-avtalen 1

2 INNHOLD Statsstøtteregler på avveie- stort handlingsrom innenfor rammen av EØS-avtalen Innledning Offentlig tjenesteyting er et alternativ til markedsorganisering ESAs henvendelse til norske myndigheter Statsstøtteregelverket skal begrense proteksjonisme ESA «flinkest i klassen»? Stort handlingsrom for skjerming av offentlige tjenester Uklart regelverk Konklusjon: politikken må på banen...16 Vedlegg 1: Eksempler på saker Kilder

3 1. Innledning I Norge og Norden har vi valgt samfunnsmodeller med omfattende offentlige velferdstjenester fordi det har sikret like muligheter, gode tjenester til alle og en effektiv bruk av samfunnets ressurser. Den senere tid har Norge blitt utfordret, bl.a. av EØS-avtalens kontrollorgan ESA, med krav om å unngå en mulig konkurransevridende aktivitet når offentlig tjenesteyting påstås å være i en konkurransesituasjon med private aktører. 1 Det kan dreie seg om statlige eller kommunale tilskudd som kan gi næringsaktører en fordel, eller tilfeller der det offentlige leverer tjenester på samme område som private leverandører. Det kan for eksempel være kulturaktiviteter og idrettsanlegg, utleie av lokaler, kurs og opplæringsaktiviteter, sykehusapotek eller treningssentre. Gjennom EØS-avtalen er Norge bundet av et sett med regler for offentlig støtte (statsstøttereglene) som gjelder forhold der offentlig støtte kan sies å påvirke samhandelen internt i EØS og dermed konkurransen i det indre markedet. Støtteregelverket ble opprinnelig utformet for å slå ned på proteksjonisme og subsidiering av statseide bedrifter. Statsstøtte kan gis i mange ulike former. Direkte subsidiering er kjerneområdet, men fritak for skatterog avgifter kan også omfattes. En utfordring er at regelverket som var ment å forhindre subsidiering av nasjonal industri, nå kan brukes til å gripe inn mot finansiering som i liten grad påvirker samhandelen og til å åpne for liberalisering av offentlige sektor. En annen utfordring er at diskusjonen om statsstøttereglene i stor grad føres av jurister og spesialister på EØSrett. Denne rettsliggjøringen tilslører at dette først og fremst handler om politiske valg om hvordan vi ønsker å organisere samfunnet. Med denne gjennomgangen av reglene ønsker vi å bidra til at diskusjonen om oppgavefordelingen mellom privat og offentlig sektor, og hva som kan regnes som konkurranseflater mellom privat og offentlig sektor, bringes tilbake til politikken og til politisk folkevalgte organer. Notatet viser samtidig at handlingsrommet innenfor EØS-reglene er stort. Det er vår oppfatning at regelverket, både slik det er formulert og praktisert i dag, gir stort rom for å sikre offentlige tjenester og støtteordninger. EØSavtalen slår videre fast at det er statens suverene rett å bestemme hva som skal utsettes for konkurranse. Tjenester blir også bare omfattet av reglene for ulovlig statsstøtte dersom de blir tilbudt i et eksisterende marked på tvers av land, og når kriteriene for EØS-rettslig økonomisk aktivitet er innfridd. Skoledrift er for eksempel ikke regnet som økonomisk aktivitet selv når det er innslag av foreldrebetaling. Det er heller ikke norske barnehager. En gjennomgang av rettspraksis viser også at reglene er uklare. Reglene om statsstøtte er et komplekst, men også dynamisk regelverk som stadig prøves og er i utvikling. Det gjør det samtidig både uklart og ustabilt, og kan åpne for en svært uheldig og helt ny praksis der alt for mye av offentlig aktivitet karakteriseres som økonomisk aktivitet, og dermed underlagt reglene. Dette underbygger behovet for å bringe diskusjonen tilbake til folkevalgte organer. 1 Brev fra ESA v/ Benedicte Claes til Nærings- og Fiskeridepartementet v/christian Jordal 15.desember

4 2. Offentlig tjenesteyting er et alternativ til markedsorganisering Den norske modellen kjennetegnes av omfattende tjenesteproduksjon og tjenestetilbud i offentlig regi. Det aller meste av dette er velferdsordninger som er for alle, som er universelle og oftest med begrensede eller ingen egenandeler. Det er bred enighet om at en rekke tjenester bør sees på som rettigheter for innbyggerne og være tilgjengelige for alle på lik linje, uavhengig av inntekt eller hvor man bor i landet. Det er også lang tradisjon i Norge for å se på offentlig tjenesteyting som et alternativ til markedsorganisering. Det er gode grunner til å være forsiktig med å bruke markedet som organisasjonsform for offentlige tjenester. Markeder for offentlige velferdstjenester har noen helt spesielle kjennetegn. Dette omtales gjerne som «kvasimarkeder». 2 Et kvasimarked kjennetegnes for det første ved at det ikke er de samme som finansierer og som tar i bruk tjenesten. Tjenestene er finansiert av det offentlige gjennom skattesystemet. Det betyr at prisen er satt og at etterspørselen er bestemt av størrelsen på offentlige budsjetter. Eventuelle prisjusteringer som følge av effektiviseringer vil ikke tilfalle brukeren. For det andre er tjenestene ofte komplekse og det er vanskelig å skaffe seg fullstendig informasjon som bruker. Slik asymmetrisk informasjon kan utnyttes i et kvasimarked. For det tredje kjennetegnes kvasimarkeder ved at ikke alle aktørene er profittdrevne, og dette gjør det vanskelig å forutse hvordan aktørene kommer til å reagere på markedets insitamenter. I tillegg har det offentlige stor kontroll på hvem som etablerer seg i markedet. Gevinstene ved konkurranseutsetting som oftest trekkes frem er tjenesteinnovasjon, valgfrihet og effektivisering. Det er imidlertid vanskelig å dokumentere at private aktører bidrar til høyere effektivitet og bedre kvalitet i velferden. En offentlig utredning, SOU 2016:78 3, konkluderer med at det var vanskelig å se at konkurranseutsettingen som har foregått med stadig økende tempo i Sverige, har ført til bedre tjenestekvalitet eller ressursutnyttelse. Det finnes heller ingen systematisk dokumentasjon på at kommersielle aktører har like god eller bedre brukertilfredshet enn ideelle og offentlige aktører. I vår sammenheng er det verdt å merke seg at det er kjennetegn ved offentlig tjenesteyting som gjør denne type tjenester lite egnet for markedsorganisering. Markedsorganisering er mer problematisk jo mer sårbare brukergruppene er (eksempel barnevern), jo større innslag av myndighetsutøvelse det er i tjenesten (eksempel politi) og jo mer sentrale kjerneoppgaver det er snakk om (eksempel skole eller spesialisthelsetjeneste). 4 EØS-avtalen artikkel 125 verner om eiendomsretten og statens suverene rett til å organisere offentlige tjenester. Den slår fast statens suverene rett til å bestemme om en tjenesteytelse skal være basert på offentlige ytelser, eller om sektorer skal åpnes for konkurranse fra private aktører. Det følger videre av EØS-avtalens artikkel 125 at avtalen i utgangspunktet er nøytral med hensyn til offentlig og privat eierskap av virksomheter. Dette nøytralitetsprinsippet anerkjenner at medlemsstatene kan ha en blandingsøkonomi, og dermed bestemme størrelsen på offentlig og privat sektor, privatisere eller nasjonalisere foretak samt opprette, eie og drive offentlige foretak. EØS-avtalens artikkel 59(2) regulerer støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning. 5 Her åpnes det for at forbudet mot offentlig støtte kan fravikes dersom det er nødvendig for å få utført oppgaver av allmenn økonomisk betydning. Det vil typisk kunne dreie seg om tjenester som elektrisitets- og vannforsyning, 2 Le Grand, J. og W. Barlett (1993), Quasi-markets and social policy. Macmillian SOU 2016:78. Ordning och reda i välfärden 4 Støstad, Jan-Erik (2015): En fjerde vei for velferden. Gyldendal Arbeidsliv 5 Nærings- og Fiskeridepartementet (2013, 20. mars) Støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning (SGEI). 4

5 posttjenester og transporttjenester, men gjelder også for grunnleggende velferdsoppgaver. Departementets veileder sier dette om hva som regnes som tjenester av allmenn økonomisk betydning: 6 Noen tjenester anses av offentlige myndigheter som så viktige at befolkningen bør være sikret tilgang til dem. Hvis ikke markedet tilbyr disse tjenestene i ønsket omfang eller til ønsket pris, kan offentlige myndigheter velge selv å ta ansvar for organiseringen av tjenestene. Slike tjenester av allmenn interesse kan være av både økonomisk karakter, slik som telekommunikasjonsnettverk, elektrisitetsforsyning eller avfallshåndtering, eller av ikkeøkonomisk karakter slik som fengsel, rettsvesen, og grunnleggende velferdsoppgaver som helse, omsorg og utdanning. ESA har utarbeidet egne retningslinjer for tjenester av allmenn økonomisk betydning. 7 Når det gjelder velferdstjenester, er hovedprinsippet i EØS-avtalen at statene selv bestemmer hvilke tjenester det offentlige har ansvar for, hvilken kvalitet som skal tilbys, hvilke etableringsregler som gjelder, og hvor mye konkurranse man skal ha. Utgangspunktet i EU/EØS-retten er at statene velger fritt hvordan velferdsordninger skal utformes, herunder hvordan slike ordninger skal organiseres og finansieres mest effektivt. Den såkalte Altmark-dommen fra 2003 (280/00) har vært sentral i rettspraksis. Altmark-saken gjaldt kompensasjon for rutetransport i byer, forsteder og regioner, nærmere bestemt tillatelse til rutebildrift gitt av lokale myndigheter i Magdeburg i Tyskland. Myndighetene hadde gitt Altmark Trans tilskudd til driften i form av et fast beløp per kilometer. EU-domstolen slo fast at godtgjørelsen kompenserte for en tjeneste av allmenn økonomisk betydning, og derfor ikke var å anse som statsstøtte etter artikkel 87 i EU-traktaten (tilsvarende EØS-avtalen artikkel 61 8 ). Grunnen er at støttemottaker ikke får noen økonomisk fordel i forhold til andre foretak, men at slik kompensasjon må anses for en ordinær betaling for en utført tjeneste. Tenk på en bussrute som ikke er økonomisk lønnsom, men som myndighetene ønsker som et tilbud til sine innbyggere. De kan likevel sette opp bussruten, men gi økonomisk støtte (kompensasjon) for det økonomiske tapet busselskapet har. Man betaler altså noen for å utføre en tjeneste som ellers ikke ville være mulig å drive. Denne typen domsavsigelser er en viktig del av regelverket, og illustrerer dessuten hvor dynamiske de er. Det ble i denne dommen satt noen nærmere vilkår, 9 som blant annet at den allmenne tjenesten må være klart definert, og prisen fastsatt etter objektive og gjennomsiktige kriterier som ikke overstiger utgiftene til oppfyllelse samt en rimelig fortjeneste. Disse kriteriene er praktisk viktige, og kommer til anvendelse på et stort antall tjenestekjøp som stat og kommuner foretar hvert år. Reglene om offentlig støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning ble revidert av Kommisjonen i 2011 og ESA har vedtatt tilsvarende bestemmelser. 10 Det er bare når alle disse vilkårene er oppfylt at en kan gå ut fra at et foretak ikke får noen økonomisk fordel som vil utgjøre statsstøtte i EØS-avtalens forstand. 6 Det Kongelige Fornyings-, Administrasjons- og Kirkedepartement (2014). Nytt regelverk for tjenester av allmenn økonomisk betydning 7 EFTA Surveillance Authority (2012, 25. januar). Part VI: Rules of Public Service Compensation, State Ownership of Enterprises and Aid to Public Enterprises. 8 EFTA Surveillance Authority. Guidelines on the notion of State aid as referred to in Article 61(1) of the EEA Agreement 9 I Altmark-saken oppstilte domstolen fire vilkår for at slik kompensasjon ikke skal anses som støtte: For det første må foretaket være pålagt en tjeneste av allmenn økonomisk betydning og disse forpliktelsene må være klart definert. For det annet må kriteriene for beregningen av kompensasjonen være fastlagt på forhånd på en objektiv og gjennomsiktig måte. For det tredje må kompensasjonen ikke overstige utgiftene til oppfyllelsen av forpliktelsene. For det fjerde må kompensasjonens størrelse bestemmes enten etter en offentlig anskaffelsesprosedyre eller på grunnlag av en analyse av omkostningene som et gjennomsnittlig foretak vil ha. 10 EØS-avtalens bestemmelser bør også ses i sammenheng med det nye regelverket for offentlige anskaffelser som ble vedtatt i I praksis kontrolleres reglene om offentlige anskaffelser først og fremst på nasjonalt nivå (gjennom forvaltningsklage, KOFA og domstolene), og ESAs funksjon er mer begrenset, selv om den kan ha en preventiv effekt. 5

6 Som denne gjennomgangen viser, tar EØS-avtalen hensyn til det særegne ved offentlig tjenesteyting, og overlater i stor grad til norske myndigheter å bestemme hvordan disse skal organiseres. Vi har videre konstatert at det gis unntak i reglene for tjenester av såkalt allmenn økonomisk betydning. Hva dette egentlig innebærer, er ikke umiddelbart klart. I del 6 kommer vi tilbake til rettspraksis, og konkluderer også der med at det er uklart hva som defineres som en tjeneste av allmenn økonomisk betydning. 3. ESAs henvendelse til norske myndigheter EFTAs overvåkningsorgan (ESA) har de siste årene behandlet klagesaker fra private virksomheter som mener at offentlige aktører i markedet nyter godt av ulike konkurransefordeler i kraft av å være offentlige. På denne bakgrunnen sendte ESA et brev til Norge den 15. desember I brevet ber ESA om at norske myndigheter innfører et krav om at den del av det offentliges virksomhet som er økonomisk aktivitet i EØS-avtalens forstand legges i selskaper som er skattepliktige og som kan gå konkurs. ESA mener at det offentliges skattefritak og konkursbeskyttelse bryter med EU-reglene om offentlig støtte dersom det offentlige leverer tjenester som konkurrerer med private, og anbefaler derfor at det stilles som krav at slik virksomhet skilles ut i egne selskaper. Dette var bakgrunnen for at Regjeringen i 2016 oppnevnte et utvalg, ledet av professor Erling Hjelmeng ved Universitetet i Oslo, som har vurdert konkurransevilkårene for offentlige og private aktører i markedet, og særlig hvordan skattefritaket og konkursimmunitet stiller seg mot EØS-avtalens regler om offentlig støtte. Utvalget leverte sin rapport i februar Utvalgets flertall konkluderer med at det ikke er nødvendig å skille ut offentlige foretak som driver næringsvirksomhet i egne rettssubjekt, men at det er nødvendig å innføre skatteplikt og krav om regnskapsmessig skille for denne type foretak. Det store spørsmålet blir da hva vi skal forstå som «denne typen foretak». Utvalget konkluderer med at skattefritaket i skatteloven 2-30 første ledd representerer en støtteordning etter EØS-avtalen artikkel 61, og dermed må anses som ulovlig statsstøtte for de tilfeller hvor offentlige organer som også utøver «økonomisk aktivitet» nyter godt av fritaket. Utvalgets flertall mener at dette forholdet kan avhjelpes ved å innføre plikt om separate regnskaper og en skatteplikt. Flertallet mener altså at en utskillingsplikt ikke er nødvendig for å etterleve EØS-avtalen, men at en løsning basert på separate regnskaper og skatteplikt ikke utelukker utskillelse hvor dette er hensiktsmessig. Når det gjelder konkursimmunitet, konkluderte utvalgets flertall med at dette ikke representer økonomisk støtte så lenge markedsaktørprinsippet etterleves. Det innebærer mellom annet at den offentlige aktøren belaster den økonomiske aktiviteten med finansieringskostnader i samme utstrekning som en privat aktør. Utvalget foreslår også at det etableres et nasjonalt tilsynsorgan med ansvar for å håndheve reglene om offentlig støtte, og at denne oppgaven legges til Konkurransetilsynet. Mindretallet støtter ikke forslaget, blant annet fordi håndhevelse av støtteregelverket allerede er lagt til ESA og nasjonale domstoler. Det er derfor uklart hva slags kompetanse et nasjonalt tilsynsorgan skal ha. Det er for eksempel uklart, mener mindretallet, hvordan det skal forhindres at det ikke treffes ulike vedtak av tilsynsorganet og ESA, og hva som eventuelt er følgene av det. Vi vil ikke gå nærmere inn på disse forslagene her, men registrerer at forslaget om at oppgaven med håndheving av reglene legges til Konkurransetilsynet har møtt motstand. 11 Brev fra ESA v/ Benedicte Claes til Nærings- og Fiskeridepartementet v/christian Jordal 15.desember Hjelmengutvalget (2018). Like konkurransevilkår for offentlige og private aktører (Rapport fra arbeidsgruppe). 6

7 4. Statsstøtteregelverket skal begrense proteksjonisme Reglene om statsstøtte har vært en del av EØS-avtalen fra starten av. Bakgrunnen for reglene var å unngå konkurransevridning som påvirker samhandelen for varer. 13 Hensikten har vært å hindre proteksjonistiske subsidier ikke å styre organiseringen av offentlig sektor. Selv så sent som i 2011 var statsstøttens påvirkning av offentlig sektor ikke nevnt som noen eksplisitt problemstilling i Europautredningen, til tross for en omfattende og grundig gjennomgang av statsstøttereglene. 14 Europautredningen gjennomgår anvendelsen av regelverket, og beskriver blant annet hvordan Stortinget høsten 2002 endret statsforetaksloven. Bakgrunnen var at ESA i 2002 hadde vedtatt nye retningslinjer for når statlige garantier kan sies å utgjøre statsstøtte. Norske myndigheter kom da etter en egen vurdering til at loven ga de norske statsforetakene et konkurransefortrinn som var i strid med EU/EØS-retten, og foreslo den endret. 15 Det gis fortsatt betydelig statsstøtte i Norge. Av de 63 støtteordninger som Norge meldte inn til ESA ved starten i 1994 ble samtlige videreført, i opprinnelig eller justert form. Senere er nye støtteordninger etablert. Ifølge Europautredningen ligger støttenivået i Norge omtrent på et europeisk gjennomsnitt målt i andel av BNP, mens det målt per innbygger er noe høyere. EØS-avtalen er altså ikke til hinder for slike støtteordninger. I praksis har altså nasjonale myndigheter et ganske vidt handlingsrom, til tross for at EU/EØS-retten setter skranker mot støtte som kan fungere konkurransevridende eller proteksjonistisk. 16 ESA har gransket en rekke saker vedrørende norske støtteordninger, og noen av dem har også endt i EFTAdomstolen. I en del saker er det konstatert ulovlig støtte. Når det gjelder støtteordninger som norske myndigheter har ansett som særlig viktige, har likevel de fleste av disse latt seg videre- eller gjennomføre med visse justeringer. Det gjelder for eksempel den differensierte arbeidsgiveravgiften, fritaket for elavgift for kraftkrevende industri og støtten til utvikling av CO2-rensing på Mongstad og Kårstø. 17 Fra 1990-tallet og utover har flere viktige virksomheter allerede blitt utskilt i egne selskap. Det gjelder for eksempel Posten, NIVA, Kartverket, Telenor, Statkraft og Entra. Spørsmålet om innføring av selskapsskatt på «markedsnær» offentlig virksomhet har vært reist, men da begrenset til enkeltvirksomheter som: - Sykehusapotekene i Sykehuskjøkkenet ved Haukeland i Den offentlige tannhelsetjenesten i Innovasjon Norge i 2013 Det er først i brevet av 15. desember 2015 at ESA eksplisitt utfordrer norske myndigheter på praktiseringen av regelverket når det gjelder offentlig tjenesteproduksjon som er økonomisk aktivitet i EØS-avtalens forstand. Antallet grunngitte uttalelser mot Norge har i de senere år gjerne ligget mellom fem og ti i året. En uttalelse er ikke noe formelt vedtak, ettersom ESA ikke er gitt generell kompetanse til å pålegge EFTA-statene plikter. Men den er et varsel om at EØS-retten etter ESAs mening er brutt, og at det vil kunne bli tatt ut traktatbrudd-søksmål for EFTA-domstolen dersom feilen ikke rettes innen en nærmere angitt frist, normalt på to måneder. 13 NOU 1996: 23. Konkurranse, kompetanse og miljø- Næringspolitiske hovedstrategier. 14 NOU 2012:2. Utenfor og innenfor- Norges avtaler med EU. 15 NOU 2012:2: NOU 2012:2: NOU 2012:2:364 7

8 Ifølge Europautredningen har statsstøttereglene fått mer omfattende rekkevidde enn de fleste så for seg da EØSavtalen ble fremforhandlet: «Da EØS-avtalen ble inngått i 1992 var man i Norge klar over at reglene om statsstøtte var en viktig nyskaping. Likevel er det nok riktig å si at reglene har hatt langt større rekkevidde og gjennomslagskraft enn det de aller fleste så for seg da avtalen i sin tid ble inngått. Mange av de mest omstridte statsstøttesakene har kommet overraskende på norske myndigheter, og har dreid seg om store og samfunnsmessig viktige spørsmål.» Reglene for statsstøtte ble utarbeidet for å forhindre konkurransevridende støtte til statseide bedrifter. Det har ikke vært tradisjon for å vurdere statsstøttereglene i forbindelse med offentlig tjenesteyting. Det er derfor en relativt ny anvendelse av regelverket, og henvendelsen fra ESA til norske myndigheter må også forstås på denne bakgrunn. Det er videre relevant å spørre seg hvordan tilsvarende saker har vært behandlet av EU-kommisjonen. 5. ESA «flinkest i klassen»? ESAs oppgaver er å avspeile utviklingen i EU og føre samme tilsyn som EU-Kommisjonen. 18 På dette området kan det imidlertid se ut som ESA går lenger enn EU-kommisjonen i å skulle regulere saker som dreier seg om offentlig tjenesteyting. Hjelmengutvalget gjorde en gjennomgang av andre land i Europa, men fant likevel ikke at EU-kommisjonen har kommet med generelle krav om utskilling av offentlig økonomisk aktivitet overfor noe EU-land. 19 EU-kommisjonen har imidlertid vært opptatt av tilsvarende problemstillinger, men da mer spesifikke enkeltsaker. Det bidro til at Finland i 2013 etablerte en «bolagiseringsplikt» rettet mot mer utpreget næringsvirksomhet som kan påvirke konkurransesituasjon i relevante markeder. 20 Rekkevidden av dette er mindre generelt enn ESA-kravet overfor Norge. Løsningen ble etablert av finske myndigheter også ut fra nasjonale hensyn. Siden ordningen er ganske ny, er det ikke grunnlag for å si at den gir utskilling av selskaper i noe større omfang enn det Norge allerede har foretatt. I Sverige vedtok man i 2010 å gi det nasjonale konkurransetilsynet økt myndighet overfor offentlig sektor, men dette har ikke skjedd som følge av krav på europeisk nivå. Det innebærer heller ikke generelle regler for organisering av offentlig virksomhet, men gir grunnlag for å vurdere enkelttilfeller av mulig uheldige markedsvirkninger. For EU-landene utenfor Norden er det ellers bare påvist enkeltsaker der det er gjort inngrep som følge av skatteunntaket og konkursimmunitet som ESA problematiserer i saken mot Norge. Utvalget bekrefter det spesielle med kravet som er reist mot Norge, og påpeker at de ikke er kjent med at EU-kommisjonen har stilt generelle krav om utskilling av EØS-rettslig økonomisk aktivitet Stort handlingsrom for skjerming av offentlige tjenester Det skapes noen ganger et inntrykk av at ESA og EØS-avtalen tvinger medlemslandene til å velge mer private løsninger, og at ESA håndhever hensynet til lik konkurranse og markedsaktørprinsippet på en måte som gjør det 18 Jfr NOU 2012:2 19 Hjelmengutvalget 2018: Hjelmengutvalget 2018: Hjelmengutvalget 2018: 14 8

9 umulig for offentlig virksomhet å bestemme hvordan de ønsker å utføre oppgavene. I en slik fortolkning blir det for eksempel vanskelig å skjerme offentlige oppgaver fra konkurranse med private aktører. Men det er lite som tyder på at reglene må forstås slik eller en gang tolkes slik. Regelverket i EU, som Norge gjennom EØS avtalen har tilsluttet seg, er hele tiden i utvikling gjennom utprøving i nettopp ESA. Gitt et såpass betydelig handlingsrom som kapittel 2 viser, er spørsmålet hvordan vi skal tolke økonomisk aktivitet, og hvordan offentlige aktørers økonomiske aktivitet kan og bør avgrenses. Det har alltid vært og bør fortsatt være et spørsmål som besluttes politisk gjennom folkevalgte organer. Reglene om statsstøtte skal forhindre konkurransevridning og sikre sunn konkurranse i markedet der det er et marked. Noen saker er åpenbare, andre er mer gråsoner. Det er for eksempel liten uenighet om at det kan være fornuftig for offentlige aktører å kjøpe varer, hotell- og transporttjenester og renhold. Mer kontroversielt og uavklart blir det ofte når de private tjenestene som kjøpes går rett inn i kjernevirksomheten. På samme måte kan man se at lokale brannstasjoner utfordrer markedsaktører ved å tilby konkurrerende alarmtjenester. Mer uklart er det å skulle si at svømmehallen ikke kan være i offentlig drift, eller at kulturhuset ikke skal kunne drive kafé. Det er også eksempler på at offentlige aktører selger restkapasitet. Det kan være skolebygg som leies ut i det private markedet, eller sykehjemmets kantine som tilbyr cateringtjenester på toppen av kjernedriften, eller kommunale avfallsselskaper som også leverer tjenester til næringsaktører. EØS-avtalen setter opp en rekke betingelser for når offentlige aktører kan sies å være i konkurranse med private aktører. Betingelsene definerer hvilke type saker som omfattes av reglene. Men vel så viktig for vårt formål er det at betingelsene samtidig defineres hva som ikke omfattes. En gjennomgang av regelverket bidrar dermed til å definere mulighetsrommet for når det offentlige selv bestemmer hvordan en tjeneste skal organiseres. Nedenfor følger en systematisk gjennomgang av betingelsene som settes opp i EØS-avtalen artikkel 61 (1). Støtte til offentlig virksomhet faller inn under EØS-reglene dersom alle følgende 6 betingelser er til stede: 1. Støtten er gitt av statsmidler 2. Mottaker driver økonomisk aktivitet 3. Støtten utgjør en økonomisk fordel 4. Støtten begunstiger enkelte foretak eller produksjon (selektivitet) 5. Støtten virker konkurransevridende 6. Egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-land Er støtten gitt av statsmidler? At støtten er gitt av statsmidler eller offentlige midler innebærer at de er gitt av stat, fylkeskommune, kommune, og andre offentlige organer. Driver mottaker økonomisk aktivitet? Dette er en svært sentral betingelse, og det er viktig å merke seg at denne betingelsen legger til grunn en EØS-rettslig definisjon av økonomisk aktivitet. Utvalget gir følgende forklaring på hva begrepet betyr 22 : EØS-rettslig definisjon av økonomisk aktivitet kjøp og salg av varer eller tjenester i det som i EØS-rettslig forstand anses som et marked. Begrepet er et EØS-rettslig autonomt begrep. Det betyr at vi ikke kan dra slutninger fra forståelsen av tilsvarende norske begreper i lovverk, økonomisk teori eller dagligtale. Myndighetsutøvelse skjer ikke i et marked. Ifølge rettspraksis anses heller ikke tjenester som er finansiert av offentlige budsjetter, basert på solidaritet og som ikke forutsetter mer enn marginal egenbetaling å være EØS-rettslig økonomisk aktivitet. I 22 Hjelmengutvalget 2018: 18 9

10 Norge gjelder dette for eksempel utdanning, spesialisthelsetjenester, kommunale helse og omsorgstjenester, barnehager og barnevern. Dette betyr for eksempel at en skole som har skolepenger, men er del av det offentlige skoletilbudet, ikke regnes som økonomisk aktivitet. Det samme gjelder barnehager med foreldrebetaling. Den EØS-rettslige definisjonen av økonomisk aktivitet betyr altså ikke det samme som kommersiell eller forretningsmessig aktivitet. Det vil være kommersielle aktiviteter med konkurranseflater mot private, men som ikke nødvendigvis er EØS-rettslig økonomisk aktivitet. Det vil typisk være aktiviteter som det offentlige yter av andre årsaker enn for å oppnå overskudd. Som Herdis Helles doktorgrad om konkurransereglene i EU og EØS viser, er det flere aktiviteter som det ikke er lett å avgjøre om er av økonomisk karakter eller ikke. 23 Særskilt har det vært drøftet om konkurransereglene skal praktiseres på offentlige myndigheter som tilbyr utdannings- og sosialtjenester. Helles konklusjon er nei. Departementets veileder om statsstøttereglene sier dette om økonomisk aktivitet: 24 «Organisasjoner som kun ivaretar sosiale eller kulturelle funksjoner vil som regel ikke anses for å drive økonomisk aktivitet. En idrettsorganisasjon som organiserer barne- og amatøridrett vil for eksempel normalt ikke anses for å drive økonomisk virksomhet. På den annen side vil idrett på høyt nivå, for eksempel fotball i eliteserien, fort måtte anses som økonomisk aktivitet. Selv om en idrettsorganisasjon eller sosial/kulturell organisasjon i utgangspunktet ikke driver økonomisk virksomhet som sitt kjerneområde, kan det ikke utelukkes at den i enkelte tilfeller gjør det. Dersom for eksempel en idrettsorganisasjon også driver med utleie av næringslokaler for å finansiere sin virksomhet. Prinsippet om at offentlige myndigheter må ha en form for kontroll, ikke bare over de offentlige ressursene generelt sett, men også i forbindelse med den aktuelle bruken av disse, er stadfestet i Pearle-saken (EU-domstolens dom C-345/02). Utøvelse av offentlig myndighet, herunder tjenester som utstedelse av pass, politi, rettsvesen mv., er ikke økonomisk aktivitet. Videre vil tjenester som er reservert for det offentlige og som ikke tilbys på et marked, som regel ikke anses som økonomisk aktivitet. Eksempler på dette kan være grunnleggende helse- og sosialtjenester og grunnutdanning. Eksempler på økonomisk aktivitet i en kommune kan være renholds- eller vaktmestertjenester som tilbys i markedet, utleie av bygninger mv. Innenfor avfallshåndtering kan for eksempel håndteringen av husholdningsavfall være reservert for kommunen, mens avfall fra næringsliv og spesialavfall kan være markedsbasert. Hvis så er tilfelle vil kommunens håndtering av husholdningsavfall neppe være økonomisk aktivitet. Men, dersom kommunen også håndterer spesialavfall i konkurranse med private aktører vil kommunen antakelig anses å drive økonomisk aktivitet for den delen av sin virksomhet. Grensedragningen mellom økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet kan være vanskelig, og det er også viktig å være klar over at markedsforholdene i enkelte sektorer kan utvikle seg og endre seg over tid.» Statsstøttereglene kommer altså først inn der det er snakk om økonomisk aktivitet i EØS-forstand. I praksis kan det være vanskelig å avklare når det faktisk er riktig å definere noe som økonomisk aktivitet. Men det er også en rekke aktiviteter som innebærer transaksjoner som åpenbart ikke faller innenfor. 23 Helle, Herdis (2013) Konkurransereglane i EU- og EØS-retten som skranke for nasjonale styresmakter, (Doktorgradsavhandling, Universitetet i Bergen) 24 Fornyings-, Administrasjons- og Kirkedepartemenet (2011). EØS-avtalens regler om offentlig støtte [Veilder] 2011:25 10

11 Begrepet økonomisk aktivitet har skapt vansker etter endringene i kompensasjonsloven, for eksempel for kulturhus og svømmehaller, det viser for eksempel Oslo tingretts dom om Lustrabadet der Luster kommune ble nektet momskompensasjon for publikumsbading. 25 Utgjør støtten en økonomisk fordel? Med økonomisk fordel menes alle økonomiske fordeler som tildeles et foretak, både direkte tilskudd og fritak fra byrder. For å vurdere når det er tilfellet, anvender EU-domstolen det såkalte markedsaktørprinsippet: 26 Markedsaktørprinsippet innebærer at det offentlige, når det driver aktivitet i markedet, må handle på samme måte som en sammenlignbar, rasjonell og profittorientert privat aktør ville ha gjort under lignende omstendigheter. For at alle markedsaktører skal kunne konkurrere på like vilkår, er det derfor nødvendig å skille mellom statens rolle som utøver av offentlig myndighet og statens rolle som markedsaktør. Dette markedsaktørprinsippet går ut på at det offentlige må forholde seg til sine selskaper på samme måte som en privat markedsinvestor. Dersom det offentlige tilfører kapital som en privat ikke ville gjort, eller lar være å ta ut utbytte som en privat ville gjort, kan det bli regnet som en økonomisk fordel. Hva innebærer det at markedsaktørprinsippet følges når et organ driver med både ikke-økonomisk og økonomisk aktivitet? Der det offentlige driver EØS-rettslig økonomiske aktivitet, skal de belastes med markedsmessige kostnader. Det er imidlertid ikke klart hvordan en slik etterlevelse av markedsaktørprinsippet skal skje i praksis. Markedsaktørprinsippet er utviklet gjennom rettspraksis og er i utgangspunktet en av flere tester som blir brukt for å vurdere om et tiltak representerer en økonomisk fordel under EØS-artikkel 61(1). Når et tiltak utgjør en økonomisk fordel etter markedsaktørtesten, trenger det likevel ikke bli regnet som statsstøtte dersom noen av de andre vilkårene ikke er oppfylt, for eksempel fordi tiltaket ikke påvirker samhandelen mellom EØS-landene. Hjelmengutvalget har ikke redegjort nærmere for markedsaktørprinsippets anvendelsesområde, innhold eller konsekvenser, utover at det skal gjelde uavhengig av om samhandelskriteriet er oppfylt. Det skal altså også gjelde der aktiviteten ikke påvirker samhandelen i EØS-området (se punktet om samhandel nedenfor). Her ønsker utvalget altså å gå lenger enn ESA krever. Utvalgets mindretall er bekymret for at en rigid praktisering av markedsaktørprinsippet vil ramme mindre, lokale aktiviteter særlig i små kommuner. Dersom kravet om markedsmessig avkastning også anvendes på helt små eller ubetydelige aktiviteter, vil det kunne innebære at de administrative byrdene og kostnadene forbundet med tiltaket overstiger inntekten fra tjenesten, slik at kommunen ikke lenger kan tilby tjenestene til lokalbefolkningen, eller at tilbudet blir for dyrt for innbyggerne. Viktige tjenestetilbud i de minste kommunene, slik som for eksempel kinodrift, svømmehaller og utleie av kommunale bygg, kan da stå da i fare for å forsvinne. Samtidig er dette nettopp et punkt der kommunene og politikken kan utfordre ESA. Støtten begunstiger enkelte foretak eller visse former for produksjon (selektivitet). Selektiv fordel betyr at støtten gir fordel for bestemte foretak eller bestemte grupper av foretak. Veiledningen fra departementet forklarer skillet mellom generelle og selektive tiltak på følgende måte: 27 Det må skilles mellom generelle og selektive tiltak. I utgangspunktet faller generelle økonomiske tiltak som kommer all næringsvirksomhet til gode utenfor EØS-avtalen artikkel 61(1). Generelle tiltak er eksempelvis utbygging av generell infrastruktur som kommer alle til gode og skatteordninger som behandler alle likt. Det er heller ikke støtte om den generelle selskapsskatten reduseres eller myndighetene foretar andre endringer i den generelle skatteog avgiftspolitikken, som rammer alle likt. Støtteordninger som i utgangspunktet er åpne for 25 Oslo Tingrett (2016, 29.januar) TVI-OTIR/02, Vedtak etter Kompensasjonsloven 4 annet ledd nr Hjelmengutvalget 2018: Fornyings-, Administrasjons- og Kirkedepartementet 2011:25 11

12 alle, og som baserer seg på objektive, ikke-diskriminerende og etterprøvbare kriterier, vil normalt ikke favorisere enkelte foretak og derfor ikke være selektive. Dersom det er en stor grad av diskresjon/skjønnsfrihet ved støttetildelingen kan dette likevel tale for at tiltaket rent faktisk ikke er generelt, selv om ordningen tilsynelatende er generelt utformet. Dette gjelder også der en fordelaktig ordning i praksis bare kan benyttes av enkelte foretak. Virker støtten konkurransevridende? Bare støttetiltak som er egnet til å vri konkurransen er omfattet av støtteforbudet. Egnet til å påvirke samhandlingen mellom EØS-land? EØS-reglene gjelder kun ved grenseoverskridende aktivitet. Støtteforbudet gjelder altså bare dersom støtten påvirker eller kan påvirke samhandelen innenfor EØS. Det vil si at lokal aktivitet kan falle utenfor. Dette omtales gjerne som samhandelsvilkåret: 28 Samhandelsvilkåret støtteforbudet gjelder bare dersom støtten påvirker eller kan påvirke samhandelen innenfor EØS-området. Dersom støtten kun har virkninger internt i en medlemsstat, eller kun har virkning for samhandelen med tredjeland, gjelder ikke forbudet. Fordi ESA og statsstøttereglene i EØS skal speile EU, er det relevant å se på praksis der. I en svensk offentlig utredningen går det fram at EU har hatt en relativt lav terskel for når statsstøtte har kunnet påvirke handelen mellom medlemsland. 29 Her fremgår det videre at Kommisjonen ikke trenger å påvise at støtten har virket konkurransevridende, det holder å vise at den kunne virket konkurransevridende. Ifølge en betenkning fra advokat Per Andreas Bjørgan er det en klar tendens i rettspraksis til at dette vilkåret tillegges stor vekt av ESA, men også at EU-kommisjonen de siste årene har etablert en ny praksis, der terskelen for når samhandelskriteriet skal anses å være oppfylt er betydelig hevet. Ifølge Bjørgan innebærer det at «(...) de fleste støttetiltak til aktiviteter med et begrenset, lokalt publikum, faller helt utenfor statsstøttereglene.» 30 I tillegg til disse 6 kriteriene er det ytterligere to viktige unntak: 20 prosent av overskuddet kan unntas regelverket dersom det er en nødvendig støttevirksomhet (ancillary activity). Det kan også gjøres unntak fra reglene dersom den økonomiske aktiviteten kan defineres som «ancillery». 31 Ancillary betyr en aktivitet som er direkte i forlengelsen av, og nødvendig for, en annen ikke-økonomisk aktivitet. Et eksempel er en sak fra Polen der et arbeidsmarkedstiltak for utviklingshemmede ble vurdert. Det ble produsert varer som del av den beskyttede virksomhetens aktiviteter, men det ble likevel ikke ansett som at institusjonen drev økonomisk aktivitet fordi den økonomiske aktiviteten var i direkte forlengelse av den ikke-økonomiske aktiviteten. 32 Unntaket kan også komme til anvendelse der det er snakk om å utnytte restkapasitet. Dersom en forskningsinstitusjon leier ut utstyr, eller en kommunal institusjon tjener penger på å leie ut et ledig lokale, kan det gis rom for dette innenfor en grense på 20 prosent av overskuddet. Begrunnelsene for dette unntaket kan være flere: Reglene skal ikke være en unødvendig byrde for offentlig tjenesteyting. Når det er snakk om 20 prosent av overskuddet vil omfanget av aktiviteten heller sannsynligvis ikke påvirke samhandel mellom EØS-land. Reglene gir også rom for at det offentlige kan selge overskuddskapasitet i et 28 Fornyings-, Administrasjons- og Kirkedepartementet 2011:25 29 SOU 2016:78 30 Brev fra Advokat Per Andreas Bjørgan til Landsorganisasjonen i Norge v/stein Reegård, 29. november s Brev fra Advokat Per Andreas Bjørgan til Landsorganisasjonen i Norge v/stein Reegård, 29. november jfr kapittel 7.2 Notification of aid fra Brev fra Advokat Per Andreas Bjørgan til Landsorganisasjonen i Norge v/stein Reegård, 29. november s.6 12

13 marked, noe som gjør det mulig for det offentlige å bygge opp et tilbud som er fleksibelt i forhold til svingninger i etterspørsel. Det finnes også en rekke gruppefritaksforordninger. Den generelle gruppeunntaksforordningen gjelder der det er økonomisk aktivitet, men der statsstøtte er forhåndsgodkjent. Forordningen 33 er nå del av EØS-avtalen, og ble i 2017 utvidet til å gjelde flyplasser og havner. En rekke former for statsstøtte skal anses som forhåndsgodkjent, som for eksempel fotballbaner, idrettshaller osv. Forordningen gjelder først og fremst for tjenester av allmenn økonomisk betydning, der kompensasjonen ikke overstiger 1,5 millioner euro over en treårsperiode. Det finnes imidlertid en mulighet til å overstige denne beløpsgrensen for visse typer tjenester. Kompensasjonen kan lovlig tildeles uten melding til ESA, men det stilles krav til dokumentasjon og tilsyn. Oppsummert kan vi si at handlingsrommet for organisering av offentlig tjenesteyting er stort. Europautredningen har en tilsvarende konklusjon: 34 «Statsstøttereglene i EU/EØS er ved nærmere ettersyn ikke er så strenge som de ved første blikk kan virke, og som de fleste synes å tro. Det er ikke slik at statsstøtte er avviklet i Norge med EØS. Avtalen har medvirket til økt tilbakeholdenhet med noen typer støtte, og til en generell dreining fra støtte til enkelte sektorer eller bedrifter (vertikalt) mot støtte til generelle former for tiltak, slik som miljø, forskning og regional utvikling (horisontalt). Men fortsatt gis det mye statsstøtte i Norge, slik det også gjøres i de fleste andre EU/ EØS-landene. Handlingsrommet på området er i realiteten betydelig.» Gjennomgangen viser at EØS-regelverket om statsstøtte har innebygget en lang rekke unntak som i utgangspunktet tilkjenner norske myndigheter stort handlingsrom. Samtidig har vi sett at regelverket er komplisert og dels svært uklart, for eksempel når det gjelder hva som defineres som «tjenester av allmenn økonomisk betydning» eller hva som regnes som «økonomisk aktivitet». Det neste avsnittet tar for seg noen saker som illustrerer denne typen uklarheter og gråsoner. 7. Uklart regelverk Det har foreløpig ikke vært mange saker med anklager om brudd på statsstøttereglene rettet mot offentlig tjenesteytere. ESA nevner selv åtte slike saker i henvendelsen til norske myndigheter, se vedlegg 1. Det er nesten umulig å anslå det fremtidige omfanget av saker. Kommunenes Sentralforbund (KS) har igangsatt en konsekvensvurdering av Hjelmengutvalgets forslag. 35 Det er mange eksempler på områder som kan ligge i gråsonen, og der det synes uklart om- og eventuelt på hvilken måte reglene kan gjøres gjeldende eller ikke. Det gjelder skolefritidsordninger, kulturskoler, og idrettstilbud, men også kursvirksomhet, kantinedrift, parkering, båtplasser, utleie av lokaler, transport og vakthold. Fordi dette har vært saker som ikke eller bare i begrenset grad har vært kjørt i rettssystemet, konstruerer vi tre hypotetiske eksempler. - Skolefritidsordningen - Sykehusparkeringen 33 Kommisjonsbeslutningen er inntatt i norsk rett ved forskrift 14. november 2008 nr om unntak fra notifikasjonsplikt for offentlig støtte. 34 NOU 2012:2: Kommunenes Sentralforbund (2018, 23. januar). Konkurranse på like vilkår. 13

14 - Biblioteks-kaféen Eksemplene er langt fra å være en fullstendig gjennomgang av rettspraksis, og er kun ment å illustrere uklarheten og kompleksiteten i regelverket, og hvor vanskelig det i praksis kan være å skille ut den delen av den offentlige tjenesten som utgjør økonomisk aktivitet. Skolefritidsordningen Et privat tilbud om skolefritidsordning ønsker å etablerer seg, men opplever at barna velger det kommunale tilbudet fordi dette tilbys til en mye lavere pris enn det private. Den kommunale SFO-ordningen kan senke prisene fordi de har gratis lokale (skolen) og har finansiering over offentlige budsjetter. Kan den private aktøren hevde at dette er konkurranse på ulike vilkår og kreve at støtten regnes som ulovlig statsstøtte? Offentlig skole er ikke omfattet av statsstøttereglene. Offentlige helse-, sosial-, skole og utdanningstjenester som er finansiert av det offentlige og ikke av brukerne, som er allment tilgjengelige og under offentlig tilsyn, anses som ikke-økonomiske tjenester. Hjelmengutvalget skriver dette om kommunale barnehager og offentlig utdanning: 36 «I barnehagesaken konkluderte EFTA-domstolen med at kommunale barnehager ikke driver EØS-rettslig økonomisk aktivitet, og dermed ikke rammes av regelverket om offentlig støtte. ESAs begrunnelse for dette var blant annet at barnehage utgjør en form for opplæring, og at foreldrebetalingen kun dekker deler av de faktiske kostnadene. Ordningen er bygget på solidaritetsprinsippet, og vedtak om barnehageplass er et forvaltningsrettslig vedtak, ikke en privatrettslig avtale. Finansiering av kommunale barnehager er dermed ikke omfattet av støttereglene. I ESAs retningslinjer om støttebegrepet uttales det at den ikke-økonomiske karakteren av offentlig utdanning i prinsippet ikke påvirkes av at elever eller foreldre iblant må betale en andel av kostnadene ved tjenesten.» Grad av egenbetaling definerer om dette er en solidarisk tjeneste eller en markedsbasert tjeneste: 37 «Det avgjørende er om tjenesten hovedsakelig er finansiert gjennom privat betaling, eller om den private betalingen bare dekker en mindre andel av tjenestens reelle kostnader. Begrunnelsen for dette skillet er at dersom tjenesten helt eller i stor grad er betalt av brukerne privat er det ikke noe element av solidaritet i finansieringen av tjenesten, slik at tjenesten anses som enhver annen brukerbetalt tjeneste som leveres i et marked.» Når det gjelder SFO, er det store variasjoner mellom kommunene når det gjelder pris. I Oslo er SFO gratis i flere bydeler. Ellers varierer foreldrebetalingen en god del mellom kommunene, men vi kjenner ikke til eksempler på at SFO fullfinansieres av foreldrebetalingen. Det ser dermed ut at det er et betydelig element av solidaritetsprinsippet i ordningen, og at den ikke kan sammenlignes med en hvilken som helst annen brukerfinansiert tjeneste som leveres i et marked. Sykehusparkering Sykehuset har en parkeringsplass for pasienter og pårørende, og det tilbys subsidiert betaling. Samtidig er det andre private parkeringsselskap som opererer i samme område. Spesialisthelsetjenester faller utenfor statsstøttereglene. Det innebærer likevel ikke at annen aktivitet i tilknytning til sykehuset ikke kan vurderes som økonomisk aktivitet. Her er saken mot sykehusapotekene interessant. 36 Hjelmengutvalget 2018: Hjelmengutvalget 2018:108 14

15 Sykehusene driver ikke-økonomisk aktivitet, og ifølge EFTA 38 inkluderer det også aktivitet som er direkte tilknyttet denne ikke-økonomiske aktiviteten. Det inkluderer for eksempel at apoteket forsyner sykehuset med utstyr og medisiner. Hjelmengutvalget skriver: «I tilknytning til offentlige bygg, men også generelt, vil det kunne være kommunal parkering mot vederlag, som har en konkurranseflate mot private parkeringsvirksomheter.» 39 Oslo Universitetssykehus HF har i åpent dialogmøte med arbeidsgruppen identifisert utleie av parkeringsvirksomhet som mulig konkurranseflate mot private virksomheter. 40 Ifølge EU-domstolen er «any activity consisting in offering goods and services in a given market» å regne som økonomisk aktivitet. Det ser likevel ut som sykehusparkering kan komme inn under ett eller flere unntak: Går sykehusparkering fri fra reglene dersom tjenesten følger et solidaritetsprinsipp? Her kan det være utslagsgivende om det er brukerne eller det offentlige som betaler for tjenesten (solidaritetsprinsippet), og om tjenesten er allment tilgjengelig. Det vil også kunne ha betydning om kommunen opptrer som foretak eller som offentlig myndighet. Hjelmengutvalget skriver: «En og samme enhet, for eksempel en kommune, kan samtidig være både foretak og offentlig myndighet. I slike tilfeller vil støttereglene gjelde for den del av virksomheten som anses som et foretak. For eksempel vil støttereglene sannsynligvis gjelde for den delen av en kommunes virksomhet som gjelder drift av parkeringsplasser, mens støttereglene ikke vil gjelde når kommunen gir regler om parkering i kommunen, eller håndhever parkeringsbestemmelsene.» Er sykehusparkering tilknyttet aktivitet som er en del av sykehusdriften (den ikke-økonomiske aktiviteten) 41, og kan parkering derfor regnes som nødvendig støtteaktivitet (ancillary)? Støtte til infrastrukturen i sin helhet kan falle utenfor reglene om statsstøtte dersom den økonomiske aktiviteten er «purely ancillery», altså direkte tilknyttet den ikke-økonomiske aktiviteten. 42 Gjøres parkeringstjenesten i egenregi? Det avgjørende synes å være om andre leverandører kan levere tjenesten og er villig til å levere den i markedet, ikke om den konkrete kommunen velger å lukke markedet ved å levere den i markedet selv. 43 Er parkeringen nødvendig infrastruktur? Litt forenklet kan det sies at infrastruktur som er knyttet til tjenester som leveres mot betaling er av økonomisk karakter, mens infrastruktur med gratis og allmenn tilgang er av ikke-økonomisk karakter. Her kan det imidlertid være mellomsituasjoner som må vurderes konkret. 44 Det har også vært betydelig usikkerhet knyttet til hvordan begrepet infrastruktur er definert. Hjelmengutvalget peker på at det har vært uklart hvordan støttetiltak til fordel for ulike typer infrastruktur skal bedømmes etter støttereglene. Ifølge ESAs retningslinjer og rettspraksis omfattes blant annet: «transportinfrastruktur; som havner, 38 EFTA Surveillance Authority (2013, 20. November). EFTA Surveillance Authority Decision- to propose appropriate measures with regard to state aid granted to publicly owned hospital pharmacies in Norway (Dec. No: 460/13/COL). 39 Hjelmengutvalget 2018:32 40 Hjelmengutvalget 2018:40 41 Hjelmengutvalget 2018: Hjelmengutvalget 2018: Hjelmengutvalget 2018: Hjelmengutvalget 2018:117 15

16 flyplasser og veier, forskningsinfrastruktur; som laboratorier, og kulturell infrastruktur; som kultur- og konserthus.» 45 Biblioteks-kafeen Biblioteket i bygda har en kafé. Dette er et viktig samlingspunkt. Det er sosialt, det gjør at flere føler at de kan henge på biblioteket. I nabobygget er det en annen kafe. Dette er et lite sted, enten går folk på biblioteks-kafeen eller de går til den andre kafeen. Det er altså en konkurranseflate mellom en privat og en offentlig virksomhet. La oss nå si at kommunen synes biblioteks-kafeen er så viktig som sosialt samlingspunkt, og at de ønsker at den virkelig skal være åpen for alle, uavhengig av hvor god råd de har. De bestemmer seg for at vafler skal koste 5 kroner, og subsidierer kafeen. Bryter biblioteket statsstøttereglene? Folkebibliotekene ivaretar viktige samfunnsoppgaver. De skal også være møteplass og arena for offentlig samtale og debatt. Et bibliotek er en form for kulturhus, men vil typisk også ha ganske blandet drift: noen arrangementer og aktiviteter er kanskje rettet mot et betalende publikum, mens biblioteket som sådan er et gratis kultur- og velferdstilbud til innbyggerne. Hjelmengutvalget skriver: 46 «I tilknytning til ulike kommunale bygg som museum, bibliotek, kulturhus, svømmehall mv. kan det forekomme at det drives en café eller butikk som selger mat, drikke, suvenirer eller liknende. Dette er aktiviteter som vil kunne ha en konkurranseflate mot private tilbydere av lignende typer varer og tjenester i nærområdet.» Er kafedriften nødvendig støtteaktivitet «ancillary»? Kan man ut fra ESAs regler si at det er tilknyttet aktivitet? Begrepet tilknyttede aktiviteter benyttes i to ulike sammenhenger: Det benyttes om interne støttetjenester, og det benyttes om aktivitet i markedet som er del av ikke-økonomisk aktivitet. 47 Dersom den økonomiske aktiviteten er «purely ancillery», altså direkte tilknyttet den ikke-økonomiske aktiviteten, faller også denne aktiviteten utenfor. Her er det imidlertid en terskelverdi. Den økonomiske aktiviteten skal ikke overstige 20% av den årlige totale kapasiteten til infrastrukturen, 48 men her er både regelverket utydelig og praksis uklar. Sammenfatning: I alle de tre eksemplene ser aktivitetene ut til å være så tett knyttet til tjenester som ikke er økonomiske at de faller utenfor. Likevel illustrerer gjennomgangen utydeligheten i regelverket. 8. Konklusjon: politikken må på banen Denne gjennomgangen viser at det innenfor dagens regelverk om statsstøtte er stort handlingsrom for nasjonal politikk. Ifølge EØS-avtalen skal områder som skole, helse og omsorg behandles som offentlige oppgaver med den selvråderetten som da gjelder for at staten, kommuner og andre offentlige organer selv kan bestemme innretning på sine tjenester. En nærmere gjennomgang av regelverket viser at en svært stor del av offentlig tjenesteproduksjon ser ut til å falle utenfor området som omfattes av EØS og ESAs krav til like konkurransevilkår mellom det offentlige og private aktører. Det finnes gråsoner, men det generelle inntrykket er at reglene kommer til anvendelse i få saker. 45 Hjelmengutvalget 2018: Hjelmengutvalget 2018: Hjelmengutvalget 2018: Hjelmengutvalget 2018:118 16

17 ESA-reglene for statsstøtte ble utformet med tanke på å sikre like konkurransevilkår og hindre proteksjonisme, og mulighetsrommet for organisering av offentlige tjenester er i virkeligheten stort. Når offentlige tjenester konkurrerer med private i et marked, må imidlertid EU/EØS-retten respekteres, men det er mange betingelser som skal være til stede for at regelverket om statsstøtte kommer til anvendelse. Det forutsetter at aktørene utøver økonomisk aktivitet, og i tillegg viser gjennomgangen at det finnes flere andre viktige unntak. Når handlingsrommet og mulighetene for selvbestemmelse er så stort, vil den videre utviklingen i stor grad avhenge av hvilken politikk som føres nasjonalt og lokalt. Norske kommuner kan langt på vei selv bestemme hvordan de velger å organisere tjenestene sine, og selv der private og ideelle aktører leverer tjenester på linje med offentlige aktører vil det ofte være slik at EØS-reglene ikke kan gjøres gjeldende fordi det ikke drives økonomisk aktivitet etter EØS-definisjonen av begrepet. Regjeringen har eksplisitt uttrykt et ønske om mer konkurranseutsetting og privatisering (jfr regjeringsplattformen). Kommuner varier imidlertid sterkt når det gjelder holdning til konkurranseutsetting, fra Asker og Oslo (Oslomodellen) som i større grad foreslår re-kommunalisering av oppgaver, til andre kommuner som har åpnet for konkurranseutsetting i stor skala. Mye avhenger derfor av villet politisk handling. Den politikken bestemmes fortsatt i Norge. I de tre eksemplene vi gjennomgikk peker det i retning av at statstøttereglene ikke kom til anvendelse. Konklusjonene var imidlertid ikke entydig lette å trekke, og regelverket er uklart. For å unngå at saker til stadighet prøves overfor ESAs statsstøtterregelverk, bør politiske myndigheter i større grad klargjøre hvilke type saker og områder som skal unntas. Dette kan foregå på flere måter, men krever kunnskap og kompetanse hos politiske beslutningstakere og offentlige forvaltere. I dag har UD et koordinerende ansvar for EØS og EU-rettslige spørsmål, mens ansvaret for oppfølging av statsstøttereglene er lagt til Nærings- og fiskeridepartementet. Man kan spørre om det er behov for å se på en annen organisering, eventuelt kombinert med at det bygges opp et sterkt kompetansemiljø som ikke bare har god kjennskap til statsstøttereglene, men også god forståelse for offentlig tjenesteyting og velferdsproduksjon både på nasjonalt og lokalt nivå. Notatet er skrevet av Hilde Nagell i mars Forfatteren står ansvarlig for alle eventuelle feil og mangler i dokumentet. Ta gjerne kontakt på hilde@tankesmienagenda.no dersom du finner slike. Tankesmien Agenda vil rette en stor takk til Hanne Torkelsen, Lynx advokater Herdis Helle, PhD i Konkurranserett Jon Hippe, Forskningsleder Fafo Stein Reegård, tidl. Sjefsøkonom i Lo Ulf Sverdrup, direktør Nupi 17

18 Vedlegg 1: Eksempler på saker Sak om analysesenter i Trondheim (No 64/15/COL) Analysesenteret i Trondheim kontrollerer vannforsyningen i kommunen og skjellproduksjon på vegne av Mattilsynet. I tillegg tilbyr Analysesenteret laboratorietjenester til andre i et marked i konkurranse med flere private aktører. Analysesenteret er en del av Trondheim kommune, som sørger for finansiering, lokaler og administrative tjenester. ESA konkluderte med at det var en risiko for at den kommunale subsidieringen gjorde at Analysesenteret kunne tilby tjenester i markedet til under kostpris, ettersom kommunen ikke hadde skilt ut Analysesenterets EØS-rettslige økonomiske aktivitet fra den øvrige virksomheten. ESA påpekte videre at Analysesenteret, som en del av kommunen, ikke betalte skatt på inntektene som stammet fra den økonomiske aktiviteten. «Kippermoen»-saken: treningssenter (No 90/13/COL og No 175/13/COL) Saken gjelder et kommunalt drevet treningssenter tilknyttet idrettssenteret og badet ved Kippermoen i Vefsn kommune (Mosjøen). Saken var gjenstand for en årelang prosess i EFTAs overvåkningsorgan (ESA) som i utgangspunktet ble avsluttet i ESA kom da til at finansieringen av Kippermoen treningssenter var i strid med EØS-avtalens statsstøtteregler, og Norge og Vefsn kommune ble gitt en frist til å bringe driften i samsvar med reglene. Kippermoen treningssenter er en del av det kommunalt eide idrettssenteret i Møsjøen i Vefsn kommune. Senteret ble etablert i Selv om brukerne av treningssenteret stort sett er lokale beboere, er treningssektoren i Norge gjenstand for investering, eierskap og etablering over landegrensene. ESA har derfor konkludert med at statlig støtte til treningssentre kan påvirke konkurranse og handel innen EØS og dermed omfattes av statstøtteregelverket. For at finansieringen skal kunne være i tråd med statsstøtteregelverket i EØS-avtalen må kommunen sørge for mer åpenhet rundt finansieringen av treningssenteret. ESA har bedt norske myndigheter om å sikre at regnskapene til treningssenteret og resten av idrettssenteret holdes adskilt. På den måten vil man kunne forsikre seg om at treningssenteret bærer sine egne kostnader, og ikke kryssubsidieres gjennom offentlige midler som er gitt til den øvrige driften av idrettssenteret. Norske myndigheter har videre akseptert at kommunen som eier må påse at den får en rimelig avkastning på sin investering i treningssenteret. Norske myndigheter kan imidlertid fortsette å gi offentlige tilskudd til driften av treningssenteret så lenge det tilbyr rabatterte billetter til ungdom i alderen år, studenter, flyktninger, personer med lav inntekt og personer som trener på senteret som ledd i en medisinsk behandling ( trening på resept ). Disse offentlige tilskuddene utgjør ikke statsstøtte ettersom de er kompensasjon for en offentlig tjeneste som ikke påvirker konkurransen i markedet eller samhandelen mellom EØS-landene Frisk3, det lokale private treningssenteret, gikk i etterkant av denne saken til sak mot kommunen med krav om erstatning. Denne saken er nå løst ved at det i oktober 2017 ble inngått et forlik mellom partene hvor kommunen betaler 1,2 millioner kroner til Frisk3. Sak om kommunal avfallshåndtering (No 174/13/COL) ESAs sak om kommunal avfallshåndtering. Håndtering av husholdningsavfall i kommuner som ikke har konkurranseutsatt tjenesten regnes som ikke-økonomisk aktivitet. Samme aktivitet kan være av økonomisk karakter i nabokommunen der kommunestyret har besluttet at oppgaven skal konkurranseutsettes. ESA la til grunn at kommuner som deltar i anbudskonkurranser om å håndtere husholdningsavfall i andre kommuner driver EØS-rettslig økonomisk aktivitet. Sykehusapoteker-saken (No 36/15/COL) ESA behandlet i 2013 en sak med spørsmål om finansieringen av norske offentlige eide sykehusapotek innebar offentlig støtte i strid med EØS avtalen. Hovedoppgaven til sykehusapotekene er å levere legemidler og andre tjenester til offentlige sykehus. Sykehusapotekene selger imidlertid også legemidler og andre produkter direkte til forbrukere i konkurranse med private apotek. Sykehusapotekene er organisert som egne helseforetak og heleid av de regionale helseforetakene. Hovedoppgaven til sykehusapotekene er å levere legemidler og farmasitjenester 18

19 til offentlige sykehus. I tillegg selger sykehusapotekene også legemidler og andre produkter direkte til forbrukere ved at de normalt har et eget utsalgsted på hvert sykehus. Ved salg til privatpersoner konkurrerer de med andre apotekutsalg. ESA trakk et skille mellom driften som rettet seg mot sykehusene, og salg over disk til pasienter og andre kunder for øvrig. Den sistnevnte delen av virksomheten ble ansett som en EØS-rettslig økonomisk aktivitet. For det første ble det foreslått at man fører separate regnskap for salg som skjer i konkurranse med private apotek. For det andre ble det stilt krav om fordeling av kostnader i henhold til regnskapsprinsipper. For det tredje ble det stilt krav om fortjeneste når sykehusapotekene driver salg til forbrukere, og for det fjerde anbefalte ESA at skattefritaket ikke skulle gjelde inntekt som stammer fra slikt salg. Offentlig tannhelse (No /COL): ESA tok i 2014 stilling til hvorvidt finansieringen av den offentlige tannhelsetjenesten (DOT) kunne lede til kryssubsidiering.151 I Norge er tannhelsetjenester gratis for barn og ungdom, psykisk utviklingshemmede, grupper av eldre, langtidssyke og uføre i institusjon og hjemmesykepleie. Den offentlige tannhelsetjenesten tilbyr dessuten subsidierte tjenester til voksne pasienter i spredtbygde strøk med mangelfull tannlegedekning. I tillegg til dette tilbyr den offentlige tannhelsetjenesten også tannhelsetjenester til befolkningen for øvrig i konkurranse med andre private tannleger. I denne saken trakk ESA opp et tredelt skille mellom tannhelsetjenester som leveres gratis som en del av velferdstilbudet, tannhelsetjenester som tilbys til subsidierte priser og tannhelsetjenester som utøves mot betaling til ordinære priser. Den offentlige tannlegetjenesten ble dermed tredelt: Brukere som etter loven har krav på gratis behandling (ikke-økonomisk tjeneste), tjeneste av allmenn økonomisk betydning i områder der det ikke er tilstrekkelig tilbud av kommersielle tjenester, og vanlig kommersiell tjeneste (det vil si EØS-rettslig økonomisk aktivitet) der de offentlige tannlegene selger tjenester til betalende pasienter i konkurranse med andre kommersielle tannleger. Tilbud om fylkeskommunale sikkerhetskurs, kveldskursundervisning på videregående skoler (No /COL og No 55/14/COL) Saken dreide seg om støtte til fylkeskommunale skoler som tilbød sikkerhetskurs i markedet. ESA konkluderte med at salg av såkalt restkapasitet utgjør EØS-rettslig økonomisk aktivitet, for eksempel fylkeskommunale videregående skolers tilbud om kveldskursundervisning i konkurranse med private tilbydere. 19

20 Faktaboks 1: Hva er ESA? ESA ble opprettet som et kontrollorgan for å overvåke EØS-avtalen. ESAs oppgave er å overvåke at reglene følges på samme måten som EU-kommisjonen overvåker at EU-avtalen følges. ESA har fungert som en fast institusjon siden ESA består av tre medlemmer, ett fra hvert av de tre EFTA-landene Norge, Island og Liechtenstein. De har et forvaltningsorgan på om lag 70 ansatte, og holder til ikke langt fra EU-kommisjonen i Brüssel. ESA og kommisjonen samarbeider og har kontakt, men ESA beslutter selvstendig i sine saker. Mens kommisjonen har en rekke andre oppgaver, er ESA et rent tilsynsorgan. Fem presidenter har vært norske: Knut Almestad, Bjørn Grydeland, Einar Bull, Per Sanderud og Oda Sletnes. Kollegiets president er fra 2018 Bente Angell- Hansen, også hun fra Norge. Organisasjonen er delt i fire avdelinger: en for det indre marked, en for konkurranse, en for statsstøtte og en administrativ avdeling. ESA en løpende kontroll med hvordan den gjennomførte EØS-retten faktisk forvaltes og etterleves av nasjonale myndigheter. Statsstøtte er i praksis det viktigste enkeltområdet ESA driver med. ESA kan ta opp saker til gransking på eget initiativ, eller etter klage. De har dialog med de berørte EFTAlandene om et stort antall saker, der de fleste løses uten at det blir nødvendig å gå til søksmål. ESAs behandlingsprosess kan deles i fire stadier: i. Tidlig kontakt og korrespondanse ii. Formelt åpningsbrev (letter of formal notice) iii. Grunngitt uttalelse (reasoned opinion) iv. Traktatbruddssøksmål for EFTA-domstolen (ODA artikkel 31) EFTAs overvåkningsorgan (ESA) og EFTA domstolen er de to institusjonene som er etablert for å sørge for tilsyn og domstolskontroll med at de berørte EFTA-statene etterlever EU/EØS-retten på samme måte som i EU. De er hjemlet i en egen Avtale om Overvåkningsorgan og Domstol (ODA avtalen). Kilder: EFTA (2018). EFTAs Overvåkningsorgan. Hentet fra NOU 2012:2. Utenfor og innenfor- Norges avtaler med EU. dpdfs.pdf Store Norske Leksikon (2017) ESA. Hentet fra 20

21 Faktaboks 2: Reglene om offentlig støtte (statsstøttereglene) Statsstøttereglene er bygget opp som et generelt forbud, med en rekke unntak. All støtte er i utgangspunktet forbudt, med mindre den likevel kan godkjennes. Støttebegrepet tolkes vidt, og omfatter ikke bare direkte økonomiske tilskudd, men også andre former for direkte eller indirekte subsidier. Uttrykket «statsstøtte» (state aid) er innarbeidet, men egentlig ikke spesielt dekkende fordi reglene retter seg mot støtte fra alle offentlige myndigheter, på sentralt og lokalt nivå. Hovedreglene om statsstøtte er inntatt i EØS avtalens hoveddel artikkel 61, som i hovedsak kopierer EUtraktatenes regler. Rettstilstanden utledes av disse kortfattede hovedreglene, samt et stort antall ikkebindende retningslinjer som Kommisjonen har utstedt. Disse er ikke formelt inntatt i EØS-avtalen, men ESA har gitt ut tilsvarende retningslinjer som i praksis har stor betydning. ESAs såkalte notification of aid utdyper hvordan reglene skal forstås. Det har tradisjonelt vært lite sekundærlovgivning, men i de senere år har det kommet forordninger om gruppeunntak som er praktisk viktige, og som utvider og presiserer en rekke former for støtte som skal godtas. Siden 2002 har det vært et særskilt gruppeunntak for mindre støtteordninger til bedrifter (opplæring m.m.), som ikke trenger forhåndsgodkjenning fra ESA. I 2005 var det en større revisjon, som søkte å gjøre reglene enklere og mer treffsikre. I 2008 vedtok EU det såkalte «supergruppeunntaket», som gjelder en rekke områder, og som innskrenker skjønnet for Kommisjonen/ESA, og utvider retten for offentlige myndigheter til å gi støtte etter nærmere bestemte kriterier Dertil kommer en omfattende rettspraksis fra EU-domstolen, som er relevant også for EØS, og noen sentrale dommer fra EFTA-domstolen. Statsstøttereglene er sektorovergripende, og gjelder alle områder som er dekket av EØS-avtalen, som i praksis vil si alt bortsett fra landbruksstøtte og deler av fiskerisektoren. Kilder: EFTA (2018) Statsstøtte- regelverk, kontroll og tilbakebetaling [Faktaark]. Hentet fra Nærings- og fiskeridepartementet (2014) Oversikt over regelverket. Hentet fra 21