Utgående - Elektronisk post Til: Max Berg Partners Limited, AG@maxbergpartners.com, Fra: Helge Blyberg Dato: 02.10.2012 Saksnummer: 12/1518-12 Vedrørende urimelig handelspraksis og negativt salg av Nordicbabestv Vi viser til deres e-post av 18. september 2012, hvor dere svarer på vårt brev om applikasjonen Nordicbabestv. Vi har fått fem nye klager på fakturering for deres tjeneste. Kopi av klagene er vedlagt. I deres tilbakemelding punkt 5 redegjør dere for avtaleinngåelsesprosessen. Forbrukerombudet legger opplysningene dere har oppgitt til grunn, med unntak av opplysningen om at applikasjonen kan lastes ned via Google Play. Google Play er en kontrollert markedsplass for applikasjoner, hvor Nordicbabestv etter det Forbrukerombudet kan se ikke er tilgjengelig. Hvorvidt Nordicbabestv ville blitt godtatt under Googles retningslinjer finner ikke Forbrukerombudet grunn til å gå inn på, men noterer at forbruker aktivt må skru av sikkerhetsinnstillingen på sin Android-enhet vedrørende tredjeparts programvare for å få installert deres applikasjon. (Deres bilag 1.) Forbrukerombudet er av den oppfatning at det er et gjennomgående problem for de forbrukerne som har kontaktet oss angående deres tjeneste at man ikke har vært oppmerksom på at tjenesten er utformet slik at man havner inn i en abonnementsavtale når man tar i bruk tjenesten. Vi vil i det følgende peke på noen sentrale problemer med deres tjeneste, samt gå gjennom brudd på markedsføringsloven som dere gjør dere skyldige i. Vi vil videre vise at deres brudd med markedsføringsloven fører til at det ikke kan sies å være inngått gyldige avtaler om kjøp av deres abonnementstjeneste. Det er forbudt å kreve betaling for tjenester som det ikke er inngått avtale om å kjøpe, såkalt negativt salg, jf. mfl. 11, første ledd, bokstav a. Brudd på markedsføringsloven 8 - villedende handelspraksis Etter mfl. 8, første ledd, er en handelspraksis villedende dersom den, i sin konkrete sammenheng og etter en helhetsvurdering, presenterer vesentlige opplysninger, som forbrukerne ut fra sammenhengen trenger for å kunne ta en informert økonomisk beslutning, på en uhensiktsmessig måte. Opplysning om at man er i ferd med å inngå en abonnementsavtale må regnes som vesentlig. Likeledes prisen for denne. Dette er åpenbart opplysninger som forbrukeren trenger for å kunne ta en informert beslutning om hvorvidt man ønsker å benytte seg av tjenesten eller ei. Videre er det klart at det er snakk om en økonomisk beslutning hvis man velger å benytte tjenesten får man tilsendt en faktura på et betydelig beløp. At tjenesten benytter en avvikende betalingsløsning med utsendelse av sms med personopplysninger som basis for fakturering per post, er i seg selv også en vesentlig opplysning i denne bestemmelsens forstand, jf. mfl. 8 tredje ledd, bokstav c, som angir at «opplysninger om vilkår for betaling [ ] dersom disse avviker fra kravene til god forretningsskikk overfor forbrukere» regnes som vesentlige. Side 1 av 5
Vurderingen av om handelspraksisen er villedende skal foretas i dens konkrete sammenheng. I denne sammenheng er det snakk om en applikasjon som kan lastes ned til Android-enheter fra m.nordicbabestv.com. På nettsiden er det ikke opplyst at dette er en betalingstjeneste. Gratis apper til mobiltelefoner er utbredt. Forbrukerombudet finner grunn til å anta at når en forbruker blir stilt overfor en tjeneste på internett som det ikke opplyses at har noen pris, er det naturlig for forbrukeren å gå ut fra at tjenesten er gratis, eller eventuelt såkalt freemium, hvor man får tilgang til en del av tjenesten gratis, med mulighet til å kjøpe utvidet tilgang senere. Avviket fra hva forbrukeren forventer i det konkrete tilfellet må tillegges vekt i vurderingen av om vesentlige opplysninger er presentert på en uhensiktsmessig måte. Etter nedlasting av deres applikasjon må forbrukeren klikke seg inn på «Terms of Use» for å få tilgang til opplysninger om at man er i ferd med å inngå en abonnementsavtale, prisen for denne, samt resten av vilkårene for tjenesten. En hensiktsmessig presentasjon av opplysningene ville ta høyde for de ovennevnte forventningene om at en tjeneste uten prisopplysning er gratis eller freemium-basert. Å ta høyde for dette ville innebære for eksempel en opplysning i klartekst om prisen for tjenesten og at det er snakk om en abonnementstjeneste som faktureres innehaveren av mobilnummeret per post, i det skjermbildet som forbrukeren i dag blir presentert for ved åpning av appen. (Deres bilag 2.) Etter en helhetsvurdering med de ovennevnte momentene, samt problemene som har blitt påpekt i henvendelsene Forbrukerombudet har mottatt om tjenesten, i tillegg til vår egen erfaring da vi testet applikasjonen, må det konkluderes med at opplysningene om pris og de vesentlige abonnementsvilkår er presentert på en uhensiktsmessig måte. For at en handelspraksis skal anses som villedende må den i tillegg være egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning de ellers ikke ville ha truffet, jf. mfl. 8, andre ledd. Det må kunne legges til grunn at en uhensiktsmessig presentasjon av opplysninger om pris- og abonnementsvilkår, som fører til at det igangsettes et kostbart abonnement uten forbrukerens viten og vilje, oppfyller dette vilkåret. I og med at avtaleinngåelsesmekanismen er å anse som en villedende handelspraksis etter mfl. 8, er den urimelig og forbudt, jf. mfl. 6, fjerde ledd, jf. første ledd. Brudd på markedsføringsloven 11 negativt salg Etter markedsføringsloven 11, første ledd, bokstav a er det i næringsvirksomhet forbudt å kreve betaling for varer, tjenester eller andre ytelser uten etter avtale. Ovenfor viste vi at avtaleinngåelsesmekanismen som benyttes i applikasjonen er en villedende handelspraksis. Problemene som gjør at handelspraksisen er villedende får også konsekvenser for avtaleforholdet mellom Max Berg Partners Ltd. og den enkelte forbruker. Vesentlige vilkår som er presentert på en så uhensiktsmessig måte at de aldri har kommet til forbrukerens kjennskap i forbindelse med avtaleinngåelsesprosessen, kan ikke legges til grunn som en del av avtalen. I dette tilfellet betyr det blant annet at vilkårene om pris, faktureringsmetode og abonnementsstruktur som Max Berg Partners Ltd. gjør gjeldende ovenfor forbrukerne i inndrivelsesprosessen ikke har grunnlag i noen gyldig avtale. Å kreve betaling for bruk av tjenesten strider dermed mot forbudet i mfl. 11, første ledd, bokstav a. Spesielt om ugyldige avtaler inngått av barn En avtale som den Max Berg Partners Ltd. benytter i forbindelse med Nordicbabestv er av en slik art at mindreårige ikke har adgang til å inngå den, jf. lov om vergemål for umyndige av 22. april 1927 nr. 3 2. Vi oppfatter at dere deler vår vurdering av dette. Imidlertid finner Forbrukerombudet at deres foranstaltninger for å unngå at barn og andre uvedkommende benytter tjenesten ikke er tilfredsstillende. Det kan forøvrig legges til at mange av Side 2 av 5
tilfellene hvor barn har benyttet tjenesten formodentlig kunne vært unngått hvis det hadde vært gitt tilstrekkelige opplysninger om avtalens art og kostnad i forbindelse med avtaleinngåelsen. Som dere påpeker i deres brev til oss er dessverre problemstillinger rundt aldersverifikasjon et generelt problem ved e-handel. I deres valg av forretningsmodell og betalingsmåte legger Max Berg Partners Ltd. imidlertid i større grad enn de fleste andre aktører til rette for at barn kan benytte seg av kostbare tjenester med omfattende vilkår. I bruk av den mer ordinære betalingsløsning for applikasjoner til mobiltelefon f.eks. innenfor Google Play eller Apples App Store betaling med kort ligger det en iboende sikkerhetsmekanisme i at barn ikke har tilgang på slikt betalingsinstrument, og dermed heller ikke får tilgang til kostbare tjenester de ikke har rettslig adgang til å kjøpe. Når det er et barn som har brukt tjenesten, foreligger det på grunn av barnets manglende rettslige handleevne ingen avtale. Å fortsette pågangen for å få betaling for et slikt krav rammes av forbudet i mfl. 11, første ledd, bokstav a. Likeledes vil det ikke være inngått noen avtale mellom Max Berg Partners Ltd. og innehaveren av mobiltelefonen dersom andre uvedkommende har brukt telefonen for å bestille deres tjeneste. Max Berg Partners Ltd. har bevisbyrden for at det faktisk er inngått en avtale mellom dere og den dere fakturerer. Det fremgår at Max Berg Partners Ltd. sender faktura og opprettholder krav til tross for at dere får opplyst at det ikke foreligger noen gyldig avtale med den dere retter kravet mot. Også på denne bakgrunn er deres praksis i strid med mfl. 11. Angrerett Lov om opplysningsplikt og angrerett gir forbrukerne ufravikelige rettigheter, jf. angrl. 3. Det er ikke anledning til å gjøre gjeldende vilkår som er dårligere for forbrukeren enn det som følger av bestemmelsene i angrerettloven. At andre aktører ikke følger lovens regler, fritar ikke Max Berg Partners Ltd. for deres ansvar for å oppfylle de forpliktelser dere har etter loven. Det skal også bemerkes at Forbrukerombudet tar opp angrerettsproblematikk med andre tilbydere av streaming og applikasjoner dersom vi får henvendelser om forbrukerproblemer knyttet til dette som tilsier at vi må prioritere å ta opp saken. Barne- likestillings- og inkluderingsdepartementet har i en tolkningsuttalelse av 6. november 2007 uttalt at avtaler om levering av «dataoverføringer og andre digitale ytelser [ ] skal anses som tjenester fordi det er lovens regler om tjenester som er mest anvendelige og passer best». Avtale om abonnement på en streamingtjeneste reguleres dermed av angrl. 18, hvor det heter at «Forbrukeren har rett til å gå fra avtalen (angrerett) ved å gi melding til tjenesteyteren etter 20 innen 14 dager etter at de opplysningene som kreves med hjemmel i kapittel 3 er mottatt på foreskreven måte. Ved fjernsalg løper fristen ut senest 3 måneder etter at avtalen ble inngått, eller etter 1 år dersom opplysning om angreretten ikke er gitt.» I tilfellet Nordicbabestv mottar aldri forbrukeren opplysningene som kreves med hjemmel i angrl. kapittel 3 på foreskreven måte. Imidlertid er det gitt noen opplysninger om angreretten i deres brukervilkår. Angrefristen løper dermed ut 3 måneder etter av avtale er inngått. Ved bruk av angreretten faller partenes plikt til å oppfylle avtalen bort, jf. angrl. 21, første ledd. Det vil si at forbrukeren ikke er pliktig å betale fakturaen, og Max Berg Partners Ltd. kan stenge tilgangen til tjenesten. Gjennomføring av angreretten er videre regulert i angrl. 21, andre og tredje ledd. Dersom hele eller deler av avtalen har blitt oppfylt, skal det skje en tilbakeføring så langt det er mulig. Tilgang til en streaming-tjeneste kan ikke tilbakeføres fra forbrukeren. Eventuelt vederlag som er betalt av forbrukeren før angreretten benyttes, kan og skal imidlertid tilbakeføres, med mindre det er inngått særskilt avtale om påbegynnelse av tjenesten før angrefristens utløp, jf. tredje ledd. Side 3 av 5
At tjenesten skal påbegynnes før utløpet av angrefristen, med den virkning at forbrukeren ved bruk av angreretten skal betale for den delen av tjenesten som allerede er utført, må for å ha virkning «avtales særskilt». Det vil si at det ikke er anledning til å ta inn dette som et vilkår i alminnelige brukervilkår eller liknende, men at forbrukeren må gis mulighet til aktivt å ta stilling til konsekvensene av en slik avtale og hvorvidt dette er ønskelig for forbrukeren. Når spørsmålet om særskilt avtale om påbegynnelse har kommet på spissen ellers, har Forbrukerombudet anbefalt at dette løses med en egen avkryssingsboks hvor forbrukeren kan huke av for at det er ønskelig at tjenesten påbegynnes før angrefristens utløp, med den konsekvens at man må betale en forholdsmessig andel av hva tjenesten koster. Det skal bemerkes at det ikke under noen omstendighet, selv ikke etter særskilt avtale, er adgang til å påbegynne tjenesten med den virkning at forbrukeren ved bruk av angreretten skal betale for det som allerede er utført før tjenesteyteren har gitt de opplysninger som kreves etter angrl. kapittel 3 på foreskreven måte, jf. tredje ledd, siste punktum. Slik Nordicbabestv er utformet i dag inngås det ikke særskilt avtale om påbegynnelse, og opplysningene som kreves i angrl. kapittel 3 gis ikke på foreskreven måte. Forbrukeren har dermed en uinnskrenket angrerett i behold i tre måneder etter avtale ble inngått. Max Berg Partners Ltd. praktiserer dermed vilkår som stiller forbrukerne dårligere enn etter reglene i angrerettloven. Dette bruddet med ufravikelig forbrukervernlovgivning må etter lovstridsprinsippet anses som en urimelig handelspraksis som er forbudt, jf. mfl. 6 første ledd. Angående offentlighet Vi viser til deres anmodning om at deres brev av 18. september 2012 skal unntas fra offentlighet. Dere viser til forvaltningsloven 13, første ledd nr. 2, som gjelder taushetsplikt om tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår. Forbrukerombudet kan ikke se at det er gitt opplysninger i deres brev som er av en slik art. Dere viser spesielt til punkt 4 om markedsføring, samt punkt 5 om avtaleinngåelsesprosessen. Opplysningene om markedsføring er i sin natur av en slik art at ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelig, jf. forvl. 13a, første ledd nr. 3. Opplysninger om hvor og hvordan dere markedsfører tjenesten vil i og med markedsføringen gjøres tilgjengelig for allmennheten. Når det gjelder opplysningene om avtaleinngåelsesprosessen finner Forbrukerombudet heller ikke noen berettiget interesse som tilsier at de holdes hemmelig. Tvert i mot er dette opplysninger forbrukerne har krav på å motta i forbindelse med bruk av tjenesten, jf. e-handelsloven 11, første ledd bokstav b). Forbrukerombudet kan heller ikke se at det er nødvendig at vi kontakter Max Berg Partners Ltd. før dokumentet offentliggjøres. Ved registrering hos oss ble dokumentet og journalen etter hovedregelen i offentleglova 3 åpnet for innsyn. Avslutning og oppsummering Forbrukerombudet finner grunn til å stille spørsmål ved om en applikasjon med en avtaleinngåelsesmekanisme og betalingsløsning som Nordicbabestv har i det hele tatt kan markedsføres uten å rammes av forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. 6, andre ledd, jf. første ledd. Å legge til rette for at barn eller uvedkommende kan ta i bruk en tjeneste uten noen form for autentisering eller autorisasjon, og deretter fortsette pågangen mot forbrukere som opplyser at de aldri har brukt tjenesten, er etter Forbrukerombudets oppfatning i strid med god forretningsskikk. I alle tilfeller har vår redegjørelse for tjenestens forhold til bestemmelser om villedende handelspraksis, negativt salg og angrerett vist at tjenesten slik den er utformet bryter med flere sentrale bestemmelser i markedsføringsloven og angrerettloven. Side 4 av 5
Videre har vi vist at det etter mfl. 11, første ledd, bokstav a er forbudt å rette krav om vederlag mot forbrukere som har brukt tjenesten i sin nåværende utforming. Med hjemmel i mfl. 35, første ledd, jf. 34 anmoder vi derfor Max Berg Partners Ltd. om å endre avtaleinngåelsesprosessen slik at den ikke villeder forbrukerne med hensyn til o prisen for tjenesten o at tjenesten er en abonnementstjeneste som faktureres ved at regning sendes til innehaver av mobilnummeret o at det vil sendes en SMS fra mobiltelefonen med nærmere angitt informasjon o når bindende avtale anses å ha kommet i stand følge angrerettlovens regler som redegjort for ovenfor avstå fra å inndrive krav uten etter gyldig avtale, herunder stanse all pågang mot forbrukerne som har rettet innsigelser mot deres krav. Vi ber om bekreftelse på at dere vil innrette dere etter ovennevnte snarest mulig og senest innen mandag 8. oktober 2012, samt en redegjørelse for hvordan denne innrettelsen vil gjennomføres. Videre ber vi med hjemmel i mfl. 33 om en redegjørelse for hvem dere samarbeider med for annonsering av tjenesten hvor mange forbrukere dere har rettet krav mot for bruk av tjenesten hvilket beløp disse kravene samlet utgjør hvor mange av forbrukerne som har rettet innsigelser mot kravet hvilke databaser dere benytter for aldersjekk av ny bruker av tjenesten hvem som er daglig leder og styreleder for Max Berg Partners Ltd. hvem som er aksjonærer i Max Berg Partners Ltd., og hvis dette er selskaper, hvem som er daglig leder, styreleder og eiere av disse, samt siste tilgjengelige årsregnskap for Max Berg Partners Ltd. innen samme frist. Med vennlig hilsen for Forbrukerombudet Helge Blyberg jurist Side 5 av 5