EØS-AVTALENS HOVEDDEL OM FRITT VAREBYTTE

EØS-AVTALENS HOVEDDEL OM FRITT VAREBYTTE Manduksjon i EU/EØS-rett (2. avd) for jur. fakultet v/ UiO 15.5.2013 Advokat dr. juris Olav Kolstad

OVERSIKT OVER VIDERE FREMSTILLING 1. Introduksjon: Hva er EØS-avtalen? Hva er spesielt med EU/EØS-retten? Hvordan tas beslutninger under EØS-avtalen? 2. Hoveddel: Hvilken betydning har EØS-reglene for norsk rett? Hva er de fire friheter? Hva er ulovlige restriksjoner på fritt varebytte? Hvordan kan ulovlige restriksjoner på fritt varebytte rettferdiggjøres?

1. INTRODUKSJON

HVA ER EØS-AVTALEN? EØS-avtalen er en frihandelsavtale - Avtalen ble undertegnet i 1992 og trådte i kraft 1. januar 1994 Ikke en avtale mellom EFTA-landene (Norge, Island og Liechtenstein), men en avtale mellom EFTA og EU Målet: Skape et indre marked sammen med EU. Middelet: Sikre like handelsvilkår bl.a. gjennom: - Fire friheter (fri flyt av varer, tjenester, arbeid og kapital over landegrensene) - Felles konkurranseregler (behandles ikke i nærmere detalj)

HVA ER EØS-AVTALEN? FORTS. Gjelder som norsk rett: EØS-loven (LOV-1992-11-27-109) - Dette gjelder både EØS-avtalens hoveddel og tilleggsprotokollene I tillegg kommer EUs direktiver og forordninger - Gjøres først til en del av EØS-avtalen, implementeres deretter i norsk rett - Ca. ¼ av alle Norges lover inneholder EU/EØS-regler! Enkelte produkter faller utenfor EØS-avtalen - Praktisk viktig er jordbruks- og fiskeriprodukter (uforedlede) som faller utenfor

HVA ER SPESIELT MED EU/EØS-RETTEN? Overnasjonalitet: Forpliktelser for medlemslandene - Det er den norske stat som har undertegnet avtalen og derfor er bundet av den. - Herunder kommer den norske stats plikt til å sikre fri flyt av varer i Norge - EFTA-landenes plikter følger av EØS-avtalen - EU-landenes plikter følger av EU-traktaten Søksmål i to spor anlegges mot medlemslandet av: - Privat part ved ordinært søksmål for nasjonale domstoler med evt. foreleggelse - EU/EØS-institusjonene (som overvåker avtalen) enten på: - 1) Eget initiativ (ex officio), 2) klage fra privat part

HVA ER SPESIELT MED EU/EØS-RETTEN? FORTS. Sanksjoner: Brudd på fire friheter straffes via politiske sanksjoner (i praksis: ved nasjonale regelendringer) Mål om ensartet anvendelse av EU/EØS-rettens regler, noe som forutsetter en felles rettskildelære for reglene - Primærlovgivningen EU-traktaten/EØS-avtalen - Sekundærlovgivningen: Direktiver og forordninger mv. - Rettspraksis (i første rekke dommer, men også Generaladvokatens uttalelser) EU/EØS-retten er autonom, jf. Gend&Loos (Sak 26/62) og dynamisk (vekt på prinspper/formålsorientering)

HVA ER SPESIELT MED EU/EØS-RETTEN? FORTS. EU retten er autoritativ (nasjonale domstoler plikter å legge EU-domstolens tolkninger av traktaten til grunn) - Dette ble etablert allerede på 60-tallet, jf. Costa mot ENEL (Sak 6/64) Mer usikkert hva som gjelder for norsk rett, jf. Rt. 2005 s. 1598 (avsnitt 7) kontra Finanger I (Rt. 2000 s. 1811) - Presumsjon eller mer? Kommer nærmere tilbake til dette i hoveddelen Prinsipper nedfelt i EØS-avtalen/EU-trakaten: - Legalitetsprinsippet (EU/EØS-institusjonene kan bare handle etter hjemmel) - Subsidiaritetsprinsippet (EU/EØS bare dersom fellesløsninger er det beste) - Ikke-diskrimineringsprinsippet (ingen forskjellsbehandling basert på nasjonalitet)

HVA ER SPESIELT MED EU/EØS-RETTEN? FORTS. Prinsipper nedfelt i rettspraksis: - Ekvivalensprinsippet (søksmål vedr. tilsidesettelse av EU/EØS-retten skal følge de samme regler som søksmål vedr. nasjonal rett), jf. Allseas (Rt. 2005 s. 597) - Effektivitetsprinsippet (Private og selskaper må effektivt kunne utøve de rettighetene som følger av EU/EØS-retten, inkl. tilgang til domstolene) Markedsreglene er og blir det sentrale - Det indre markedet i EU/EØS-området behandles som et nasjonalt marked - Reglene ligger der, dvs. det er ensartet håndhevelse som skaper problemene: - Vertikalt: EFTA-landene må håndheve reglene likt under EFTA-domstolen - Vertikalt: EU-landene må håndheve reglene likt under EU-domstolen - Horisontalt: EFTA-domstolen og EU-domstolen må håndheve reglene likt

HVORDAN TAS BESLUTNINGER UNDER EØS-AVTALEN? Topilarsystem (EØS-pilaren og EU-pilaren) - EØS: EFTAs faste komité, EFTA-domstolen, EFTAs Overvåkningsorgan mv. - EU: Parlamentet, Rådet, EU-domstolen, EU-Kommisjonen mv. Fellesorganer for EU/EØS er broen mellom pilarene - EØS-rådet, EØS-komitéen mv. EØS-rådet er det øverste politiske organet i EØS - Representanter fra EU (Rådet, EU-Kommisjonen) og EØS (regjeringsmedlemmer) - Møtes minst 2 ganger i året og legger den politiske linjen og løser politiske problemer som ikke lar seg løse på embetsmannsnivå (liten praktisk betydning)

HVORDAN TAS BESLUTNINGER UNDER EØS-AVTALEN? FORTS. EØS-komitéen tar EU-retten inn i EØS - Representanter fra EFTA-landene (Norge møter med EU-ambassadør under UDs EU-delegasjon) EU (EU-Kommisjonen) og EFTAs Overvåkningsorgan (observatør) - Praktisk viktigste brobygger som treffer bindende vedtak som implementerer rettsakter på EU-nivå (direktiver, forordninger mv.) og gjør dem til EØS-rett - Utveksling av informasjon og løpende dialog mellom EU og EØS - Møtes 8-10 ganger i året EFTAs Overvåkningsorgan overvåker EØS-avtalen - Kontrollorgan som påser at EFTA-landene overholder sine EØS-forpliktelser - Behandler klager og kjører saker mot EFTA-landene for brudd på EØS-retten - Norsk terminologi: Dobbeltrolle som påtalemyndighet og konkurransetilsyn

HVORDAN TAS BESLUTNINGER UNDER EØS-AVTALEN? FORTS. EFTA-domstolen er en domstol og gir rådgivende uttalelser i foreleggelsessaker og er ankeinstans for ESA - Tre dommere (én fra hvert av EFTA-landene) - Flyttet fra Geneve til Luxembourg i 1996 for å komme tettere på EU-domstolen - Miniatyrutgave av EU-domstolen i Luxembourg - Behandler tre typer saker: - Søksmål mot et EFTA-land (saker om brudd på EØS-avtalen) - Søksmål mot EFTAs Overvåkningsorgan (ESA), ankeinstans - Rådgivende uttalelser i foreleggelsessaker fra nasjonale domstoler - EFTA-domstolen er ikke: - Ankedomstol for nasjonale domstoler i EØS-saker - Domstol for krav mot EFTA-landene fra private rettssubjekter

2. HOVEDDEL

HVILKEN BETYDNING HAR EØS-REGLENE FOR NORSK RETT? Som sagt: EØS-avtalen er norsk rett, jf. EØS-loven - Den kvantitativt klart største regelmassen er gitt ved direktiver - De fleste direktivene er gjennomført som forskrifter ved gjengivelse (omskriving) - Det er handelsregler, dvs. de har betydning for nasjonale økonomiske forhold Hva er da problemet? Spørsmålet kan formuleres alternativt: Spørsmålet er ikke om, men i hvilken utstrekning EØS-avtalen har betydning for norsk rett Helt konkret: Spørsmålet er hvordan norske domstoler anvender EØS-reglene (presumsjon eller forrang?)

HVILKEN BETYDNING HAR EØS-REGLENE FOR NORSK RETT? FORTS. EØS-konform tolkning er fastslått av EFTA-domstolen i Sveinbjörnsdottir (Sak E-9/97) og Karlsson (Sak E-4/01) inherent in the EEA objectives referred to as well as in Article 3 EEA, that national courts are bound to interpret national law, and in particular legislative provisions specifically adopted to transpose EEA rules into national law, as far as possible in conformity with EEA law. Consequently, they must apply the interpretative methods recognised by national law as far as possible in order to achieve the result sought by the relevant EEA rule Så langt som mulig gi EØS-rett forrang? Hvor langt?

HVILKEN BETYDNING HAR EØS-REGLENE FOR NORSK RETT? FORTS. Presumsjonsprinsippet som tolkningsprinsipp i Finanger I (Rt. 2000 s. 1811) inntil en viss grense: Det første jeg bemerker er at det formentlig ofte vil være tilfeldig om feiltolkningen har resultert i at en norsk rettsregel direkte kolliderer med den direktivtolkning som viser seg å være den riktige, eller om den interne regel språklig sett kan tolkes i overensstemmelse med den korrekte direktivforståelsen. I sistnevnte tilfelle anser jeg det klart, om ikke helt spesielle momenter kommer til, at motstriden blir løst til EØS-rettens fordel i kraft av presumsjonsprinsippet Mao: Grensen går der det foreligger direkte kollisjon

HVILKEN BETYDNING HAR EØS-REGLENE FOR NORSK RETT? FORTS. Visse kollisjonstilfeller løses direkte i EØS-loven 2: Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Tilsvarende gjelder dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift, eller kommer i konflikt med en senere lov Man prøver så langt det lar seg gjøre å tolke seg ut av konflikten for å unngå å havne i suverenitetskonflikt

HVILKEN BETYDNING HAR EØS-REGLENE FOR NORSK RETT? FORTS. Fire tilfeller faller utenfor EØS-loven 2: 1) Forholdet mellom Grunnloven og norske bestemmelser som tar inn EØS-rett 2) Der det ikke finnes norske bestemmelser som tjener til å oppfylle EØS-avtalen 3) Der en norsk forskrift som tar inn EØS-rett er i strid med eldre lovbestemmelse 4) Forholdet mellom to bestemmelser som begge søker å oppfylle EØS-avtalen Rekkevidden av de fire friheter er såpass vag at man ofte vil kunne tolke seg ut av konflikten. Problemet er direktivbestemmelser, hvor det ikke finnes noen norske regler som søker å ivareta forpliktelsene i EØS-avtalen - Dette er praktisk fordi nettopp direktivene utgjør den klart største regelmengden - Finanger I (Rt. 2000 s. 1811) som eksempel: Tilbake i presumsjonsprinsippet

HVILKEN BETYDNING HAR EØS-REGLENE FOR NORSK RETT? FORTS. Ved direkte kollisjon utenfor EØS-loven 2: Er presumsjonsprinsippet enda et kollisjonsprinsipp? - Finanger I (Rt. 2000 s. 1811) kan tyde på dette, men her fikk norsk rett forrang Mulig sondring mellom to tilfeller av direkte kollisjon : 1) Der EØS-regelens gjennomslag er til gunst for privat part: Gjennomslag 2) Der EØS-regelens gjennomslag er til ugunst for privat part: Må vike - Nr. 2) følger av Finanger I, in casu: på bekostning av bilføreren (forsikringsselskap) - Nr. 1) har blitt lagt til grunn i enkeltvedtak, og vil trolig også gjelde forskrift/lov

HVILKEN BETYDNING HAR EØS-REGLENE FOR NORSK RETT? FORTS. Rt. 2005 s. 1598 (Spillautomat-kjennelsen) : Hvem har siste ord i spørsmålet om hvorvidt det er strid mellom norsk rett og EØS-retten? EFTA-domstolen, som i et traktatbruddssøksmål kan prøve både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen fullt ut, er den instans som med endelig virkning avgjør om de omtvistede norske lovregler er i strid med Norges forpliktelser etter EØSavtalen. Når spørsmålet nå er besluttet innbrakt for EFTAdomstolen, hører det under den å gi det autoritative svar på det EØS-rettslige spørsmål som foreligger i plenumssaken

Høyesteretts sensur av EFTA-domstolens forståelse av EØS-retten, dom av 5. mars 2013 (Allmenngjøring), under henvisning til Rt 2000:1811: (94) Jeg tar etter dette utgangspunkt i at Høyesterett ikke skal legge EFTA-domstolens uttalelse uprøvet til grunn, men har både myndighet og plikt til selvstendig å ta stilling til hvorvidt og i hvilken grad dette skal gjøres. På denne bakgrunn kan jeg ikke se at Høyesterett er formelt avskåret fra å bygge på et avvikende syn. Men i og med at uttalelsen naturlig nok skal tillegges vesentlig vekt, kreves særlige grunner for at Høyesterett skal kunne fravike den. Særlig grunn: Ikke i overensstemmelse med EU-domstolens praksis, avsnitt 100

HVA ER DE FIRE FRIHETER? De fire friheter er alle fastslått i EØS-avtalens hoveddel Friheten er en frihet fra unødvendige restriksjoner på utveksling av 1) varer, 2) tjenester, 3) personer og 4) kapital mellom EU/EØS-land (grenseoverskridende) - Gjelder kun varer med opprinnelse innenfor EU/EØS-området, jf. protokoll 3 og 4 - Eks: Rt. 2004 s. 834 (Vannscooter-kjennelsen), scootere importert fra tredjeland Reglene om de fire friheter er bygget opp som generelle forbud med tilhørende unntak. To hovedspørsmål: 1) Foreligger det en restriksjon? (restriksjonstesten); og 2) Hvis ja ; kan denne restriksjonen rettferdiggjøres? (proporsjonalitetstesten)

HVA ER DE FIRE FRIHETER? FORTS. Forbudene og tilhørende unntak er hjemlet som følger: - Varer: EØS-avtalen artikkel 11 (forbud) og artikkel 13 (unntak) - Tjenester: EØS-avtalen artikkel 36 (forbud) og artikkel 39 (unntak) - Personer: EØS-avtalen artikkel 28 (3) (arbeidskraft), 31 og 33 (etablering) - Kapital: Rubriseres som tjeneste, men kan også ha en side mot etablering I tillegg kommer forbudet mot nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling, jf. EØS-avtalen artikkel 4 - Dette sikrer også like vilkår og har derfor nær sammenheng med de fire frihetene - I tillegg kommer felles konkurranseregler (jf. EØS-avtalen artikkel 53 og 54) - De fire frihetene ivaretas også gjennom skundærlovgivning (direktiver/forordninger)

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? EØS-avtalen artikkel 11: Kvantitative importrestriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning skal være forbudt mellom avtalepartene Tiltakene gjelder restriksjoner på varer - Utgangspunktet: Varer omfatter alle produkter som har pengeverdi - Eks. på varer i gråsonen : Avfall (Sak C-20/90), mynter som kun har samleverdi (Sak 7/78) (mynter som er gyldig betalingsmiddel vurderes etter reglene for kapital) - Som hovedregel må det dreie seg om fysiske produkter - TV-signaler er tjenester (Sak 155/73), og tilsvarende må gjelde internet - Unntak: Energiprodukter, f.eks. gass og elektrisitet (Sak C-157/94 mv.)

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. Handelshindringer utenfor EØS-avtalen artikkel 11: - Toll: EØS-avtalen artikkel 10 forbyr tollmurer osv. EØS-avtalen artikkel 10 forbyr avgifter både på import og eksport, uansett hvor liten og hva den kalles - Interne avgifter: EØS-avtalen artikkel 14 forbyr interne avgifter som forskjellsbehandler basert på nasjonalitet (forutsetter diskriminering) - Også faktisk avgiftsdiskriminering rammes, jf. blant annet dommene om progressive franske bilavgifter (Sak 112/84, Sak C-113/94, Sak C-421/97 mv.) - Avgjørende er diskriminering på konkurrerende (eller potensielt konkurrerende) produkter, selv om de er ulike, jf. vin/øl (Sak 170/78). Toll og avgifter ved import/eksport eller innenlands rammes mao. allerede utenfor EØS-avtalen artikkel 11

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. Hva er da igjen i EØS-avtalen artikkel 11? Kvantitative importrestriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning skal være forbudt mellom avtalepartene Kvantitative importrestriksjoner rammer nasjonale kvoteordninger (tilsv. eksport i EØS-avtalen artikkel 12) - Ikke lenger særlig praktisk, gitt int. handelssamarbeid som EU og GATT Tiltak med tilsvarende virkning er det praktisk viktige og juridisk sett langt mer kompliserte forbudsvilkåret

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. Utgangspunktet: Dassonville-formelen (Sak 8/74): - Belgiske regler forbød import av brennevin uten vedlagt opprinnelsessertifikat All trading rules enacted by Member States which are capable of hindering, directly or indirectly, actually or potentially, intracommunity trade are to be considered as measures having an effect equivalent to quantitive restrictions Hensikten er å ramme alle nasjonale bestemmelser som hindrer import/eksport mellom EU/EØS-landene

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. I lys av denne brede hensikten oppstår tre spørsmål: 1) Hvilke tiltak rammes? 2) Hva utgjør tilsvarende restriksjoner, dvs. hvilke typer handlinger rammes? 3) Hva er forbudets rekkevidde? (kasuistikk) 1) Hvilke tiltak rammes? - Kjernen: Statlige tiltak (lovvedtak, forskrifter, vedtak fra tilsynsmyndigheter mv.) - Videre: Tiltak fra lokale offentlige myndigheter (kommuner, fylkeskommuner mv.) - Endelig: Tiltak fra statlige interesseorganisasjoner som forbrukerråd osv. - Eks. Irish Consumer Council i Buy Irish (Sak 249/81) - En forutsetning er at stat eller kommune må ha en viss tilknytning til organet

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. 2) Hva utgjør tilsvarende restriksjoner? - Kjernen: Bindende beslutninger (lovvedtak, forskrifter, inngrepsvedtak mv.) - Videre: Uforpliktende handlinger som kan påvirke samhandelen i EU/EØS - Eks. kampanjen i Buy Irish (Sak 249/81), oppfordring til å kjøpe irske produkter: Such a practice cannot escape the prohibition laid down by Article 30 of the Treaty solely because it is not based on decisions which are binding upon undertakings. Even measures adopted by the Government of a Member State which do not have binding effect may be capable of influencing the conduct of traders and consumers in that State and thus frustrating the aims of the Community as set out in Article 2 and enlarged upon in Article 3 of the Treaty - Endelig: Også manglende inngripen (passivitet) kan rammes, jf. Sak C-265/95 hvor Frankrike hadde unnlatt å gripe inn mot en fransk landbruksorganisasjon som forsøkte å tvinge grossister og detaljister av frukt/grønt til å kjøpe franske produkter

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. 3) Hva er forbudets rekkevidde? (kasuistikk) - Rettutviklingen i et case law-perspektiv: - Fra Dassonville (Sak 8/74) til Cassis de Dijon (Sak 120/78) - Fra Cassis de Dijon til Keck (Forente saker C-267/91 og C-268/91) - Fra Keck til Trailers (Sak C-110/05) og Jetskis (Sak C-142/05) - Veien videre etter Trailers og Jetskis? ( the long and winding road ) Cassis de Dijon: Krav om forskjellsbehandling i EØSavtalen artikkel 11 eller rammes også nøytrale tiltak? - Dassonville gjaldt et tiltak som gjorde import vanskeligere enn omsetning av nasjonale produkter (forskjellsbehandling). Uten forskjellsbehandling: Hva da?

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. Cassis de Dijon: Også nøytrale tiltak rammes: - Tyske regler forbød å markedsføre alkohol som likør dersom alkoholen hadde alkoholinnhold lavere enn 25 %. Dette innebar at den franske solbærlikøren Cassis de Dijon (som var produsert iht. franske regler) ikke kunne omsettes i Tyskland Obstacles to movement within the Community resulting from disparities between the national laws relating to the marketing of the products in question Selv om reglene gjaldt likt for tyske og franske likører, utgjorde håndhevelse av den ulike tyske regel en per se restriksjon, dvs. uten at evt. omsetningstap ble vurdert

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. Cassis de Dijon åpnet døren for en rekke søksmål - Cineteque (Forente saker 60/84 og 61/84), videokasetter i Frankrike - Oosthoek (Sak 286/81), nederlandsk forbud mot gratis tilleggsytelser - Buet (Sak 383/87), GB-Inno (Sak C-126-91), forbud mot dørsalg mv. Denne jurismania toppet seg i søndagssalg-sakene - Torfaen (Sak C-145/88), Merchandise (Sak C-332/89), UK forbud mot søndagssalg - Regler om søndagsåpent har ikke særlig nærhet til grenseoverskridende handel EU-domstolen måtte snart sørge for å stenge døren

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. Keck-doktrinen: Bevarer Cassis de Dijon, men sier at denne kun får anvendelse på såkalte produktkrav - Produktkrav omfatter blant annet hvilke navn et produkt får selges under, produktets form, størrelse, vekt, sammensetning, merking, emballasje mv. - Merk at Keck-doktrinen ikke passer og får derfor ikke anvendelse på tjenester) in the absence of harmonization of legislation, obstacles to free movement of goods which are the consequence of applying, to goods coming from other Member States where they are lawfully manufactured and marketed, rules that lay down requirements to be met by such goods (such as those relating to designation, form, size, weight, composition, presentation, labelling, packaging) constitute measures of equivalent effect prohibited by Article 30. This is so even if those rules apply without distinction to all products

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. Keck-doktrinen: Dassonville/Cassis de Dijon får derimot ikke anvendelse på såkalte salgsordninger - Salgsordninger omfatter hvor varer får selges og hvordan varer får selges og markedsføres (f.eks. markedsføringstiltak og reklame, salg til underpris (Keck) mv.) By contrast, contrary to what has previously been decided, the application to products from other Member States of national provisions restricting or prohibiting certain selling arrangements is not such as to hinder directly or indirectly, actually or potentially, trade between Member States within the meaning of the Dassonville judgment ( ) so long as those provisions apply to all relevant traders operating within the national territory and so long as they affect in the same manner, in law and in fact, the marketing of domestic products and of those from other Member States.

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. Hvordan skal sondringen mellom produktkrav og salgsordninger under Keck-doktrinen forstås? Trailers og Jetskis: Markedshindring som stikkord? - Trailers gjaldt et italiensk forbud mot bruk av moped/motorsykkel med tilhenger, mens Jetskis gjaldt et svenske begrensninger på bruk av vannscootere i Sverige It follows that the prohibition laid down in Article 56 of the Highway Code, to the extent that its effect is to hinder access to the Italian market for trailers which are specially designed for motorcycles and are lawfully produced and marketed in Member States other than the Italian Republic, constitutes a measure having equivalent effect to quantitative restrictions on imports

HVA ER ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE? FORTS. Trailers: Salg av tilhengere til moped/motorsykkel var ikke forbudt som sådan i Italia, men forbudet mot bruk hindret i praksis produsenten fra salg inn til Italia - Årsaken: Etterspørsel for tilhengere og vannscootere (Jetskis) begrenses vesentlig - Denne innvirkningen var åpenbart, dvs. ikke usikker/indirekte. Tiltaket oppfylte derfor også adekvanskravet som gjelder under Keck-doktrinen, jf. Sak C-93/92. To alternative måter å forstå Keck/Trailers/Jetskis på: 1) Markedshindring er gjort til en tredje restriksjonskategori sammen med 1) diskriminerende tiltak og 2) produktkrav som rammer likt (jf. Keck-doktrinen) 2) Det finnes ingen særskilt markedshindringstest, siden forbudet/begrensningen i Trailers/Jetskis må rubriseres som produktkrav og bare er en forlengelse av Keck

HVORDAN KAN ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE RETTFERDIGGJØRES? EØS-avtalen artikkel 13: Bestemmelsene i artikkel 11 og 12 skal ikke være til hinder for forbud eller restriksjoner på import, eksport eller transitt som er begrunnet ut fra hensynet til offentlig moral, orden og sikkerhet, vernet om menneskers og dyrs liv og helse, plantelivet, nasjonale skatter av kunstnerisk, historisk eller arkeologisk verdi eller den industrielle eller kommersielle eiendomsrett. Slike forbud eller restriksjoner må dog ikke kunne brukes til vilkårlig forskjellsbehandling eller være en skjult hindring på handelen mellom avtalepartene

HVORDAN KAN ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE RETTFERDIGGJØRES? FORTS. Mao: Restriksjonen kan likevel være lovlig Tre vilkår må være oppfylt, jf. EØS-avtalen artikkel 13: 1) Restriksjonen må være begrunnet i et legitimt formål (legitimitet) 2) Restriksjonen må være egnet til å oppnå formålet (egnethet) 3) Det må ikke finnes alternative og minst like effektive tiltak (nødvendighet) Legitimitetskravet følger både av ordlyden og case law - Merk at rene økonomiske interesser (for staten) aldri kan begrunne et tiltak - Eks. EFTA-domstolens dom i Ladbrokes (Sak E-3/06), avsnitt 46

HVORDAN KAN ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE RETTFERDIGGJØRES? FORTS. De ulovfestede unntak fra case law i Cassis de Dijon: may be recognized as being necessary in order to satisfy mandatory requirements relating in particular to the effectiveness of fiscal supervision, the protection of public health, the fairness of commercial transactions and the defence of the consumer Den snevre formålskatalogen i EØS-avtalen artikkel 13 var et problem i praksis, og det var derfor behov for å utfylle listen for ulovfestede legitime formål ytterligere.

HVORDAN KAN ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE RETTFERDIGGJØRES? FORTS. Listen over ulovfestede unntak er ikke uttømmende, jf. in particular, i hvert fall med hensyn til produktkrav Kan de ulovfestede unntakene også legitimere tiltak som innebærer forskjellsbehandling (dvs. utenfor Keck/Trailers/Jetskis)? Tilsynelatende nei, jf. Sak 113/80 og Forente saker C-321-324/94, men vanskelig å tyde noen helt klar linje Også menneskerettighetene mv. brukes stadig oftere Eks. Hensynet til ytrings-/forsamlingsfrihet i Sak C-112/00 (demonstrasjon som blokkerte varetransport). I tillegg aksepteres også andre int. konvensjoner som legitime formål, jf. barns rettigheter i Sak C-244/06 (aldersklassifisering av DVDer)

HVORDAN KAN ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE RETTFERDIGGJØRES? FORTS. Kravet til egnethet: - Tiltaket må kunne oppfylle det legitime formål som påberopes - Vil ofte fordre en tung bevisvurdering som faller utenfor EFTA-domstolens kompetanse og tidsrammer i foreleggelsessaker, jf. Philip Morris (Sak E-16/10) - EFTA-domstolen setter premissene og overlater bevisvurderingen til nasjonal domstol - Staten har en viss skjønnsmargin der forskningen er usikker, jf. eks. sak 121/01. Kravet til nødvendighet: - Tiltaket må kunne oppfylle det legitime formål minst like effektivt som alternative tiltak som virker mindre inngripende på samhandelen i det indre markedet - Også alternative tiltak overlates ofte til nasjonal domstol, jf. om bevis over

HVORDAN KAN ULOVLIGE RESTRIKSJONER PÅ FRITT VAREBYTTE RETTFERDIGGJØRES? FORTS Staten har bevisbyrden mht. rettferdiggjøring - I praksis vil likevel både staten og saksøker fremlegge bevis for sine påstander Bevisbyrdens innhold setter også grenser for statens skjønnsmargin, jf. blant annet Bressol (Sak C-73/08): The reasons invoked by a Member State by way of justification must thus be accompanied by an analysis of the appropriateness and proportionality of the measure adopted by that State and by specific evidence substantiating its arguments ( ). Such an objective, detailed analysis, supported by figures, must be capable of demonstrating, with solid and consistent data, that there are genuine risks to public health

KORT OM TJENESTEFRIHETEN Restriksjonsforbudet i artikkel 36 Åpenbare restriksjoner: Direkte og indirekte diskriminering Restriksjon tolkes videre til å omfatte alle tiltak som representerer en byrde/ulempe, jf. sak C-76/90 Säger, Sml. 1991 s. I-4221, premiss 12: " ikke blot kræver afskaffelse af enhver forskelsbehandling til skade for tjenesteyderen på grund af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion også selv om den anvendes uden forskel på indenlandske tjenesteydere og tjenesteydere fra andre medlemsstater der kan være til hinder for eller på anden måde genere den virksomhed, som udøves af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor han lovlig leverer tilsvarende tjenesteydelser" (premiss 12, vår understrekning)

Ingen Keck-doktrine for tjenester Legitim begrunnelse: Artikkel 33, jf. artikkel 39 Tvingende allmenne hensyn (kan ikke begrunne nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling, kun indirekte diskriminering og restriksjoner uten forskjellsbehandling) Hva er relevante, legitime hensyn? Egnethet Proporsjonalitet