NOTAT TIL FRA Finnmarkseiendommen ved adv Aagesen Advokat Kristin Bjella (H) DATO 11. november 2016 VURDERING AV ANKE 1 Innledning Utmarksdomstolen har 21. oktober 2016 avsagt dom i sak mellom Finnmarkseiendommen (Fefo) og Magnhild Reisænen om rettigheter til hyttetomt, multemyr og rett til motorferdsel fram til multemyra. Utmarksdomstolen kom til at Reisænen hadde ervervet en særlig bruksrett til den tomten der hun i dag har oppført hytte i hht festekontrakt, og at hun har en særlig rett til motorferdsel fram til multemyr i forbindelse med multeplukking. Fefo ønsker en rettslig vurdering av om det er rettslig grunnlag for å anke dommen om bruksrett til tomt for hytte. Dersom det er rettslig grunnlag for å anke, er spørsmålet om saken kan ha prinsipiell betydning og dermed gi presedens for andre saker, og om det tilsier at dommen for dette punktet bør ankes. Vår vurdering i det følgende bygger på utmarksdomstolens og Finnmarkskommisjonens omtale av sakens faktum og bakgrunn. 2 Finnmarkskommisjonens vurdering og utmarksdomstolens dom 2.1 Kort om sakens bakgrunn Saken gjaldt krav om eiendomsrett eller bruksrett til gnr 19 bnr 1 fnr 1 ved Tønnevannsmyra ved Øvre Flintelva i Vadsø kommune. Magnhild Reisænen, som fremmet kravet, har bygd en hytte på eiendommen i henhold til festekontrakt om punktfeste inngått i 1987. Rett til punktfeste innebærer etter alminnelig forståelse at fester disponerer ca 1 daa rundt hytta. Formålet med festekontrakten er hytte til bruk for næringsformål. Spørsmålet i saken var om Reisænen hadde hevdet eiendomsrett til eiendommen hytta står på, eller, dersom det ikke var grunnlag for hevd av eiendomsrett, om det er hevdet bruksrett til eiendommen. Reisænen hadde også fremmet krav om eiendomsrett eller i alle fall bruksrett til multemyr og rett til ferdsel med motorkjøretøy fram til denne myra. Reisænens familie hadde plukket multer på myra så å si sammenhengende hvert år siden ca 1920 for næringsformål, og hadde teltet eller overnattet i en gamme ved myra de ukene om høsten som
Side 2 av 8 de plukket multer. Dette pågikk fram til de fikk festekontrakt i 1987 og kunne føre opp en enkel hytte for multeplukking som næringsformål. Både Finnmarkskommisjonen og utmarksdomstolen legger til grunn at den relevante hevdsperioden går fram til det ble inngått festekontrakt i 1987. Spørsmålet var om vilkårene for hevd var oppfylt da festekontrakten ble inngått og før hytta ble oppført. Finnmarkskommisjonen ga ikke Reisænen medhold i at det var hevdet eiendomsrett til grunnen for hytta, men kom til at det var hevdet bruksrett til denne og at dette innebar rett til å ha hytte på eiendommen. Kommisjonen kom videre til at det var hevdet bruksrett til multemyra, og rett til ferdsel med motorkjøretøy fram til myra. Utmarksdomstolen var enig i at det var hevdet bruksrett til hytteeiendommen, men ikke til multemyra. Domstolen kom videre til at det var ervervet rett til ferdsel fram til myra. 2.2 Nærmere om Finnmarkskommisjonens vurdering Finnmarkskommisjonen vurderte først om Reisænen hadde rettslig grunnlag for å ha hevdet eiendomsrett til hyttetomt, og kom til at bruken ikke hadde vært eksklusiv eller så dominerende at det kunne gi grunnlag for eiendomsrett. Andres bruk tilsa etter kommisjonens syn at hevderens bruk ikke ga grunnlag for eiendomsrett. Kommisjonens begrunnelse for at det var hevdet bruksrett, er at det fram til festeavtalen ble inngått var utøvd en så omfattende bruk at det ga grunnlag for dette. Det ble lagt til grunn at bruken hadde vært i strid med rett til telting i medhold av friluftsloven, og at vilkåret om at bruken ikke må ha vært rettmessig var oppfylt med det. Når det gjelder innholdet av bruksretten, legger kommisjonen til grunn at den gir rett til å ha stående hytte på teltplassen. Kommisjonen uttaler om dette: Innholdet i bruksretten vil som utgangspunkt bero på den bruken som ligger til grunn for rettighetservervet. Familien har brukt plassen som fast tilholdssted i forbindelse med multeplukking i alle fall siden 1920-tallet, og har med dette en lang og nær tilknytning til stedet. Tilknytningen er fra 1987 manifestert ved opprettelsen av festetomta og oppføringen av hytta. Innholdet i tinglige rettigheter skal kunne utvikles i tråd med «tida og tilhøva». At boformen har endret seg fra at familien først bodde under hestevogna og en presenning, til senere å bruke telt, og i dag ha en liten hytte der, samsvarer med en naturlig utvikling etter «tida og tilhøva». 2.3 Utmarksdomstolens dom Utmarksdomstolen sluttet seg i all hovedsak til Finnmarkskommisjonen vurderinger. Domstolen legger til grunn at det fram til festekontrakten ble inngått forelå en..langvarig, sammenhengende og til dels eksklusiv bruk av et sterkt avgrenset område, der hytta nå står, som boplass i forbindelse med bærplukking helt fra rundt 1920..De har hovedsakelig hatt sin leirplass i elvedalen ved området der hytta står.
Side 3 av 8 Domstolen kom til at Reisænen hadde hevdet en bruksrett som gir selvstendig festerett til hyttetomt ved Tønnevannsmyra. Domstolen gir uttrykk for at den har vært i tvil mht spørsmålet om bruksutøvelsen har vært av en slik karakter at den gir Reisænen en selvstendig festerett til hyttetomt. Det vises til at bruken har vært i samsvar med annen sedvanlig bruk i området, der familier hadde tradisjonelle områder de brukte. Slik vi forstår domstolens begrunnelse, synes det å være lagt avgjørende vekt på at Reisænens familie har vært de som har brukt området i størst grad men med forbehold for reindriftas bruk under vår og høstflyttinger, og retten har lagt avgjørende vekt på dette. 3 Vurdering av rettslig grunnlag for anke 3.1 Hevd av bruksrett 3.1.1 Generelt Vilkårene for brukshevd er i hovedsak de samme som for eiendomshevd, men med noen særvilkår. Kravene til hevdstid, god tro og bruk i strid med rettmessig bruk er de samme. Dersom ikke bruken viser seg ved en fast tilstelning, er hevdstiden 50 år. 3.1.2 Krav til hevdstid Det er lagt til grunn som et faktum at familien har teltet eller på annen måte overnattet i det aktuelle området sammenhengende i over 50 år. Kravet til hevdstid for bruksrett uten at bruken har vist seg ved fast tilstelning er dermed i utgangspunktet oppfylt. 3.1.3 Krav til bruken av eiendommen og god tro Utmarksdomstolen uttrykker at den har vært i tvil om bruken tilfredsstiller lovens krav til hevd. Det er etter vårt syn gode grunner for slik tvil. Domstolen har som nevnt over kommet til at Reisænen har hevdet et selvstendig festerett til hyttetomt. Denne retten er hevdet med grunnlag i en bruk av et område til teltplass over noen uker om høsten. Det er på det rene at det ikke er tale om eksklusiv bruk. Det synes som om reindriften brukte området vel så mye om vår og høst, men det er det ikke lagt vekt på. Slik vi forstår det, brukte ikke familien den samme leirplassen hvert år eller hele tiden når de var der, men flyttet litt rundt, og brukte også en gamme i nærheten. Dette peker i retning av at bruken ikke var bofast ett sted, men vekslende innenfor et større område. Dette taler mot rett til å hevde et særskilt areal for rett til oppføring av hytte. Selv om det legges til grunn at familien var de eneste som brukte den samme leirplassen under multeplukkingen om høsten, er det videre tale om bruk i en svært begrenset periode av året. Familien har ikke brukt leirplassen eller området andre deler av året, etter det vi forstår. Ut over de nevnte ukene om høsten kunne mao andre fritt bruke leirplassen. Det er etter vårt syn vanskelig å se hvordan en slik tidsmessig begrenset bruk hvert år kan gi grunnlag for en helårs og eksklusiv festerett for hyttetomt til samme område. Den naturlige konklusjon til en vurdering av brukstiden og
Side 4 av 8 bruksmåten i denne saken ville vært at det var hevdet en rett til å bruke leirplassen for de aktuelle ukene til multeplukking, men ikke til en helårs festerett for annet formål. Når hevd er fullført, får hevderen rett i samsvar med sin gode tro og den råderetten han har utøvd, jf hevdsloven 1 første ledd. Innholdet av den hevdede bruksretten må fastlegges etter bruken og den gode troen hevderen var i (jf også Berg, Hevd, s 360). Det er neppe tvil om at Reisænens familien har ment at de hadde rett til å ha leirplass i området i forbindelse med multeplukking, og at de dermed var i god tro mht dette. Men Utmarksdomstolen legger til grunn at da festekontrakten ble inngått i 1987, hadde familien hevdet en festerett for hytte, ikke bare en rett til å bruke området til leirplass. Domstolens konklusjon innebærer at familien kunne ha oppført hytta som står der i dag uten tillatelse, og uten festekontrakt. Det er imidlertid på det rene at de ikke gjorde dette tvert om mente de selv at det var nødvendig å søke om det. Det er vanskelig å forstå dette annerledes enn at Reisænen selv ikke mente de hadde rett til å oppføre noen hytte, bare til å bruke leirplassen som de alltid hadde gjort. Begrunnelsen for å søke om å få føre opp en hytte var ikke at de mente å ha rett til dette, men at de hadde behov for det fordi det var slitsomt å overnatte ute når de ble eldre (jf sitat i Finnmarkskommisjonens rapports s 189). Det er på denne bakgrunn vanskelig å forstå domstolens konklusjon om at den rett som er ervervet er en festerett til hytte når det ikke kan ses å være grunnlag for å hevde at Reisænen selv har ment å ha rett til dette. Kravet til god tro kan ikke være oppfylt for annet enn den bruken de selv mente var berettiget, nemlig rett til å bruke leirplassen til telting mv i den aktuelle perioden av året som det var nødvendig av hensyn til multeplukkingen. Slik vi ser det, blander retten her sammen spørsmålet om hvilken bruksrett som er ervervet ved inngåelsen av festekontrakten, og hvordan en hevdet og etablert bruksrett (servitutt) skal forstås i dag. Det siste er en annen vurdering enn vurderingen av om vilkårene for hevd er oppfylt for den bruken som faktisk er utøvd. Vi kommer tilbake til dette under. Etter vårt syn kan det vanskelig konkluderes med at kravene til brukens omfang og kravene til god tro kan være oppfylt for å hevde en bruksrett til festetomt for helårshytte. 3.1.4 Rettmessig bruk hevdes ikke Det følger av hevdsloven 5 at den som har en rett til å sitte med tingen, ikke kan hevde rett til den. Hevd kan i så fall bare skje dersom bruken har gått ut over den retten brukeren hadde. Både Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen legger til grunn at familiens bruk har vært i strid med friluftsloven, og dermed gått ut over en rettmessig bruk. Vi har vanskelig for å se at dette kan være riktig. Bruken som skal vurderes, løper fra ca 1920. Søknaden om å få oppføre en hytte ble først avslått i 1974. Med dette avslaget må i det i alle fall være klart at de ikke kunne være i god tro etter dette om rett til å oppføre hytte. Dette tilsier at hevdstiden må vurderes fram til 1974, ikke 1987. Spørsmålet
Side 5 av 8 er følgelig om bruken har gått ut over det rettmessige i denne tiden. Vi kan ikke se at det er grunnlag for å hevde dette. For det første synes retten å ha oversett at friluftsloven ble vedtatt i 1957. Domstolens vektlegging av hva som var rettmessig telting og overnatting ute etter denne loven kan derfor ikke være relevant for annet enn perioden etter at loven trådte i kraft samme år. Perioden fra 1957-1974 tilfredsstiller ikke alminnelig hevdstid på 20 år, og ettersom hevdstiden her er 50 år, hjelper det heller ikke om man regner hevdsperioden fram til festekontrakten ble inngått i 1987, slik retten legger til grunn. Men for det andre og uansett forståelsen av friluftsloven, har rettsoppfatningen i Finnmark etter det vi forstår vært slik at alle hadde rett til å slå leir i utmark og fjellområder uten hinder av friluftslov eller andre begrensninger. Reisænen-familiens bruk av det aktuelle området til leirplass har ikke vært i strid med den retten befolkningen i Finnmark har utøvd i utmark ved fiske, jakt og multeplukking, og bruk av leirplasser i forbindelse med dette, uansett om bruken var til næringsformål eller ikke. Dersom dette kan legges til grunn som faktum, vil det heller ikke være grunnlag for å hevde retten til den bruken som har vært utøvd. Rettmessig bruk kan ikke hevdes, og dette stenger for hevd i dette tilfelle. 3.1.5 Oppsummering Som det vil fremgå over, mener vi det er vanskelig å se at det er grunnlag for å hevde en slik bruksrett som Utmarksdomstolen er kommet til i denne saken. Hverken kravene til bruken, hevderens gode tro eller vilkåret om at rettmessig bruk ikke kan hevdes synes å være oppfylt. Etter vårt syn gir dette følgelig grunnlag for å anke dommen. Den rett som her kan være hevdet, er etter vårt syn en rett til å ha leirplass ved multemyra i bærperioden. Den retten kan det imidlertid være grunnlag for å si er etablert ved hevd. 3.2 Subisidiært: Endring av bruksrett til festerett fra telting til næringsformål til hytte til fritidsformål Dersom det legges til grunn at det er hevdet en rett til å bruke leirplassen til telting og annen enkel overnatting, i samsvar med den bruken som faktisk ble utøvd fram til hytta ble oppført, er spørsmålet om denne retten i dag kan omdannes til en festerett til å ha oppført en hytte. Som nevnt over synes domstolen å vurdere dette som at det faktisk var ervervet en festerett til hytte da festekontrakten ble inngått. Dette kan etter vårt syn ikke være rett, dels fordi det ikke er i samsvar med den utøvde bruken, og heller ikke i samsvar med den rettsoppfatning hevderen hadde, jf over. Spørsmålet blir da om det er grunnlag for å tolke retten slik at den nå må utvides eller omdannes fra rett til leirplass til en festerett for hytte. En bruksrett etablert ved hevd er en servitutt, som dermed reguleres av servituttlovens bestemmelser. Når det gjelder tolkningen av innholdet i bruksretten, kan det vises til dom inntatt i Rt 2015 s 120. Her vurderte Høyesterett om en hevdet veirett kunne gi grunnlag for veirett også til
Side 6 av 8 utparsellerte eiendommer, og la til grunn at servituttloven kom til anvendelse på tolkningen av innholdet i en hevdet rett. Høyesterett siterte fra forarbeidene (Sivilovboktutvalet Rådsegn 5): I varige rettshøve er det vanskeleg å vite på førehand korleis tilhøva kan komme til å snu seg. Retten lyt gjerne tolkast så at båe partar i rimeleg mon får lempe seg etter kvarandre og finne seg i omskifte som tida og tilhøva fører med seg. - Etter tilrådinga bør dette og gjelde rettar med heimel i hevd.» Høyesterett kommenterte dette slik (avsnitt 27): Disse uttalelsene viser at bruksrettens innhold - uavhengig av stiftelsesgrunnlag -vil måtte fastlegges både på grunnlag av tidligere bruksutøvelse og på grunnlag av behovet for en tidsmessig tilpasning. Spørsmålet er så om en rett til leirplass for multeplukking gir grunnlag for en tidsmessig tilpasning som gir rett til festerett til hytte, og uten det opprinnelige næringsformål. Servituttloven regulerer ikke festeforhold, og en servitutt kan heller ikke omdannes til et festeforhold i medhold av servituttloven (LA-2015-185335). Lovens angivelse av vurderingstema og grenser for tolking av brukens innhold er imidlertid relevant også om man legger til grunn at loven ikke kommer direkte til anvendelse. Servituttloven 2 lyder slik: «Korkje rettshavaren eller eigaren må bruka rådveldet sitt over eigedomen såleis at det urimeleg eller uturvande er til skade eller ulempe for den andre. I avgjerda om noko er urimeleg skal det leggjast vekt på kva som er føremålet med retten, kva som er i samsvar med tida og tilhøva, og kva som høver til å fremje naturmangfaldet på staden.» Bestemmelsen gir anvising på en bred vurdering. Når det gjelder momentet «tida og tilhøva» er dette gitt slik generell omtale i Falkanger, Tingsrett (2016) på side 214: «Tankegangen er at rådigheten ikke skal fikseres en gang for alle: «med den avgrensning som følgjer av fyrste stykket, skal både rettshavaren og grunneigaren ha frie hender til å gjere seg nytte av dei tekniske og andre framsteg som tida og tilhøva fører med seg».» Dersom en går utover rammen for endring etter servituttloven 5 om omdanning av servitutt, vil en heller ikke være rom for dette via tolkning av servitutten. Selv om vurderingen er konkret kan avgjørelsen i LA-2013-122071 tjene som illustrasjon på dette. Servitutten gjaldt rett til «å legge til» med båt for flere rettighetshavere. Spørsmålet var om dette ga krav på etablering av egen brygge. Lagmannsretten uttalte: «Lagmannsretten betviler ikke at Nilsen har et betydelig behov for bryggeplass for å kunne utnytte bnr. 15 som hyttetomt. En bryggeplass vil trolig være vesentlig for tomtas verdi, og vil kanskje være en betingelse for byggetillatelse. Dette kan likevel ikke få betydning for
Side 7 av 8 rettighetens innhold når slik bruk etter sin karakter vurderes å ligge klart utenfor rammen av den etablerte servitutten. Nilsen er i tilfelle henvist til å søke å løse saken på annen måte, eksempelvis ved avtale eller oreigning.» En annen og mer relevant dom i vår sammenheng er Agder lagmannsretts overskjønn, jf LA -2015-185335, som gjaldt omskiping av servitutter. Saken gjaldt gamle stølsrettigheter i Valle i Setesdal. I overskjønnet kom lagmannsretten til at vilkårene for omskiping etter servituttloven 5 eller 6 ikke var oppfylt. Det lå utenfor rammen av reglene for omskiping å endre en rettighet til å bo i tre seterbuer tilhørende en annen eiendom i forbindelse med stølsdriften om sommeren til å gjelde eksklusiv tidsubegrenset bruksrett til en av seterbuene. Alle seterbuene var mer eller mindre forfalne, og stølsdriften var nedlagt for over 50 år siden. Kravet om omskiping ville i realiteten innebåret at parten fikk en livsvarig rett til å ha hytte på fremmed grunn. Som vi ser, var saksforholdet ganske relevant til vår sak. Her kom lagmannsretten til at det ikke kunne være grunnlag for å endre den etablerte bruksretten fra en begrenset rett til seterbu til en livsvarig rett til å ha hytte. Saken gjaldt som nevnt omskiping, og ikke en tolkning av innholdet av den opprinnelige bruksretten i medhold av 2. Men når det ligger utenfor retten å kunne kreve omskiping etter 5, kan det heller ikke være grunnlag for å tolke den opprinnelige retten utvidende slik at den anses å omfatte det samme som ved krav om omskiping. Vår konklusjon til dette punkt er følgelig at det heller ikke kunne være grunnlag for å tolke bruksretten til en leirplass noen uker i året til å endres etter tida og tilhøva slik at det skulle gi rett til en helårs festerett for oppføring av hytte. 4 Sakens prinsipielle betydning avsluttende merknader Utmarksdomstolen er kommet til at bruk av et område til telting i noen uker hvert år gjennom 50 år for næringsformål gir grunnlag for erverv av rett til å oppføre en hytte. Tilpasning til endrede behov og livsmønster tilsier videre ifølge dommen at retten ikke er begrenset til å ha hytte til næringsformål. Hytta kan følgelig brukes til alminnelig fritidsformål. Det er ikke lagt noen begrensninger i hvem som har rett til å eie festeretten, og det må som utgangspunkt legges til grunn at den er omsettelig. Dommen sier ikke noe om hva slags hytte som kan oppføres på tomten. Festekontrakten gir rett til å ha stående en hytte på ca 15 m2. Dersom det først er konstatert at festeren har rett til å ha en hytte stående, og at bruken ikke skal være begrenset til å gi ly for næringsformål, dvs bærplukking, er det nærliggende å anta at festeren vil få medhold i at de også må ha rett til å oppruste hytta «etter tida og tilhøva», dvs at en hytte etter dagens standard må være større enn 15 m2, og bedre utrustet enn dagens hytte. Disse problemstillingene gjelder bare hva festeren kan utlede av bruksretten overfor Fefo som grunneier, med grunnlag i utmarksdomstolens dom. En annen sak er hva som vil kunne tillates etter gjeldende reguleringsplaner og andre plan- og bygningsrettslige rammer. Det går vi ikke inn på her. Dommen innebærer at bruk av en bestemt leirplass gjennom mer enn 50 år i en periode av året kan gi grunnlag for erverv av rett til festetomt for oppføring av hytte på samme område. Selv om retten
Side 8 av 8 uttaler at den har vært i tvil om bruken tilfredsstiller kravene til hevd, og det er grunnlag for å si at det er en svak dom som ikke bør gis prinsipiell betydning framover, er dommen etter sitt innhold og rettslige konklusjoner egnet til å anvendes i tilsvarende andre saker. Dette gjelder særlig kravet til bruk, synet på rettmessig bruk, og tolking av bruk av leirplass til å omfatte rett til festetomt for hytte. Vi har ikke oversikt over hvor utstrakt slik bruk kan være ellers på Fefos grunn, men vil anta at andre bruk av gammer oppført uten tillatelse, leirplasser ved fiske og jakt osv vil kunne stå i lignende stilling som leirplassen i denne saken. Vi vi derfor anta at dommen kan ha overføringsverdi til andre saker, og kan gi presedens for vurderingen av slike. Hytta brukes etter det vi forstår nå ikke lenger i samsvar med formålet med festekontrakten, til næringsformål. Det er vel også bakgrunnen for at kravet fra Reisænen er reist, for å sikre at ikke retten til å ha hytta stående faller bort når formålet ikke lenger oppfylles. Dommen innebærer at Reisænen har ervervet rett til å ha hytte på festet tomt til alminnelig fritidsformål. Hun har videre ervervet rett til motorisert ferdsel fram til hytte i perioden for multeplukking, men ikke ellers i året. Saken reiser prinsipielle spørsmål, den har overføringsverdi til andre saker, og det tilsier etter vårt syn grunnlag for å anke. Dersom Fefo av omdømmemessige og andre årsaker ikke ønsker å anke, kan det etter vårt syn også vises til rasjonelle grunner for det, selv om Fefo gir uttrykk for at man er uenig i dommen. Slik vi forstår saken, innebærer ikke saken isolert sett noen problemer for Fefos forvaltning av området utenfor hyttetomta, eller for andres bruk, og det kan vises til dette. Videre kan det vises til at Utmarksdomstolen gir uttrykk for at dommen er avsagt under tvil. Selv om dommen synes egnet til å ha presedensvirkning for andre saker, kan Fefo velge å akseptere dommen med at den har mindre overføringsverdi for andre saker når domstolen har uttrykt tvil om sin egen vurdering. Videre kan det som nevnt vises til at hytta ikke er til sjenanse der den står, og kanskje kan det gis uttrykk for at det ikke er usannsynlig at Fefo ville akseptert at den ble stående selv om den ikke ble brukt til næringsformål lenger. Samtidig kan det understrekes at dette ikke innebærer at Fefo generelt mener at bruk av en leirplass til tider av året kvalifiserer for å hevde rett til tomt for hytte. Dersom saken ikke ankes, er det imidlertid vanskelig å unngå at dommen vil bli benyttet som grunnlag for tilsvarende krav. Utmarksdomstolen vil måtte føle seg bundet av sine generelle krav til vurdering av bruken ved hevd i andre tilsvarende saker. Men selv om Fefo skulle velge å avstå fra anke i saken her, vil jo en senere tilsvarende sak kunne ankes uten hinder av denne saken.