SENSORVEILEDNING EKSAMEN I PENGEKRAVSRETT H-14

1 SENSORVEILEDNING EKSAMEN I PENGEKRAVSRETT H-14 Denne sensorveiledningen er utarbeidet på grunnlag av et utkast som ble skrevet og oversendt sensorene like etter eksamen. I forhold til utkastet er det gjort enkelte endringer i lys av erfaringer fra nivåkontrollen. Oppgaven reiser fire spørsmål fordelt på tre deler. I spørsmål nr. 1, som knytter seg til oppgaven del I, skal kandidatene drøfte og avgjøre Jans innsigelser mot at Marte har rett til å motregne overfor ham. Ettersom Marte mener å ha rett til å motregne med et krav på Lars, vil det her være spørsmål om å tolke bestemmelsen i gjeldsbrevloven 26. Kandidatene kan enkelt legge til grunn at bestemmelsen kan anvendes analogisk på andre enkle pengekrav enn enkle gjeldsbrev, se f eks Rt 1992.504. Rett til å motregne etter gbl. 26 er i litteraturen behandlet bl a i Bergsåker, Pengekravsrett, 2. utg. 2011 kap. XI, særlig s. 246 flg. og Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utg. 2011 kap. 30, særlig s. 734 flg. Disse fremstillingene inneholder bare delvis uttrykkelig omtale av de tolkningsspørsmål oppgaven reiser. Kandidatene bør uansett være i stand til å drøfte og ta stilling til Jans innsigelser ut fra den alminnelige innsikt de har både om motregning mer generelt og om regelen i gjeldsbrevloven 26. Jan reiser tre (eller fire, avhengig av om innsigelsen jeg nedenfor behandler til slutt, deles i to) innsigelser mot Martes motregningsrett. Disse bør for oversiktens skyld helst drøftes ganske atskilt. Det er derimot uten betydning i hvilken rekkefølge kandidatene drøfter innsigelsene. Selv tar jeg dem her opp i den rekkefølge de presenteres i faktum. Den første innsigelsen er at Jan selv hadde erklært motregning da Marte gjorde gjeldende at hun hadde rett til å motregne. Her skal studentene forutsette at Jan uansett kunne ha motregnet overfor Marte dersom en ser bort fra hennes mulige rett til å motregne med kravet mot Lars; dette følger av at oppgaveteksten sier klart at alminnelige vilkår for motregning om gjensidighet, komputabilitet og oppgjørsmodne krav var oppfylt for Jans motregning. Det er altså spørsmål om Marte kan møte Jans motregning med selv å motregne med kravet hun har mot Lars, noe som i så fall vil medføre at Jan må finne seg i at det er Martes krav mot Lars som benyttes til å innfri kravet mot Marte, ikke Martes krav mot Jan (som Jan da fremdeles hefter for). Svaret på dette spørsmålet kan ikke leses direkte ut av lovens ordlyd, som bare omtaler det en kan kalle alminnelige vilkår for at Marte har rett til å motregne

2 overfor Jan. Noen kandidater vil kanskje se problemet som et tilfelle av kollisjon mellom retter (jeg minner om at kandidatene ennå ikke har lært dynamisk tingsrett og at tredjemannsproblemer i pengekravsretten, så som gbl. 29, ikke er en del av kursets læringskrav). Det kan nok være mulig å få noe uttelling med argumenter for begge standpunkter ut fra en slik synsmåte. Det beste er nok likevel utvilsomt å forankre løsningen direkte i gbl. 26 og dens formål, som er med et par reservasjoner som fremgår av lovteksten å videreføre den motregningsrett Marte ville hatt om overdragelsen ikke hadde funnet sted. Dette synspunktet, som også har legislativ støtte i gbl. 25 og kan sees i sammenheng med den frie adgang det normalt er til å overdra pengekrav, tilsier at slik overdragelse ikke skal kunne eliminere den motregningsrett Marte kunne regnet med å ha om overdragelsen ikke hadde funnet sted. Eller sagt med andre ord: Martes motregningsrett bør ikke kunne begrenses ved at overdragelsen skjer til noen som står i gjeld til Marte og som selv ønsker å motregne. Den andre innsigelsen er at Martes krav er mot Lars og ikke mot Ole. Denne innsigelsen kan bare forstås å gjelde motregningsvilkåret som fremgår av innledningsordene i gbl. 26, hvor det heter at «krav på avhendaren» kan benyttes til motregning overfor erververen. Avhenderen i den siste overdragelsen er ifølge oppgaveteksten Ole. Etter en streng ordlydsfortolkning skulle løsningen være at Marte kan motregne med eventuelle krav på Ole, men ikke med krav mot Lars. Tolker en derimot paragrafen i samsvar med dens formål, jf foran, er det imidlertid klart at Martes rett til å motregne ikke bør kunne elimineres ved at hovedkravet overdras flere ganger. Den sikkerhet Marte har mot å slippe å betale gjeld så langt hun selv har et krav mot den annen part som hun har rett til å motregne med, og som gbl. 26 gir et omfattende vern for ved overdragelse av hovedkravet, ville være enkel å eliminere hvis det var slik at man til enhver tid bare kunne motregne med krav man måtte ha mot siste avhender. Løsningen må klart være at heller ikke denne innsigelsen kan føre frem, ser hertil Hagstrøm s. 735. Den tredje innsigelsen er at Marte ikke hadde gjort påkrav gjeldende mot Lars før Lars sendte regning og heller ikke før Jan erklærte motregning. Denne innsigelsen knytter seg til det alminnelige vilkåret om at motkravet må være forfalt før en kan motregne, som også er kommet til uttrykk i en særskilt motregningsbegrensning i gbl. 26 for tilfeller hvor motkravet forfaller etter hovedkravet. Det fremgår av oppgaveteksten at Martes avtale om pengelån til Lars var taus om tilbakebetalingen. I mangel av klare holdepunkter for å innfortolke begrensninger i denne retten vil dette innebære at Marte kunne gjøre påkrav når

3 hun ville, jf gbl. 5, 1. ledd, 2. pkt. Martes krav mot Lars forfaller da først når påkrav er kommet frem, i den forstand at det er først da at Lars plikter å foreta betaling. Det kunne da ligge nær å se det slik at Marte først kan erklære motregning etter at Lars har mottatt påkrav og har fått plikt til å betale. Det er imidlertid klart at motregningsvilkåret om «forfalt motkrav», i påkravstilfellene skal forstås slik at den motregnende må ha rett til å kreve betaling, ikke at han faktisk har krevd betaling, før han motregner; motregning skal altså ikke være betinget av to meldinger, først påkrav, så motregningserklæring. At det er slik er alminnelig antatt i teorien, se Bergsåker s. 248 og Sæbø, Motregning bl.a. s. 148-149 (som kandidatene ikke forventes å ha lest), og uttales uttrykkelig av Høyesterett i en fersk dom inntatt i Rt 2014.883 avsnitt 39. Dette er også omtalt i forelesningene. Situasjonen ved overdragelsen til Jan var altså at Marte hadde et krav mot Lars som hun i og for seg kunne motregnet med både før og etter at Lars sendte regning. Selv om hun ikke har motregnet da hun fikk melding om overdragelsen til Jan, må hun da ut fra formålet om å bevare den motregningsrett hun ville hatt om overdragelsen ikke hadde funnet sted kunne motregne med kravet mot Lars selv om hun ennå ikke hadde krevd betaling av ham. Heller ikke denne innsigelsen kan altså føre frem. Under sensuren viser det seg at mange kandidater, nær sagt som vanlig når det gis eksamensoppgave om motregning, gir seg til å drøfte det meste som i og for seg kunne være mulig å drøfte i en motregningsoppgave. Ifølge oppgaveteksten er det imidlertid Jans innsigelser mot Martes motregningsrett, innsigelser som fremgår av oppgaveteksten, som skal drøftes. For eksempel drøfter en del kandidater om Marte kan anses å ha gitt avkall på retten til å motregne overfor Lars, noe som i så fall ville medført at Marte heller ikke kunne motregne overfor Jan med kravet mot Lars, ettersom formålet med gbl. 26 som nevnt er i hovedsak å videreføre den motregningsrett Marte ville hatt om cesjonen av hovedkravet ikke hadde funnet sted, verken mer eller mindre. Men siden Jan ikke har gjort gjeldende slik innsigelse mot Martes motregningsrett, skal dette heller ikke drøftes. Det kan som vanlig ikke gis uttelling for drøftelser av spørsmål kandidatene ikke er bedt om å drøfte. De beste besvarelsene nøyer seg med å forutsette at Jan hadde rett til å motregne overfor Marte om Marte ikke hadde rett til å motregne med kravet mot Lars, for så å drøfte Jans innsigelser hver for seg. I spørsmål nr. 2, som knytter seg til oppgaven del II, skal kandidatene ta stilling til om Sparebanken fremdeles har krav mot Ivar. Dette er et spørsmål om innholdet av ulovfestede regler om gjeldsovertagelse, som i litteraturen er omhandlet i Hagstrøm kap. 37. Kandidatene skal vite at dersom Sparebanken

4 anses å ha godkjent Oleander som (ny) debitor for lånet, blir Ivar fri for gjeldsansvaret. De skal videre enkelt se at Sparebanken ikke uttrykkelig har gitt slik godkjennelse. Spørsmålet er om Sparebanken ved sin handlemåte kan anses å ha godkjent Oleander som ny debitor. Når en ser bort fra tilfellene med uttrykkelig godkjennelse er det vanlig å formulere spørsmålet om kreditor har godkjent den nye debitor i den tidligere debitors sted som et spørsmål om kreditor har behandlet den nye debitor som sin debitor, jf Hagstrøm s. 872 flg. Det læres da at det kreves noe mer enn at det sendes kravbrev til Oleander, slik Sparebanken her har gjort, jf Hagstrøm s. 875. Dette er noe Sparebanken uansett naturlig gjør for å bidra til gjennomføringen av avtalen mellom Ivar og Oleander, uten at dette i seg selv kan oppfattes som frigivelse av Ivar. Videre sendte altså Oleander tre meldinger om betalingsproblemer. Oppfølgning fra bankens side av slike meldinger kan etter omstendighetene medføre at en vil se det slik at gjeldsovertagelsen er godkjent. Ved den konkrete vurderingen må det her sees hen til at Sparebanken forholdt seg taus. Selv om det som kjent forekommer at passivitet kan være forpliktende er det klare utgangspunktet at en ikke forpliktes ved passivitet. Det er mer nærliggende å oppfatte Sparebankens forhold som et ønske om å se utviklingen an før man tok stilling til om man vil godta Oleander som ny debitor. Passiviteten må naturlig vurderes i lys av at Ivar er bundet inntil Oleander måtte være godkjent som ny debitor, og det lite plausible i at slik godkjennelse vil bli gitt ved passivitet i etterkant av melding fra den nye debitor om betalingsproblemer. At det gis melding om dette ikke bare èn gang, men i tre påfølgende måneder, endrer neppe vurderingen. Løsningen bør være at Sparebanken fremdeles har krav mot Ivar. Mange kandidater drøfter spørsmålet om gjeldsovertagelse på en god måte. Det er mulig å argumentere godt for begge standpunkter. Noen kandidater angir panteloven 2-7 som rettsgrunnlag. Det er uheldig, først og fremst fordi bestemmelsen ikke omfatter oppgavens tilfelle, men også fordi bestemmelsens positivrettslige krav om skriftlig samtykke (som riktignok har vært omdiskutert i teorien, uten at jeg går nærmere inn på det) medfører et viktig innholdsmessig avvik fra den «alminnlige gjeldsovertagelsesrett», hvor samtykke også kan gis på annen måte, jf foran. I spørsmål 3, som knytter seg til oppgaven del III, skal kandidatene drøfte og ta stilling til når foreldelsesfristen løper fra og om kravet var foreldet da Peder foretok betaling den 15. desember 2013. I litteraturen er foreldelse omtalt i bl a Bergsåker kap. XV og Hagstrøm kap. 32.

5 Kandidatene bør først drøfte når foreldelsesfristen løper fra. Det rettslige grunnlaget er foreldelsesloven 3 nr. 1, hvor det heter at foreldelsen løper fra den dag kreditor tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse. Ettersom det ifølge oppgaveteksten ikke var avtalt noe om betaling, følger det av håndverkertjenesteloven 37 som må antas å få anvendelse ettersom det er tale om arbeider på Peders bolig, jf 1 at Snekkeriet AS kunne krevd betaling straks arbeidet var utført. Dette medfører altså at Snekkeriet AS tidligst kunne fremmet krav om betaling den 15. oktober 2010. Kandidater som ikke ser at håndverkertjenesteloven får anvendelse, bør komme til samme resultat ved å legge til grunn at kreditor kan kreve betaling straks vederlaget er opptjent, jf gbl. 5, første ledd, som må anses som en alminnelig pengekravsrettslig regel. Kandidater som tror at foreldelsen løper fra regningen ble sendt, den 5. november 2010, eller et senere tidspunkt, misforstår da fl. 3 nr 1 og det grunnleggende synspunkt at kreditor ikke skal kunne råde over når foreldelsen begynner å løpe ved å vente med å kreve betaling. Ettersom oppgaven altså spør etter når foreldelsesfristen løper fra, er det tilstrekkelig at kandidatene drøfter det som her er nevnt. Det er altså ikke påkrevd å drøfte om det løper en ny foreldelsesfrist fra 10. desember 2010. Det betyr ikke at det bør gis trekk for kandidater som drøfter dette, i alle fall ikke med mindre drøftelsen fører til at kandidaten ikke får tid til å behandle noe han skal behandle. Jeg nevner her kort at dersom det hadde vært grunn til å se det slik at partene hadde avtalt 10. desember 2010 som forfallsdato, ville det vært naturlig å anse dette som ny friststart, jf Skag, Starttidspunkt for foreldelsesfrister 2012 s. 183 (som kandidatene ikke forventes å ha lest). Situasjonen er imidlertid at Peder ikke hadde krav på en nærmere angitt kredittid før han fikk meldingen fra Snekkeriet AS om at det var greit at han betalte innen 10. desember 2010. Det at Snekkeriet AS, uten å være forpliktet til det, nå går med på at Peder først betaler den 10. desember 2010, kan ikke få betydning for friststart når slik eventuell ensidig fastsatt frist allerede ved utsendelsen av regningen (eller tidligere) ikke hadde hatt slik betydning. Fra dette kan det kanskje være grunn til å gjøre unntak for tilfeller hvor kreditors ensidig fastsatte frist senere aksepteres av debitor, jf Skag s. 184. Jeg kommenterer ikke dette nærmere. Når foreldelsen som inntrer etter 3 år, jf fl. 2 regnes fra 15. oktober 2010, vil kravet være foreldet når betaling skjer, med mindre foreldelsen er avbrutt senere enn 15. desember 2010. Kandidatene skal her se at det er spørsmål om delbetalingen den 20. desember 2010 er å anse som erkjennelse av plikten til å betale det resterende beløpet. Noen kandidater drøfter kanskje om gjelden ble erkjent den 26. november 2010, men ettersom det er gått mer enn 3 år fra denne

6 datoen til betaling har skjedd, vil eventuell erkjennelse 26. november 2010 være uten betydning for om kravet var foreldet den 15. desember 2013. Av samme grunn er det heller ikke nødvendig å ta stilling til om det løp ny foreldelsesfrist fra 10. desember 2010. For erkjennelse krever fl. 14 at skyldneren «overfor fordringshaveren uttrykkelig eller ved sin handlemåte erkjenner forpliktelsen, så som ved løfte om betaling eller ved å betale rente». Ulike forfattere formulerer vurderingsnormen i fl. 14 noe ulikt, se foruten Hagstrøm s. 779-780 også bl a Kjørven m.fl., Foreldelse av fordringer 2011 s. 306 (som studentene ikke forventes å ha lest), hvor erkjennelse formuleres som et spørsmål om «skyldnerens opptreden gir fordringshaveren rimelig grunn til ikke å foreta andre fristavbrytende skritt». Men enten en formulerer det slik eller som Hagstrøm (med tilslutning til Kjønstad/Tjomsland, Foreldelsesloven s. 107, s. 780): «Det avgjørende må være hvordan skyldnerens opptreden med rimelighet kan oppfattes av fordringshaveren. Det må skje en samlet vurdering av alle relevante forhold.», vil en bli henvist til en konkret vurdering hvor faktum fra regningsutstedelsen og frem til og med delbetalingen kan få betydning. Selve det at Peder foretar (del-)betaling den 20. desember 2010 kan i seg selv klart nok ikke anses å innebære noen erkjennelse av en plikt til å betale mer enn han derved gjør, sml Bergsåker s. 326 om avdragsbetaling. Det at Peder ved betalingen skrev «delbetaling» i meldingsrubrikken, markerer imidlertid tydelig at Peder godtar at han ikke har gjort opp hele forpliktelsen. Dette må igjen sammenholdes med Peders henvendelse den 26. november 2010. Peders samlede kommunikasjon må etter mitt syn kunne oppfattes slik at Peder ved betalingen 20. desember 2010 erkjenner å skylde mer enn beløpet han da betalte. Selv om Peder ikke positivt har opplyst hvilket beløp han vil betale (han taler altså om «det han skyldte» og «delbetaling»), kan det hevdes at fravær av spørsmål til eller innsigelser mot regningsbeløpet, både før og etter meldingen fra Snekkeriet AS om at Peder måtte betale hele beløpet den 10. desember 2010, gir Snekkeriet AS rimelig grunn til å oppfatte det slik at Peder erkjenner gjenværende del av regningen. Men her kan det argumenteres forstandig for begge løsninger. Under sensuren viser det seg at prestasjonene ved besvarelsen av spørsmål nr. 3 varierer meget i kvalitet. Ikke så rent få kandidater drøfter konsist og treffsikkert når fristen starter å løpe og om delbetalingen er å anse som erkjennelse. Men mange kandidater roter med tolkningen av fl. 3 nr. 1 og tror det avgjørende er når regningen sendes og hva som kan utledes av denne mht. forfall. Noen

7 kandidater drøfter også eller bare bestemmelsen i fl. 3 nr. 2 om foreldelse av krav som oppstår ved mislighold. Det er imidlertid åpenbart at Snekkeriet AS sitt vederlagskrav oppstår som følge av oppfyllelsen av kontrakten, ikke som følge av mislighold av kontrakten! Feil på dette punktet må gis klart trekk. En annen typisk svikt er at spørsmålet om fristavbrudd ved erkjennelse overses. I spørsmål nr. 4, som også knytter seg til oppgaven del III, skal det tas stilling til om Peder har krav på tilbakebetaling etter condictio indebiti av det beløpet han betalte 15. desember 2013, idet det skal forutsettes at Snekkeriet AS sitt restkrav på Peder da var foreldet. Tilbakesøkning etter condictio indebiti er i hovedlitteraturen behandlet hos Bergsåker kap. XII, jf kap. XV 4.2. Ettersom Peder forutsetningsvis har betalt et beløp han ikke var forpliktet til å betale fordi han var i villfarelse om betalingsplikt, er det i utgangspunktet ingen tvil om at oppgavens tilfelle ligger innenfor den aktuelle tilbakesøkningsregelens virkeområde. Etter mitt syn er dette den mest naturlige betraktningsmåten, og det må være helt på sin plass at kandidatene håndterer spørsmålet om regelen condicito indebiti får anvendelse så vidt kort og greit. Bergsåker s. 342-343 formulerer det på sin side slik at foreldet gjeld anses som bestående gjeld i forhold til reglene om condictio indebiti, hvilket innebærer at dersom foreldet gjeld betales, kan ikke tilbakesøkning kreves etter condictio indebiti (Bergsåker s. 343), med unntak som ikke er aktuelt i vår sak (unntak som for øvrig, kan det hevdes, helst bør forankres i avtalerettslige ugyldighetsregler, som kan anvendes direkte eller analogisk på oppfyllelseshandlinger). Men enten en ser det slik at condictio indebiti omfatter betaling av foreldet gjeld, fordi anvendelse av regelen ikke krever mer enn at betaleren har betalt et beløp han ikke var pliktig til å betale, eller en anlegger Bergsåkers betraktningsmåte, er løsningen klar, Peders tilbakesøkningskrav kan ikke gis medhold. Anvender en condictio indebiti vil synspunktet være at selv om dens hovedregel er at tilbakesøkning beror på en konkret helhetsvurdering av det enkelte tilfelle, ut fra en avveining av korreksjonshensynet og oppgjørshensynet (se særlig illustrerende dom i Rt 1985.290), er dette ikke uforenlig med utvikling av mer eller mindre faste løsninger for typetilfeller, og at betaling av foreldet gjeld er et slikt typetilfelle, hvor løsningen er at betaleren ikke kan kreve tilbakesøkning av betaling av slik gjeld. Løsningen blir altså den samme etter de to tilnærmingsmåtene jeg her har redegjort for, som ved bedømmelsen må anses å være likeverdige.

8 Under sensuren viser det seg at mange kandidater ser at betaling av foreldet gjeld ikke kan kreves tilbakebetalt etter condictio indebiti. Noen kandidater nøyer seg med en temmelig knapp besvarelse av dette spørsmålet, hvor de nettopp får dette poenget klart frem. Det må etter mitt syn være fullt forsvarlig. En del kandidater som ser og får frem dette poenget, foretar likevel en mer omfattende drøftelse av om tilbakesøkning kan finne sted, hvor ulike momenter som ofte eller undertiden vil kunne ha større eller mindre vekt for eller mot tilbakesøkning, identifiseres og omtales. Dette medfører imidlertid ofte at fremstillingen blir unødig omfattende. Etter omstendighetene kan en slik mer omfattende fremstilling også etterlate usikkerhet ved om det sentrale poenget med at tilbakesøkning av betaling av foreldet gjeld ikke kan skje etter condictio indebiti faktisk er sett og forstått, selv om kandidaten har vært inne på det. Nærmere om bedømmelsen Oppgaven reiser spørsmål av varierende vanskelighetsgrad. Spørsmål nr. 1 er alt i alt krevende, særlig fordi ordlyden i gbl. 26 gir meget liten veiledning. Denne delen av oppgaven tester kandidatenes forståelse av gbl. 26, herunder evnen til å forstå og adekvat vektlegge bestemmelsens formål ved tolkningen av bestemmelsen på et tilfelle som helt eller delvis ligger i ytterkanten av det ordlyden er utformet med tanke på. Spørsmål nr. 2 er mer overkommelig, likeså det grunnleggende i spørsmål nr. 3 (tolkningen av fl. 3 nr. 1 om når kravet tidligst kan kreves betalt og det å finne fl. 14 og knytte denne bestemmelsen til delbetalingen). Spørsmål nr. 4 har et visst preg av å være en «kunnskapstest», samtidig som spørsmålet gjelder et ikke upraktisk tilfelle hvor det kan hevdes at løsningen sier noe grunnleggende om tilbakesøkningsregelens formål. Kandidater som fortjener en av de to beste karakterene klarer normalt å drøfte i det minste store deler av spørsmål nr. 1 i lys av det som foran er sagt om formålet med gbl. 26. Videre mestrer de normalt spørsmål nr. 2 og 3 på et alt i alt godt nivå. De fleste kandidater på dette nivået må antas å «kvittere ut» spørsmål nr. 4 rimelig greit, men det er lett å tenke seg at også flinke kandidater kan komme til å trå feil her i den «kampens hete» en fire timers eksamen etter et syv ukers kurs i pengekravsrett vil være. Skillet mellom de to beste karakterene vil som vanlig gjerne gå på bredde og dybde i analysekvaliteten. Besvarelser i midlere sjikt vil normalt bare i mer begrenset grad klare å integrere lovformålet i drøftelsene under spørsmål nr. 1 og får mer varierende uttelling under spørsmål nr. 2 og 3 enn kandidater som nevnt i foregående avsnitt.

9 Kandidater i nedre sjikt/i faresonen vil gjerne prestere lite utover enkle refleksjoner rundt ordlyden i gbl. 26 og ellers få til lite om spørsmål nr. 2 og nr. 3. Hvor svak en besvarelse i dette sjiktet vil være, beror gjerne på hvor mange og vesentlige direkte feil eller misforståelser den inneholder. Det er lett å tenke seg at også meget svake kandidater «husker» at betaling av foreldet gjeld ikke kan tilbakesøkes, men er besvarelsen ellers av elendig kvalitet, er slik kunnskapsreproduksjon ikke i seg selv nok til å berge besvarelsen opp på trygg grunn. Bergen, 8. januar 2015 Rune Sæbø