GBNR 6/1148 - FLORVÅG - AVVISNING AV SØKNAD OM BOD, LUFTEGÅRD OG STØSKJERM - BEHANDLING AV KLAGE Sakstittel: Gbnr 6/1148 - Bod og luftegård Tiltakshaver: Kari Søvik og Per Christian Erwolder Befaring: Ja Saksfremlegg Utvalg Utvalg for teknikk og miljø Utvalgssak Møtedato Saksbehandler: Øistein Sandstå Jacobsen Arkivsaknr.: 2014/166-9 RÅDMANNENS INNSTILLING: Utvalg for teknikk og miljø tar ikke klage fra Kari Søvik og Per Christian Erwolder, mottatt 03.02.14 til følge, da en ikke kan se at klagen inneholder vesentlige nye momenter, som ikke har vært vurdert tidligere. Utvalget viser til administrasjonens begrunnelse slik den er gjengitt i saksfremstillingen. Utvalget opprettholder vedtak av 08.01.14, DS 26/14. Saken sendes til Fylkesmannen i Hordaland for endelig avgjørelse. SAMMENDRAG I vedtak datert 07.01.13, DS 12/13, ble det gitt tillatelse til oppføring av bod, luftegård og støyskjerm på gnr. 6 bnr. 1148. Etter klage fra nabo, ble søknaden om bod, luftegård og støyskjerm avvist av kommunen, jf. vedtak datert 08.01.14, DS 26/14. Administrasjonen har den 03.02.14 mottatt klage fra tiltakshaver, Kari Søvik og Per Christian Erwolder. En kan ikke se at det er grunnlag for å ta klagen til følge. Videre saksgang: Rådmannens innstilling: Saken sendes til Fylkesmannen i Hordaland for endelig avgjørelse. Alternativt vedtak: Vedtaket sendes partene med klagerett.
Saksopplysninger: Askøy kommune mottok i høsten 2010 henvendelse fra Arve Johnsen, eier av gnr. 6 bnr. 460, vedrørende ulovlig bygging på gnr. 6 bnr. 1148. Etter å ha befart tiltaket konstaterte bygningsmyndighetene at det var oppført bod og luftegård på gnr. 6 bnr. 1148, uten at tiltakene hadde vært omsøkt. På denne bakgrunn ble det den 10.11.11 sendt ut forhåndsvarsel om pålegg om retting og ilegging av tvangsmulkt. Bygningsmyndighetene mottok den 27.12.11 søknad om tillatelse til oppføring av bod, luftegård og støyskjerm på gnr. 6 bnr. 1148. I vedtak datert 07.01.13 ble det gitt tillatelse til tiltakene som omsøkt. Vedtaket ble påklaget av eier av gnr. 6 bnr. 460, og i vedtak datert 08.01.14 ble søknaden avvist. Administrasjonen mottok den 03.02.14 klage fra tiltakshaver, Kari Søvik og Per Christian Erwolder. Klagen følger vedlagt i sin helhet som dok. nr. 9. Her gjengis følgende hovedpunkter: 1. I tiden som har gått har vi konstatert at Askøy Kommune sender stadig nye saksbehandlere for besiktigelse Hva de ser er at vi har planert en liten jordhaug i skråning på egen tomt og har satt opp lovlig sikringsgjerde. Videre ser man en fylling i skråning ned mot nabo. Hva de ikke vet er at denne fyllingen er over 9 år gammel. 2. Om det nå skulle være noe ny stein ved planering som nabo mener er på sin grunn, har vi skriftlig i saken tidligere bedt om at han peker/viser oss hva han mener 3. Fyllingen ned mot nabo i skråningen ble sluttført i 2005. Dette var et sikringsarbeid for å dekke over ca 1 m. høye grunnmurer for 2 drivhus som var revet. 4. Av tidligere eier Evelyn Skogedal hadde vi full disposisjonsrett for skråningen ned mot fyrhus. Dette er et muntlig utsagn gitt av Evelyn Skogedal til Kari Søvik, Per C. Erwolder, Per Thiesen og Idar Nese. Vi viser ellers til vedlegg med dokumentasjon og bekreftelse fra Per Thiesen. I forbindelse oppmåling med utskilling tomt til hundehotell, gjentok hun også dette. Videre sa hun at i denne skråning har det aldri vært praktisert grenselinjer. Vi oppfatter dette som juridisk bindende. 5. Utskilling av eiendom for hundehotell var for å juridisk stadfeste bruksrett for aktiviteter og luftegårder til hunder. Det var ingen nabomerknader til dette Vi mener helt klart at vi har handlet i god tro og har fulgt alle kommunens pålegg og spilleregler. 6. Når det fra naboen ble klaget over støy som kunne gi helseplager ble vi pålagt av Askøy Kommune å gjennomføre støytester fra godkjent firma. Videre måtte vi gjennomføre møte med naboer og representant for støy-firma. Det var ingen anmerkninger på støy, men anbefaling om å sette opp lydgjerde som omsøkt om det ble tatt i bruk ny luftegård. Det må kunne stilles spørsmål om denne nabo som har klart å påvirke Askøy Kommune til at vi har måttet betale Kildeakustikk A/S nærmere kr.15.000,- i en sak hvor vi er frifunnet. Er dette kostnader som Askøy Kommune vil kunne dekke? 7. Vi vil minne om at luftegård er godkjent av Askøy Kommune miljøavd. Og Fylkesmannen i Hordaland - som endelig vedtak 8. Vi vil hevde at det går an å lage å støpe sokkel på fast grunn (fjell) ca 50 cm inn på egen eiendom. Dette har så absolutt ikke noe å gjøre fylling ned til nabo. Ettersom kommunen har avvist søknaden og omgjort vedtaket mottar vi samtidig varsel om tvangsmulkt for å bringe dette tilbake i lovlige former. Planering på egen tomt omtales som luftegård i brev fra kommune. Her har aldri vært luftet en hund -det er jo dette det søkes om. 9. Det henvises til plan og bygningsloven 20-1. Vi kan ikke se at det er forbudt å planere på egen tomt. I tidligere vedtak var Askøy Kommune helt enig i nettinggjerde langs grensen var lovlig oppsatt da det også på enden er stupbratt ned. Her er stor fare for ulykker om noen skulle gli eller falle utfor. Omgjøring av vedtaket og en tilbakeføring innebærer at kommunen forlanger gjerdet fjernet med begrunnelse at man da er avhengig av fylling. 10. Gjerdet er oppført i grenselinje. Askøy kommune har satt en dato 14.02 2014 for en tilbakeføring og riving av lovlig oppsatt gjerde med varsel om dagsbøter. Vi
konstaterer at Askøy kommune er villig til å sette liv og helse for mennesker og dyr som blir en konsekvens av å fjerne sikringsgjerde. Avslutningsvis håper vi Fylkesmannen i Hordaland tar klagen til følge og prioriterer sikkerhet. Berørt nabo, Arve Johnsen, har i skriv datert 15.02.14 kommet med kommentarer til klagen. Fra kommentarene gjengis følgende hovedpunkter: 1. Den 07.10.10 sendte undertegnede inn en klage på ulovlig bygging, dette er saken som nå behandles. I tillegg har det vært en klage vedrørende støy. Den 07.12.10 klagde naboene i Skogedalen på støy fra Erwoldergården hundehotell, denne klagen ble endelig avvist av Fylkesmannen i Hordaland den 07.04.11. Denne saken er avgjort og akseptert av partene. 2. På bakgrunn av klagen om ulovlig bygging ble det den 06.02.11 sendt inn søknad om dispensasjon i medhold av plan- og bygningsloven. Denne søknaden ble avvist av Askøy kommune den 08.01.14 og er nå påklagd. 3. Det har som klager skriver tidligere vært en fylling som del av grunnarbeidet for byggingen av hundehotellet. Det blir i klagen imidlertid ikke opplyst at det i 2010 ble tilført store mengder steinmasse for å få planert eiendommen inn mot undertegnedes eiendom. Disse massene ble, i tillegg til på søkers eiendom, fylt inn på undertegnedes eiendom. Tidligere var dette en skråning uten særlig mulighet for utnyttelse. 4. Undertegnede har gjennom samtlige klager påpekt ulovligheten av utfylling av masser på annen manns eiendom. Jeg har i tillegg påpekt en rekke andre argumenter for at søknaden skal avvises, jfr min klage datert 23.10.13. Vurdering: Plan- og bygningsloven (pbl) 21-6 legger til grunn at med mindre annet følger av loven, skal bygningsmyndighetene ikke ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av byggesøknader. Oppgaven til bygningsmyndighetene er å ta stilling til om det omsøkte tiltaket er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Bygningsmyndighetene har som utgangspunkt ikke i oppgave å klarlegge privatrettslige forhold mellom parter. Det følger imidlertid av 21-6 at dersom det fremstår som klart for bygningsmyndighetene at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, kan søknaden avvises. Et eksempel på privatrettslige forhold som grunnlag for å avvise søknaden er at man ønsker å bygge på annen manns eiendom, uten at eier av denne eiendommen har gitt samtykke. Hva angår forståelsen av dette begrepet «klart» uttaler Kommunal- og regionaldepartementet følgende i prinsipputtalelse av 22.06.11: Et vilkår for avvisning er således at forholdet fremstår som klart. Dette må gjelde både jus og faktum. Med klart menes at det må foreligge mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt. Om dette vilkåret er oppfylt må bero på en helhetsvurdering. Videre uttaler departementet at: En avvisning bør altså forbeholdes de klare tilfellene, for eksempel der det fremgår utvetydig av offentlige registre, dommer, avtaler eller lignende at tiltakshaver ikke har noen rådighet over byggetomta. Kommunen bør være forsiktig med å avvise en sak annet enn i de tilfeller der det fremstår som klart at tiltakshaver ikke har det privatrettslige grunnlaget for å disponere over byggetomta.» Klarhetskriteriet innebærer at det må foreligger mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt for at tiltakshaver ikke har de nødvendige rettigheter. Beviskravet vil etter omstendighetene kunne
oppfylles ved at en tredjemann fremlegger uomtvistelig dokumentasjon på at tiltakshaver ikke har rett til å råde over eiendommen på den måten som følger av det omsøkte tiltaket. Utvalg for Teknikk og miljø må i det følgende ta stilling til om det, ut i fra omstendighetene i saken, fremstår som «klart» at Kari Søvik og Per Christian Erwolder ikke har de privatrettslige rettighetene som søknaden krever. Det er i foreliggende sak søkt om bod, luftegård og støygjerde. Luftegården og støygjerdet er plassert på en fylling som går inn på Arve Johnsen sin eiendom. Fyllingen anses som en del av omsøkt tiltak. Selve luftegården og støygjerdet er plassert på egen tomt, men er avhengig av fyllingen for å kunne plasseres som omsøkt. Ut i fra faktum i saken er det ikke tvilsomt at deler av fyllingen ligger på naboens eiendom. Tiltakshaver har imidlertid anført at fyllingen er fra 2005, og ikke fra 2010 som Arve Johnsen har anført. Fyllingen ble lagt som del av et sikringsarbeid for å dekke over ca 1 meter høye grunnmurer som tilhørte to drivhus som var revet. Administrasjonen har ikke grunn til å betvile at en den gang hadde rett til å gjøre dette. Det er anført at tidligere eier, Evelyn Skogedal, har gitt tiltakshaver muntlig rett til denne fyllingen. Dette er også bekreftet av Murerfirma Per Thiesen AS, som utførte arbeidet. Arve Johnsen har imidlertid anført at det i 2010 er blitt gjort ytterligere utfyllinger. Administrasjonen har befart tiltaket og konstaterer at det ligger en nyere fylling oppå den fra 2005. Ved befaring ser en tydelig forskjell på ny og gammel fylling, da de nyeste steinene ikke bærer preg av å ha ligget der i 8 år. For eksempel er ikke disse tildekket av mose på samme måte som den gamle steinen. Videre vises det til vedlagte ortofoto fra 2009, hvor det ikke fremkommer en fylling på sørsiden av hundegården. Det antas at en fyllingen, slik den ligger i dag ville vært vist på ortofoto, selv om det er skog i området som nok vil dekke over deler av fyllingen. I tillegg er det dokumentert at nabo i oktober 2010 var i kontakt med Askøy kommune for å opplyse om at det var fylt ut nye masser på gnr. 6 bnr. 1148, og at deler av massene også var fylt på sin eiendom. Tiltakshaver har heller ikke fremlagt noen dokumentasjon som entydig viser at det er tale om masser fra 2005, eksempelvis i form av bilder. Samlet sett er det administrasjonens vurdering at det i 2011 ble lagt ny fylling på gnr. 6 bnr. 1148 og 460. Fordi det ikke foreligger skriftlig samtykke til fyllingen fra eier av bnr. 460, anses det derfor som klart at Kari Søvik og Per Christian Erwolder ikke har de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, jf. 21-6. Således har kommunen hjemmel til å avvise søknaden, og vedtaket av 08.01.14 må opprettholdes. Hva angår klager sine anførsler vedrørende varsel om pålegg om retting og ilegging av tvangsmulkt, vises det til at kommunen har besluttet å avvente videre oppfølging av ulovlighetssaken inntil endelig vedtak foreligger. Dette er tiltakshaver skriftlig underrettet om i brev av 20.02.14. Administrasjonen kan heller ikke se at det er grunnlag for å ta til følge klager sin påstand om at planering av egen eiendom ikke er forbudt. Det vises her til byggesaksforskriften av 2010, 4-1 c nr. 6 som omtaler hvilke fyllinger som ikke er søknadspliktige. En forutsetning for at disse ikke er søknadspliktige er at fyllingsfoten er minst 2 meter fra nabogrense, og uansett gir ikke denne bestemmelsen hjemmel til å legge fyllingen på annen mans grunn.
Forslag til alternativt vedtak: Utvalg for teknikk og miljø tar klage fra Kari Søvik og Per Christian Erwolder, mottatt 03.02.14, til følge i den utstrekning det følger av vedtaket her og gir tillatelse til fradeling. Utvalget legger til grunn at det ikke er anledning til å avvise søknaden, da det ikke er «klart» at tiltakshaver mangler de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsetter, jf. pbl. 21-6 første ledd. Som begrunnelse vises det til [ ] I medhold av fvl. 35 første ledd c oppheves derfor vedtak av 22.08.13 som følge av ugyldighet. Vedtak av 07.01.13 er gjeldende, og tiltaket skal føres opp i samsvar med dette. Vedtaket sendes partene med klagerett. Vedlegg: 1 Kommuneplan 2012, M 1:5000 2 Grunnkart, M 1:1000 3 Ortofoto 2009, M 1:500 4 Kart, mottatt 27.12.11 5 Tegning, mottatt 27.12.11 6 Tillatelse til tiltak 7 Klage, mottatt 28.01.13 8 Omgjøring av vedtak - Avvisning av søknad 9 Klage, mottatt 03.02.14 Kleppestø, den 27.03.14. Knut Natlandsmyr fagsjef Iris Bjørnseth seksjonsleder