V-Y-w Arbeidsgivers styringsrett og forbud mot bruk av tobakk i arbeidstiden 1. Innledning KS Advokatene er bedt om å vurdere om arbeidsgivers styringsrett kan gi tilstrekkelig grunnlag til å totalforby bruk av tobakk i arbeidstiden uten hensyn til hvor arbeidstakeren oppholder seg. Bakgrunnen er blant annet at Helsedirektoratet i brev til fylkeskommunene av 16. desember 2009 hevder at arbeidsgiver kan regulere tobakksbruk blant ansatte i den videregående skole med hjemmel i styringsretten. Det er flere rettsgrunnlag som kan være relevante i forhold til arbeidsgivers rett til å regulere tobakksbruk: Tobakkskadeloven, især 6 flg. Arbeidsmiljølovens krav til fullt forsvarlig arbeidsmiljø, jfr. kapittel 4 Avtalegrunnlag både individuelle arbeidsavtaler og tariffavtaler Arbeids- eller ordensreglement Arbeidsgivers styringsrett som "restkompetanse" Privat autonomi eierbeføyelser til bygninger og tomteareal som har tilknytning til kommunale lokaler Særlovgivning for eksempel opplæringslova kapittel 9a Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8 Grunnloven 110 c (menneskerettighetsbestemmelsen). Arbeidsmiljøloven stiller krav til arbeidsmiljøet. Arbeidsgiver kan således forby tobakksrøyking i medhold av arbeidsmiljøloven 4-1, dersom det er nødvendig for å overholde kravet om et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Arbeidsmiljøloven 4-4 første ledd opplister en rekke arbeidsmiljøfaktorer. Tobakksrøyk er ikke eksplisitt nevnt her - uten at det har betydning for det spørsmål jeg vil gjennomgå. Det legges til grunn at fylkeskommunen i kraft av sine eierbeføyelser kan forby tobakksrøyking i bygg, eiendommer og bilpark som den disponerer1. Praktiseringen av eierbeføyelsene antas å være undergitt alminnelige saklighetsnormer som gjelder for hele forvaltningens virksomhet. Selv om det er lang tradisjon for tobakksrøyking i arbeidstiden kan det ikke være grunnlag for å hevde at dette er en avtalevernet rettighet2. Noen arbeidsgivere har inngått avtaler som gir arbeidstakerne rett til hvilepauser i tillegg til pausen etter arbeidsmiljøloven. Det beror på en tolkning av inngåtte avtaler om det skal kunne røykes i slike pauser. Jeg legger til grunn at fylkeskommunen ikke har inngått denne type avtaler. Jeg nevner for fullstendighetens skyld at ingen lovregler gir arbeidstaker rett til en pause på formiddag og ettermiddag, eller, slik som noen fortsatt tror, at arbeidstaker har rett på 5 minutter pause hver time. Etter arbeidsmiljøloven har en arbeidstaker som jobber mer enn fem og en halv time krav på at arbeidsdagen avbrytes med minst én hvilepause. Pausen, som de fleste har midt på dagen, er normalt på en halvtime, se arbeidsmiljøloven 10-9. Om det skal kunne røykes i slike pauser må vurderes i forhold til de avtaler som er inngått, blant annet i
1 Det spiller i utgangspunktet ingen rolle om fylkeskommunen selv eier eller leier bygningene eller bilparken. I denne sammenheng har leier de samme beføyelsene som eier. 2 Arbeidstakerne hevdet at det forelå et slikt grunnlag, men ikke ble hørt i Theatercafedommen i Rt 2008 s. 856, som gjaldt tipsdeling. forhold til om arbeidstakerne kan forlate arbeidsstedet i pausen for å røyke ute eller om det eventuelt er et røykerom som kan benyttes. Fylkeskommunen har presisert problemstilling slik: "Det er et særleg spørsmål om vi utan å kome i strid med Menneskerettskonvensjonen kan ha tobakksforbod som berre har som formål å ta vare på den enkelte si helse, altså forby tobakksbruk som ikkje er til ulempe for andre personar og arbeidsmiljøet elles". Min vurdering nedenfor er begrenset til spørsmålet om arbeidsgivers styringsrett kan gi grunnlag for å totalforby tobakksrøyking i arbeidstiden. 2. Arbeidsgivers styringsrett Arbeidsgivers styringsrett er i dag regnet som et alminnelig, sedvanerettslig rettsgrunnlag3. Høyesterett har formulert innholdet i styringsretten slik: "Arbeidsgiver har i henhold til styringsretten retten til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men det må skje innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått. Ved tolkningen og utfyllingen av arbeidsavtalene må det blant annet legges vekt på stillingsbetegnelsen, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvane i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som _finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen"4 Arbeidsgivers styringsrett er undergitt lov- og avtalemessige begrensninger. Enhver beslutning av arbeidsgiver må skje innenfor de genser som følger av lov, tariffavtale og individuell kontrakt5. Bruk av styringsretten er dessuten undergitt et saklighetskrav, ikke bare som følge av forvaltningsrettslige saklighetskrav i offentlige arbeidsforhold6. Kravet om saklighet følger også dels av uttrykkelige bestemmelser i lovgivning og tariffavtale, og dels legger partene det ofte uten videre til grunn7. I Kårstø-dommen beskrev Høyesterett saklighetskravet slik: "Styringsretten begrenses imidlertid av mer allmenne saklighetsnormer. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn "8. I forhold til den problemstilling jeg er forelagt er spørsmålet om saklighetskravet - sammenholdt med de begrensninger som eventuelt kan utledes av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon -begrenser arbeidsgivers handlingsrom til å fastsette et totalforbud mot tobakksrøyking i arbeidstiden. Det innebærer at det nærmere innhold i styringsretten først kan angis etter å ha fastslått dens grenser. Kjernen i styringsretten er retten til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet. Selv om et røykeforbud ikke omfattes av kjernen i styringsretten, omfatter den også andre instrukser om hvordan arbeidstaker skal opptre i arbeidsforholdet9. Høyesterett har i Nøkk-
3 Fougner: Endring i arbeidsforhold (2007) s. 150. 4 Rt 2000 s. 1602 på s. 1609 "Brannbåten Nøkk". 5 Fougner, op.cit. s. 157. 6 Se for eksempel Rt 1988 s. 20, Rt 2001 s. 418 og ARD 2003 s. 14. 7 Knophs oversikt over Norges rett, 13. utgave (2009) v/jakhelln s. 551. 8 Rt 2001 s. 418 på s. 427. 9 Se for eksempel Dege: Den individuelle Arbeidsrett del II s. 882, punkt 36.2.8 - ikke arbeidsrelaterte ordrer. ommen gitt anvisning på en dynamisk tolkning av innholdet i styringsretten. Den må forstås og fortolkes "i lys av samfunnsutviklingen". Etter mitt syn kan det ikke være tvilsomt at arbeidsgiver i dag - med hjemmel i blant annet styringsretten - kan regulere arbeidstakernes røykeatferd i arbeidsforholdet i et nokså stort omfang. En slik atferdsregulering kan arbeidsgiver følge opp med relevante kontrolltiltak10. For kommunene og fylkeskommunene som arbeidsgivere er det formentlig særlig seks hovedhensyn som taler for at arbeidsplassene i kommunal sektor skal være røykfrie11: Arbeidstakernes helse Hensynet til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø (HMS) Hensynet til tjenestemottakerne Hensynet til redusert sykefravær og økt produktivitet Redusere utgifter til ventilasjon, renovasjon og renhold Ønsket om å framstå som et godt eksempel. I Norge har en håndfull kommuner nå innført restriksjoner eller forbud mot røyking for sine ansatte. I Sverige har 19 av 21 landsting (fylker) innført forbud. Fire av landstingene har sågar forbudt å bruke snus12. 3. Begrensninger i styringsretten som følge av allmenne saklighetsnormer og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon Arbeidsgivers styringsrett er som nevnt ovenfor begrenset av både allmerme saklighetsnormer og forhold som er regulert i lov. Om en velger å ta utgangspunkt i det ene eller andre rettsgrunnlaget er i første rekke av akademisk interesse. I praksis vil Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8 og allmenne saklighetsnormer i de fleste tilfeller lede til samme resultat i forhold til hvilke begrensninger som arbeidsgiver kan beslutte i kraft av styringsretten når det gjelder tobakksrøyking i arbeidstiden. Nedenfor drøftes forholdet til EMK i noe større grad enn det som anses strengt nødvendig under henvisning til fylkeskommunens ønske. Ved menneskerettsloven er blant annet EMK gjennomført i norsk rett13. Av lovens 3 framgår det at bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i 2 (herunder EMK) ved motstrid går foran bestemmelser i annen lovgivning. EMK artikkel 8 fastslår retten til respekt for sitt privatliv. Bestemmelsen har denne ordlyden: Art 8. Right to respect for private and family life.1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessaly in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the countly, for the 10 Fougner, op.cit. s. 165 med videre henvisninger til avgjørelser i Arbeidsretten. 11 I Levanger saken ble de tre første hensynene trukket fram som de sentrale, jfr. administrasjonsutvalgets vedtak av 29. april 2004 i sak 003/04. 12 Aftenposten 14. februar 2010: http://www.aftenposten.no/jobb/article3516069.ece. 13 Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven av 21. ma11999 nr 30). prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others. Bestemmelsen retter seg mot offentlige myndigheter, og fylkeskommunen vil være omfattet som pliktsubjekt. Bestemmelsen innebærer at det påhviler offentlige myndigheter både positive og negative forpliktelser med hensyn til å beskytte de rettighetene som er omfattet av artikkel 8. Offentlige myndigheter må derfor som utgangspunkt avstå fra inngrep i de beskyttende sfærer14. Det er viktig å merke seg at beskyttelsen er knyttet til den enkelte person, og følger i prinsippet personen uavhengig av geografisk oppholdssted15. Kjernen i "respekt for privatlivet" er av Lorenzen beskrevet slik: "Kernen i begrepet er retten til en sfære, inden for hvilken individet uforstyrret kan udfolde og udvik1e sin personlighed. Det beskyttede privatliv er ikke begrænset til en indre sfære ("inner circle'), hvor individet kan leve sit eget personlige liv efter eget ønske, men omfatter tillige i et vist omfang retten til at etablere og udvikle relationer til andre mennesker, jf Niemitz 16112 1992 pr. 29 16. De saker som spesifikt har omhandlet privatlivet i et arbeidsforhold har dreid seg om overvåkning, registrering og annen offentlig behandling av informasjon. Dessuten vil forhold knyttet til seksualliv, kjønnsidentitet og seksuell orientering omfattes. Et tiltak som retter seg mot privatlivet må ha et minimum av intensitet for å utgjøre et relevant inngrepl7. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har uttalt at be epet "retten til respekt for sitt privatliv" skal tolkes vidt og ikke kan defineres uttømmende1. Ved søk på EMDs nettsider og Norsk senter for mermeskerettigheter går det fram at EMD ikke kan sees å ha tatt stilling til noen tilsvarende problemstilling knyttet til tobakksrøyking som her er reist19. 1 Lisboatraktaten, som trådte i kraft 1. desember 2009, er det en bestemmelse om rett til respekt for sitt privatliv i artikkel 7 i Den Europeiske Unions Charter for grunnleggende rettigheter. Det sies i Charterets art. 52 (3) at bestemmelser som korresponderer med EMK skal anses for å ha det samme innhold som i EMK. Det er EU-domstolen som skal fortolke innholdet i Charteret. Et spørsmål er om det overhodet er rom for "privatliv" i et arbeidsforhold. Et arbeidsforbold vil bygge på en arbeidsavtale. Det som kjennetegner en arbeidsavtale er at arbeidstakeren stiller sin personlige arbeidskraft til rådighet for arbeidsgiveren innenfor et angitt tidsrom (arbeidstiden) mot et nærmere avtalt vederlag. Innenfor arbeidsforholdets "kjerneområde og kjemetid" vil det etter min oppfatning styrken av EMKs bestemmelse om rett til privatliv ha begrenset rekkevidde. Her vil arbeidstaker ha en begrenset rett til "privatliv". Etter min
oppfatning vil arbeidsgivers styringsrett i disse tilfellene ikke være undergitt særlige begrensninger som følge av EMK. Det stiller seg formentlig annerledes i forhold til blant annet ubetalte pauser, på tjenestereiser og kurs/seminarer etc., hvor de grensene mellom arbeidstid og fritid utviskes eller i hvert fall er mer uklare. I disse tilfellene er neppe forholdsmessighets- og saklighetskravet oppfylt i forhold til et totalforbud mot tobakksrøyking. 14 Lorenzen m fl: Den Europæiske menneskeretskonvention, 2. utgave (2003) s. 21 og 381. Fra s. 21 siteres: ".. EMRK art 8, der bl.a. retter sig til kommunale myndigheder. I sådanne situationer gcelder der en ex officio pligt til at påse, at konventionskomplekset overholdes", 15 Lorenzen, op.cit. s. 384. 16 Lorenzen, 1.c. s. 384. 17 Lorenzen, s. 385. 18 Møse: Menneskerettigheter (2002) s. 401. 19 Se www.echr.coe.int og www.humanrights.uio.no. Styringsretten må i forhold til tobakksrøyking sies å være relativ i forhold til blant annet når, hvor og overfor hvem den utøves. Jeg kommer tilbake til dette nedenfor. Det foreligger så vidt jeg kan se ingen autorative rettskilder som kaster lys over spørsmålet. Fylkesmannen i Nord-Trøndelag har i to vedtak fra 2004 i forbindelse med lovlighetskontroll av to vedtak i Levanger kommune uttalt seg om forholdet til EMK20. Selv om vedtakene er velformulerte har de begrenset vekt som rettskilde. I den juridiske litteratur er problemstillingen omtalt av blant annet Henning Jakhelln: "Spørsmålet om adgangen til å sette vilkår om ikke-røyking i kraft av styringsretten vil av mange opplevens som inngrzpende overfor deres personlige forhold21." "Tilsvarende kan det reises spørsmål om bedriftsledelsen helt generelt kan sette som vilkår for ansettelse at arbeidstaker må vcere ikke-røyker, eller at arbeidstakerne ikke røyker i arbeidstiden. Begge spørsmål må fornientlig besvares benektende, så lenge ikke spesielle og tungtveiende forhold gjør seg gjeldende for virksomheten, idet slike vilkår ellers vil representere uforholdsmessige inngrep overfor røykerne22 ". En annen juridisk forfatter, Asbjørn Kjønstad, drater problemstillingen og konkluderer slik: "Etter dette mener jeg at det ikke er en menneskerettighet å røyke tobakk. I alle fall dreier det seg om en svak rettighet. Den kan ikke ha gjennomslag i forhold til arbeidsgiverens styringsrett i arbeidstiden. Og den kan heller ikke ha gjennomslag iforhold til eierens disposisjonsrett over sine lokaler og transportmidler" 3. Det sentrale er at EMK artikkel 8 nr. 1 gir den enkelte en rett til å velge sin egen livsstil og utvikle sin egen personlighet. I forhold til vår problemstilling blir spørsmålet om den enkelte selv har frihet til å bestemme om han eller hun vil røyke tobakk. Etter min oppfatning er det nokså opplagt at individene i dag har en slik frihet til selv å velge om en skal røyke tobakk eller ikke. Vesentlig i denne vurderingen er at det verken nasjonalt eller folkerettslig er regelverk som totalforbyr tobakksrøyking. Slikt sett er dette en "menneskerettighet" som etter min oppfatning nyter vern etter EMK artikkel 8 nr. 1. Det
innebærer at denne "retten" også er beskyttet av Grunnloven 110 c. Denne grunnlovsbesternmelsen er ansett som en bindende retningslinje for norske myndigheters politikk. Den er videre et viktig tolkningsmoment for lovgivning og fastsettelse av andre rettsregl er24. 20 Fylkesmannens vedtak av 13. april og 10 september 2004 basert på lovlighetskontro44etter kommuneloven 59. 21 Jakhelln: Oversikt over arbeidsretten (2007) s. 59. 22 Jakhelln, I.c. s. 58. 23 Kjønstad: "Arbeid og rett", Festskrift til Henning Jakhellns 70-årsdag (2009): Tobakksrøyking på arbeidsplasser, på serveringssteder og i andre lokaler hvor allmennheten har tilgang om rettsaktivisme som drivkraft i rettsutviklingen. 24 Møse, op.cit. s. 178-179. Et totalt røykeforbud i fylkeskommunens arbeidstid kan likevel være legitimt hvis det er "i samsvar med loven og nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til å beskytte helse", jfr. EMK artikkel 8 nr. 2. Bestemmelsen gir anvisning på en proporsjonalitetsvurdering. Det innebærer at et totalforbud må være et egnet tiltak for å ivareta tungtveiende samfunnsbehov, og tiltaket må heller ikke gå lenger enn nødvendig. Vilkåret om at forbudet må ivareta legitime formål kan være oppfylt hvis det er begrunnet i hensynet til produktiviteten i arbeidsgivers virksomhet, arbeidstakernes helse, arbeidsmiljøet eller tjenestemottakerne. Statistisk sentralbyrå (SSB) gjennomfører hvert år undersøkelser om tobakksbruk. I undersøkelsen fra 2008 oppga 21 prosent av befolkningen i alderen 16-74 år at de røykte daglig, mot 22 prosent i 2007. I tillegg røykte om lag 9 prosent av og til i 2008, også det 1 prosentpoeng mindre enn året før25. Omtrent halvparten av dem som røyker daglig i mange år, dør av sykdommer som skyldes tobakken. I Norge dør årlig 6700 mennesker på grunn av røykerelaterte sykdommer. I tillegg rammes mange av sykdommer som fører til vesentlige helseplager og redusert livskvalitet26. Stortinget har siden midten av 1970-tallet vedtatt stadig mer restriktiv lovgivning for å begrense bruk og skadene ved tobakksrøyking gjennom lov om vem mot tobakksskader (tobakkskadeloven)27. En endring i røykeloven gjør at røyk og snus ikke lenger skal være synlige på utsalgssteder fra 1. januar 2010. Det er reklameeffekten som tobakkspakkene har hatt i butikkene som skal reduseres, slik at snus og røyk vil bli mindre synlig i hverdagen. Noe av begrunnelsen er et ønske om at færre unge begynner med tobakk, og at det blir lettere å slutte for de som prøver. Ifølge beregninger fra det svenske Folkhålsoinstitutet koster røyking arbeidsgivere enorme summer. Omregnet til norske forhold blir røykekostnadene for arbeidslivet, i løpet av ett år, i samme størrelsesorden som de norske bedrifter i fjor betalte sine ansatte i sykelønn; 18 milliarder kroner årlig. Sammenlignet med trygdebudsjettet er røykekostnadene en snau milliard høyere enn den summen Nav utbetalte i sykepenger til alle landets arbeidstagere i første halvår 2009: 17,2 milliarder kroner28. Et annet trekk er at statlige myndigheter gjennom "soft law" forsøker å påvirke tobakksbruken. Helse- og omsorgsdepartementet og Kunnskapsdepartementet har for eksempel sendt brev til landets fylkeskommuner hvor formålet er å oppfordre fylkeskommunene som skoleeiere til å arbeide for at videregående opplæring er tobakksfri
under henvisning til blant annet opplæringslova kapittel 9a29. I sistenevnte brev heter det blant annet: "Fylkeskommunen har etter departementets syn grunnlag for å forby bruk av tobakk i ordensreglementet ". Synet på de tobakksrøykingens skadelige virkninger gjør seg også gjeldende i andre deler av samfunnslivet. I Statens pensjonsfond utland (SPU) er helse nå styrende for investeringene, i tråd med Etikkrådets anbefalinger. Det betyr blant annet at flere tobakksselskaper må lete 25 www.ssb.no/royk/ 26 www.helsedirektoratet.no/tobakk/royking/ 27 Om rettsutviklingen på lovgivningsområdet viser jeg til Kjønstad, op.cit. 28 Aftenposten 14. februar 2010: http://www.aftenposten,no/jobbiarticle3516069.ece. 29 Helse- og omsorgsdepartementet og Kunnskapsdepartementets brev av 6. august 2006 og Helsedirektoratets brev til landets fylkeskommuner av 16, desember 2009. etter nye investorer. Ifølge finansminister Sigbjørn Johnsen er denne beslutningen foranlediget av at det har skjedd en utvikling både nasjonalt og internasjonalt, gjennom ikrafttreden av WHOs tobakkskonvensjon og innstramningen av den norske røykeloven3031 Selv om de helsernessige, bedriftsøkonomiske og samfunnsmessige konsekvensene av tobakksrøyking er meget godt dokumenterte, er det i dag verken omsetnings- eller bruksforbud av tobakksrøyk i Norge. Så langt jeg kjenner til har intet europeisk land som har innført et totalforbud mot tobakksrøyking32. Dette er etter mitt syn et viktig moment som taler for at det ikke er påvist noe tvingende samfunnsmessig behov for et totalforbud mot tobakksreyking i arbeidstiden. Dette må i hvert fall gjelde i de tilfellene hvor det eneste hensynet som er påberopt er den enkelte arbeidstakers egen helse. Dette må gjelde selv om enn i tobakksrøyketilfellene vanskelig kan sies å være i kjerneområdet av det EMK artikkel 8 tar sikte på å beskytte. Selv om et totalforbud mot tobakksrøking i arbeidstiden neppe kan sies å være et inngripende tiltak i arbeidstakernes rettsfære, oppfyller et slikt totalforbud trolig minimumskravet til å utgjøre et relevant inngrep etter EMK artikkel 833. Av de samme grunner mener jeg at et totalforbud mot røyking i arbeidsforholdet ikke kan hjemles i styringsretten fordi en slik instruks vil være uforholdsmessig. Jeg er enig med Jakhelln når han skriver: "Spørsmålet om særlige vilkår med henblikk på røykernes situasjon i arbeidslivet må i det hele tatt vurderes nyansert, under særlig hensyntagen til det arbeidsforhold det er tale om"34. Selv om arbeidsgiver neppe kan innføre et generelt røykeforbud i arbeidstiden i kraft av styringsretten betyr ikke det at styringsretten også på dette området rekker langt. Arbeidsgiver kan i medhold av styringsretten og andre kompetansegrunnlag i stor grad forby tobakksrøyking i arbeidstiden. Dessuten er styringsretten relativ i forhold til når, hvor og hvem styringsretten utøves overfor. Styringsretten vil for eksempel gå lenger i forhold til visse stillinger. Kommuner og fylkeskommuner må for eksempel kunne fastsette røykeforbud i arbeidstiden for stillinger som er særlig holdningsskapende. Det må for eksempel kunne stilles et slikt krav til ledere i helseinstitusjoner, lærere i grunnskolen og videregående skole under henvisning til at de er rollemodeller for ansatte, elever og pasienter35.
Men heller ikke i disse tilfellene kan det gjelde et totalforbud. Et eventuelt røykeforbud i forhold til for eksempelærere må begrenses til den tiden de oppholder seg i på skolen i 30 www.helsedirektoratet.no/roking/. 31 WHO Framework Convention on Tobacco Control (FCTC også omtalt som tobakkskonvensjonen) har som formål å oppnå en permanent og vesentlig reduksjon i utbredelsen av tobakk globalt, og bekrefter at retten til å ha den beste helsestandard gjelder alle mennesker. Konvensjonen trådte i kraft 27. februar 2005 og er nå ratifisert av 160 land, der i blant Norge som det aller første. Konvensjonen er forhandlet frem under WHOs ledelse og med WHOs godkjenning. 32 Jakhelln skriver i Oversikt over arbeidsretten dette om avveiningen på s. 58: "De fastsatte begrensinger i adgangen til å røyke bygger på et utgangspunkt om at røyking er en lovlig og sedvanfig del av samfunnslivet og av enke1tpersoners daglige atferd, samtidig som røyking har uheldige helsemessige effekter. Balansen mellom disse to utgangspunkter har lovgiver trukket gjennom røykelovens regler, samtidig som det er et faktum at en betydelig del av befolkningen - i større el1er mindre grad - er røykere". 33 Lorenzen, op.cit. på s. 385 viser til at terskelen ligger lavere her enn i relasjon til EMK artikkel 3. 34 Jakhelln, op.cit, s. 58. 35 Jakhelln, op.cit. s. 59: "Det må for eksempel formentlig kunne kreves at lærere i grunnskole og videregående skole ikke røyker i arbeidstiden, idet deres atferd er egnet til å påvirke barns og ungdoms holdning til røyking". arbeidstiden. Dette er i samsvar med Helsedirektoratets brev av 16. desember 2009. Herfra gjengis: "Helsedirektoratet benytter med dette anledningen til å oppfordreffikeskommunen som skoleeier til å arbeide for at videregående skoler skal bli tobakksfri i skoletiden. Med tobakksfri skoletid menes at elevene er røyk- og snusfi-ie til og fra skolen, i løpet av skoledagen, inkludert friminutt. Vi vil samtidig minne om at arbeidsgiver kan regulere tobakksbruk blant lærere og øvrige ansatte på skolen med hjemmel i arbeidsgivers styringsrett. Vi minner i denne sammenheng om at lærere og ansatte er viktige rollemodeller". Rent konkret vil det - etter mitt syn - for eksempelde lege lata kunne være et uforholdsmessig inngrep overfor røykerne å nedlegge et totalforbud mot tobakksrøyking: På tjenestereiser der for eksempel arbeidstakeren i embetsmedfør oppholder seg utenfor sitt faste arbeidssted (hotelltilfellene)36. ubetalte pauser hvor det røykes på steder hvor arbeidsgiver ikke kan nedlegge forbud i kraft av sine eierbeføyelser. de tilfelle arbeidstakeren benytter egen privatbil i arbeidet. Forutsetningen er at det ikke er andre relevante hensyn enn hensynetil arbeidstakers egen helse som gjør seg gjeldende37. Denne tolkningen av EMK artikkel 8 er relevant i forholdet til å fastsette grensene for arbeidsgivers styringsrett. Styringsretten begrenses jo nettopp av andre rettsgrunnlag. De rettigheter som kan utledes av EMK står som nevnt i en spesiell stilling, jfr. menneskerettsloven 3 38.
Jeg tilføyer at denne vurderingen sammenfaller godt med det alminnelige saklighetskravet som gjelder for arbeidsgivers styringsrett. Arbeidsgiver kan ikke ta utenforliggende, usaklige hensyn39. Det er således nærliggende å hevde at konklusjonen ville blitt den samme med en "ren" arbeidsrettslig saklighetsvurdering, uavhengig av begrensningene etter EMK og menneskerettsloven. Som påpekt av Kjønstad er dette et område med en utpreget dynamisk rettsutvikling40. Kravene til økt produktivitet og konkurranseevne i nærings- og arbeidsliv vil forrnentlig bare bli sterkere og sterkere i framtiden. I samme retning trekker behovet på å få kontroll på de offentlige helse- og trygdebudsjettene. Røyking medfører enotme kostnader, både for arbeidslivet og for samfunnet generelt. Det kan neppe være tvilsomt at dette bidrar til å legitimere røykeforbud og andre restriksjoner i forhold til den enkelte arbeidstager. Både EMK artikkel 8 om retten til privatliv og 36 Her må arbeidsgiver i kraft av styringsretten kunne fastsette nærmere røykereglement. Arbeidsgiver kan imidlertid neppe totalforby røyking på for eksempel tjenestereiser. 37 Det vil for øvrig ikke være mulig å angi en kasuistisk og uttømmende oppramsing av situasjoner der arbeidsgiver kan og ikke kan nedlegge røykeforbud. 38 Menneskerettsloven 3 har denne ordlyden: "Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i 2 skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning". 39 Fougner, op.cit. s. 167. 40 Kjønstad, op.cit. arbeidsgivers styringsrett må tolkes i lys av samfunnsutviklingen. Den nye IA- avtalen, som gjelder fra 1. mars 2010, legger for eksempel større forpliktelser på arbeidsgiveme. Jeg utelukker derfor ikke at spørsmålet vil måtte vurderes annerledes i framtiden. Men det er antagelig Stortinget som gjennom en ytterligere innskjerping av røykeloven som sitter på nøkkelen". Det er i denne relasjon at forholdet til EMK og Grunn1oven særlig kommer på spissen41. Når det er sagt bør det ikke hindre offentlige arbeidsgivere i å gå foran og søke å påvirke rettsutviklingen gjennom bruk av blant annet arbeidsgivers styringsrett, slik flere kommuner har gjort. Det kan argumenteres godt for at det påhviler offentlige arbeidsgivere et særlig samfunnsansvar også på dette området. 4. Oppsummering Arbeidsgiver kan i medhold av styringsretten og andre kompetansegrunnlag i stor grad forby tobakksrøyking i arbeidstiden. Kommuner og fylkeskommuner må kunne fastsette røykeforbud i arbeidstiden for stillinger som er særlig holdningsskapende. Det må for eksempel kunne sti1les et slikt krav til ledere i helseinstitusjoner, lærere i grunnskolen og videregående skole under henvisning til at de er rollemodeller for ansatte, pasienter og elever. Arbeidsgivers styringsrett gir etter gjeldende rett i dag neppe tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for fylkeskommunen til å vedta et generelt røykeforbud som gjelder i hele arbeidstiden uten hensyn til hvor arbeidstakeren oppholder seg. Det vil formentlig være uforholdsmessig og i strid med saklighetsprinsippet å nedlegge et tota1forbud mot tobakksrøyking på tjenestereiser der for eksempe1 arbeidstakeren i
embetsmedfør oppholder seg utenfor tjenestestedet, i ubetalte spisepauser der røykingen skjer utenfor arbeidsgivers eiendom og i de tilfelle arbeidstakeren benytter egen privatbil i arbeidet. Forutsetningen for de konklusjonene som virker begrensende på styringsretten er at det ikke er andre relevante hensyn eller andre kompetansegrunnlag som underbygger en annen løsning. Et generelt forbud som retter seg mot all tobakksbruk i arbeidstiden kan neppe alene hjemles i arbeidsgivers styringsrett. Advokat Børge Benum Oslo, 9. mars 2010 41 Se Moltumyr Høgberg: Strekker EMKs indivcivern seg utover det vern som følger av tilsvarende bestemmelser i Grunnloven? Jussens Venner hefte 1/2010 s. 81.