Sensorveiledning Rettsfilosofi, semiobligatorisk valgfag, 2019 Vår Oppgaveteksten Ideer om frihet spiller forskjellige roller i relasjon til retten. Gjør rede for følgende tre hovedroller: 1. Frihet som normativ modalitet, herunder om forholdet til påbud og forbud, til kompetanse, og til rettigheter; 2. Frihet som begrep i rettsregler, herunder om den allminnelige handlefriheten og dens grunnlag; 3. Frihet som kriterium for vurdering og eventuell kritikk av positiv rett, med hovedvekt på Kants rettsprinsipp. Innledning Frihet er det gjennomgående tema, og oppgaven legger opp til å se denne ideen i tre forskjellige perspektiver. Alle tre deloppgaver er sentrale og er grundig behandlet i pensum og i undervisning. I det følgende brukes RF som forkortelse for S. Eng, Rettsfilosofi.
1. Frihet som normativ modalitet, herunder om forholdet til påbud og forbud, til kompetanse, og til rettigheter Det mest allmenne perspektivet Uttrykket «frihet som normativ modalitet» angir det mest allmenne perspektivet. For, den normative modalitet er felles for jus, moral, politikk, religion kort sagt, alle normative områder. Når oppgaven spør etter «frihet» som normativ modalitet, så ber den altså om en redegjørelse for et allment begrep frihet. Forholdet til påbud og forbud Det mest nærliggende er å ta utgangspunkt i RF II 2, med tittelen «Pliktnormer herunder om valgfrihet». Her gjøres det rede for begrepene påbud, forbud og frihet fra påbud og forbud. Drøftelsen i RF knyttes til opposisjonskvadratet. De fleste studentene har også brukt dette i sine besvarelser. Det vesentlige er da å se at de fire grunnbegrepene i pliktdimensjonen påbud, forbud, tillatelse og fritakelse er gjensidig definerbare. Av dette følger at enhver pliktposisjon kan uttrykkes gjennom alle fire begrepene selv om det rent språklig som oftest er slik at ett eller flere av alternativene er mindre praktiske. Vi kan si «det er forbudt å røyke», «det er ikke tillatt å røyke», «det er påbudt å ikke røyke», eller «man er ikke fritatt fra ikke å røyke». De tre første er alle brukt; den fjerde formuleringen betyr normlogisk det samme, men er selvfølgelig upraktisk. Noen kandidater nøyer seg med å nevne de fire grunnbegrepene i pliktdimensjonen påbud, forbud, tillatelse og fritakelse. Andre gjør også rede for de normlogiske relasjonene mellom dem slik de kommer til uttrykk i opposisjonskvadratet: den kontrære relasjon mellom påbud og forbud; den kontradiktoriske relasjon mellom påbud og fritakelse og mellom forbud og tillatelse; implikasjonsforholdet mellom påbud og tillatelse og mellom forbud og fritakelse; og det subkontrære forhold mellom påbudstillatelse og forbudsfri- 2
takelse. Begge deler er akseptabelt, men det er et pluss hvis også relasjonene blir nevnt og eventuelt drøftet. Frihet i vanlig forstand kan defineres som fravær av påbud og forbud. I språkbruken i RF blir også frihet sett som en pliktkategori, og også normer som hjemler frihet blir betegnet «pliktnormer». Dette er begrunnet med at frihet nettopp er en normativ posisjon uten plikt (påbud og forbud), og at det er hensiktsemssig å ha en fellesbetegnelse for normer som pålegger plikter og normer som fritar fra plikter Frihet kan også defineres på mer tekniske måter. Opposisjonskvadratet viser to alternativer: påbudstillatelse og forbudsfritakelse. Selv om de færreste vil finne det naturlig å tale om «frihet» når en handling er påbudt eller forbudt, så er det normlogisk riktig at når en handling er påbudt, så er den tillatt, og når en handling er forbudt, så er man fritatt. Vender vi tilbake til frihet i vanlig forstand fravær av påbud og forbud, se ovenfor så kan denne betydning benevnes «valgfrihet». Som vi skal komme tilbake til i forbindelse med spm. 2, er dette det normlogiske innholdet i den rettslige friheten som vi kaller «den allminnelige handlefrihet». Vi kan på denne bakgrunn skille mellom påbud, forbud og frihet (dvs. valgfrihet); se RF s. 74. Forholdet til kompetanse Begrepet kompetanse drøftes i RF ss. 79 flg. Begrepet drøftes inngående i tilkytning til følgende definisjon (RF avsnitt 3.1, s. 81): Å fastsette en ny norm forutsetter kompetanse. Med «kompetanse» skal vi forstå en evne (avsnitt 3.2.2 (1) nedenfor) til å fastsette nye normer (avsnitt 3.2.2 (2) nedenfor) som bedømt ved hjelp av gyldighetsnormer kan bli å betrakte som gyldige (avsnitt 3.2.2 (3) nedenfor). I RF ss. 82 83, heter det så: Kompetanse og frihet må imidlertid holdes fra hverandre. Den logiske forskjellen kan være lett å overse, bl.a. fordi samme ord brukes om begge deler noen ganger også i samme språklige sammenheng, se sitatet fra arveloven 48 hvor «kan» uttrykker både kompetanse og frihet fra plikt. Begrepet kompetanse er definert som en evne til å 3
fastsette nye normer. Begrepet frihet er ikke definert som noen evne og er ikke definitorisk knyttet til det å fastsette nye normer; begrepet kan brukes om dette, men også om rent fysiske handlinger, som f.eks. det å parkere en bil. Gjennom frihet fra påbud og forbud settes vi ikke faktisk i stand til å gjøre noe vi ikke også kunne gjøre da påbudet eller forbudet gjaldt. Gjennom kompetanse blir derimot nye handlinger mulige, nemlig normfastsettelser. På denne bakgrunn er en sentral del av svaret på denne del av spm. 1 at mens pliktnormer inkludert normer om frihet regulerer allerede eksisterende handlingsmuligheter, f.eks. å røyke på et serveringssted, så representer kompetanse en ny handlingsmulighet, nemlig til å fastsette normer av den art som er angitt i den enkelte kompetansenorm. Tenker vi kompetansenormen bort, så forsvinner også kompetansen (evnen). Forsøk på normfastsettelse vil da bli tomme ord. Tenker vi normer om påbud, forbud eller frihet bort, forsvinner derimot ingen handlingsmulighet; røyking på et serveringssted er en handlingsmulighet uavhengig av pliktreguleringen (om røykehandlingen er forbudt eller fri). I tilknytning til denne forskjell, kan vi si at pliktnormer inkludert normer om frihet fra plikt er «regulative» og kompetansenormer er «konstitutive», se RF s. 91. Når frihet og kompetanse slik ligger i forskjellige plan, så vil det alltid være et åpent spørsmål i retten, et juridisk tolkingsspørsmål hvorvidt en kompetanseutøvelse er påbudt, forbudt eller fri. I egenskap av handling, vil en kompetanseutøvelse alltid kunne tilordnes én av de tre pliktkategorier: påbudt, forbudt eller fri. Men hvilken, er altså ikke en del av begrepet kompetanse. Derfor er det viktig at kandidaten ikke formulerer seg som om kompetansen «inneholder en frihet» e.l. Kompetansen inneholder ikke en frihet. Den er en evne, og hvorvidt evnen kan eller skal utøves, beror ikke på kompetansenormen, men på pliktnormene som regulerer utøvelsen av vedkommende kompetanse. En uheldig formulering vil imidlertid ikke være noe minus, hvis det ellers klart framgår at hovedpoengene er sett og forstått. 4
Forholdet til rettigheter Flere kandidater nevner at noen friheter kalles «rettigheter», kanskje særlig friheter av mer grunnleggende art, slik som ytringsfrihet, foreningsfrihet, bevegelsesfrihet, o.l.; vi kan tale om «rettigheten» (eller for korthets skyld ofte bare «retten») til å ytre seg, til å danne en forening, til å bevege seg og bosette seg, o.l. I RF gjøres rede for to analyser av rettighetsbegrepet som det er naturlig å trekke inn i en besvarelse: analysene til Alf Ross og Wesley Newcomb Hohfeld, se RF II 6. I Ross s analyse ses rettigheter som koblingsord, dvs. som ord som ikke har noen betydning utover den funksjon å holde sammen, på den ene side alternative rettsfakta, på den annen side kumulative rettsfølger. For eksempel er én av de kumulative rettsfølgene av eiendomsrett, at man som eier har frihet til faktisk å bruke tingen og til å selge den eller gi den bort. I Hohfelds analyse er frihet en kategori i hans første skjema, nemlig skjemaet for pliktdimensjonen. Her ses Bs frihet som å svare til As ikke-krav hvor «ikke-krav» svarer til dagliglivets tanke om «dette må jeg tåle». Hohfelds analyse er altså en uttrykkelig to-personsanalyse. Alt av rettslig interesse kan ifølge Hohfeld utrykkes gjennom hans fire par av rettslige grunnkategorier. Selv om oppgaven begrenser seg til forholdet mellom frihet og rettighet, så kan det være relevant å si noe om Hohfelds analyse mer generelt, og tilsvarende gjelder for Ross s koblingsordanalyse. Dette beror helt på måten kandidaten nærmer seg stoffet på. Her er det stor frihet for kandidaten til å legge opp besvarelsen etter eget hode. 5
2. Frihet som begrep i rettsregler, herunder om den allminnelige handlefriheten og dens grunnlag Når spm. 2 taler om frihet som «begrep i rettsregler», så er det på den ene side i kontrast til spm. 1, hvor frihet ses som en normativ modalitet rett og slett, dvs. felles for forskjellige normative områder, på den annen side i kontrast til spm. 3, hvor frihet ses som et ståsted utenfor den positive retten, hvorfra vi kan vurdere og eventuelt kritisere retten. Selv om det ikke på noen måte er feil å si noe om skillet mellom begreper i og begreper om rettsregler, så er dette altså ikke fokuset for spm. 2. Når spm. 2 ber om en redegjørelse for frihet som begrep i rettsregler, så er det naturlig å gi noen eksempler. I valg av eksempler står selvfølgelig kandidatene helt fritt. (I denne sammenheng kan kandidatene også trekke på RF ss. 198 200.) Videre er det naturlig å nevne de tre mulige grunnlag for å tale om en frihet i positiv rett, se RF ss. 74 78: (1) en handling er fri fordi den faller utenfor rettssystemets rekkevidde; (2) en handling faller innenfor rettssystemet, og er fri fordi den ikke er underlagt noen pliktregulering (påbud eller forbud); (3) en handling faller innenfor rettssystemet, og er fri ikraft av en uttrykkelig bestemmelse Den allminnelige handlefriheten hører hjemme i forbindelse med grunnlag (2). Selv om det ikke er strengt nødvendig, så er det naturlig å nevne de tre grunnlagene for frihet i redegjørelsen for frihet generelt som element i positiv rett. Når det gjelder den allminnelige handlefrihet spesielt, så ber oppgaven uttrykkelig om en redegjørelse for grunnlaget, så her er dette en nødvendig del av en god besvarelse. Om dette spørsmålet heter det i RF på ss. 75 77: Når vi i det enkelte tilfelle tenker som så at vi har frihet til å foreta en handling fordi, og i den forstand at, den hverken er påbudt eller 6
forbudt, så anvender vi en norm om at alt som ikke er påbudt eller forbudt, står vi fritt til å gjøre. Denne generelle normen ligger på et høyere trinn enn den enkelte frihet som etableres når normen anvendes i det enkelte tilfelle; den generelle normen er en metanorm. Hvilken status har denne metanormen? Den kan for det første ses som en definisjon, dvs. som en utlegning av betydningsforholdet mellom termene «påbudt», «forbudt» og «valgfritt». Den kan for det andre gis en materiell tolking. Vi ser da friheten som det grunnleggende. Det er opp til rettssystemet herunder oss selv gjennom bruk av avtalemekanismen å fastlegge bestemte innskrenkninger i vår valgfrihet. Hvis ikke slike bestemte innskrenkninger foreligger, må vi falle tilbake på utgangspunktet om valgfrihet. Denne materielle tolking kan i ett perspektiv ses som en tankemessig nødvendighet og selvfølgelighet. For hva skulle alternativet være? La oss tenke oss den alternative metanorm at alt som ikke uttrykkelig er tillatt, er forbudt. Den reiser bl.a. følgende vanskeligheter: For det første er det vanskelig å tenke seg at lovgiver rent faktisk skulle kunne overskue alle de forskjellige handlingstyper som det er nødvendig å tillate for at ikke livet skal gå i stå. For det andre er det vanskelig å tenke seg noe klart kriterium for hva som skulle utgjøre én handlingstype til forskjell fra en annen. Tenk på noe så enkelt som det å stå opp om morgenen. Er dette én handling, eller består aktiviteten av et antall handlinger: som det å stå opp på høyre side av sengen kontra venstre side, med et samtidig gjesp kontra uten et samtidig gjesp, osv., osv. Med mindre man har et klart kriterium for individuering av handlinger, vil man ikke kunne kontrollere om metanormen blir fulgt eller ikke (om individueringskriterier, se avsnitt I 5 ovenfor). La oss så tenke oss den alternative metanorm at alt som man ikke uttrykkelig er fritatt for, er påbudt. Den reiser de samme vanskeligheter: For det første er det vanskelig å tenke seg at lovgiver rent faktisk skulle kunne overskue alle de forskjellige handlingstyper som det er nødvendig å frita oss for, for at ikke livet skal gå i stå; for det andre er det vanskelig å tenke seg noe klart individueringskriterium for handlinger, noe som også her er nødvendig for å kunne kontrollere om metanormen blir fulgt eller ikke. Den materielle tolking av den metanorm at alt som ikke er påbudt eller forbudt, står vi fritt til å gjøre, har vi nå i ett perspektiv sett som en tankemessig nødvendighet og selvfølgelighet. Den kan i et annet perspektiv ses som en form for naturrett. Vekten ligger da ikke på det eventuelt tankemessig nødvendige og selvfølgelige, men på metanormen som kilde til en skranke for hva som kan bestemmes i positiv rett. Oppgaven vil da bestå i å utlegge hva frihet i denne sammenheng 7
betyr og hvilke skranker for positiv rett som eventuelt følger. Dette perspektivet kommer vi tilbake til i avsnitt IV B nedenfor. Nesten alle kandidater er inne på dette stoffet; det er selvfølgelig i økende grad et pluss jo mer som er med og jo mer stoffet virker forstått. Siste tekstavsnitt i sitatet leder over til oppgavens spm. 3. 3. Frihet som kriterium for vurdering og eventuell kritikk av positiv rett, med hovedvekt på Kants rettsprinsipp. Som nevnt innledningsvis under spm. 2 ovenfor, så skifter perspektivet i spm. 3 til frihet som et normativt ståsted utenfor den positive retten, hvorfra vi kan vurdere og eventuelt kritisere retten. Oppgaven sier at en «hovedvekt» skal legges på Kants rettsprinsipp, noe som er naturlig i oppgavens kontekst, siden Kants rettsfilosofi kan sies å være nettopp «rett=frihet». Det er positivt om det også sies noe om de skandinaviske rettsrealistenes og utilitaristenes syn på frihet som en normativ målestokk og redskap for kritikk. Det er imidlertid også akseptabelt å lese oppgaven slik at dette ikke er nødvendig. Når det gjelder Kants rettsprinsipp, er flere av besvarelsene riktig gode og mange holder et godt nivå. De fleste gjøre rede for tanken om menneskets to sider, som naturvesen og som et vesen som lever i og gjennom tanken om seg selv som fritt. Deretter blir oppgaven å gjøre rede for hva frihet betyr iflg. Kant. Han avviser tanken om at frihet skulle være fravær av lov, et intet, et nihil. Hvilken lov er det så tale om? Her avviser han fremmedlovgivning, heteronomi. All fremmedlovgivning vil reise spørsmål om den bindende kraft, gyldigheten, av fremmedlovgivningen: Hvorfor skulle vi være bundet av guds bud, av det faktum at en handling skaper mest nytte, e.l.? Bare en selvlovgivning kan være begrunnelsesmessig holdbar kilde for en bindende norm. Hvilken lov kan fornuften så gi seg selv? Her går resonnementet over til det kategoriske imperativ. Det bør sies noe om formuleringene av dette; se RF ss. 360 61. Og det bør 8
sies noe om forskjellen på det kategoriske imperativ i moralen og i retten; se RF ss. 362 64. Rettsprinsippet bør formuleres. En grunnformulering kan være at enhver tilkommer frihet fra andres vilje og tvang i den utstrekning en slik frihet er forenlig med en tilsvarende frihet for enhver under en allmenn lov. Se RF ss. 372 73 jfr. 372 77 for forskjellige aspekter og formuleringer. Flere av kandidatene peker på at Kant ser frihet som «den eneste medfødte rettighet». Det bør gjøres klart at dette er en metafor, og det bør sies noe om hva Kant la i denne metaforen. Noen begrunnelsesmessig betydning har metaforen ikke i Kants rettsfilosofi. Se RF ss. 373 75. Ovenfor er pekt på sentrale elementer som bør med. Det er samtidig grunn til å understreke at spm. 3 gir kandidatene et relativt stort spilleom med hensyn til opplegget av besvarelsen. Dette følger allerede av det jeg sa innledningsvis her under spm. 3 om at de skandinaviske rettsrealistenes og utilitaristenes syn på frihet som en normativ målestokk og redskap for kritikk, både kan gis en betydelig plass og kan gis en perifer plass. 4. Avsluttende merknader De gode kandidatene skiller seg særlig ut gjennom presise formuleringer og gode nyanseringer. Samtidig er det viktig å understreke at det er flere veier til en god karakter. En besvarelse kan f.eks. være en A-besvarelse uten at alle formuleringer er fullt ut presise, så framt besvarelsen viser fortrolighet med stoffet og evne til selvstendig tenkning. Det siste er aldri noe krav for en god karakter, men kan oppveie andre svakheter. Ovenfor har jeg pekt på steder i RF hvor spørsmålene er drøftet, og på noen hovedmomenter i stoffet. Disse drøftelsene kan igjen deles opp og settes sammen på flere måter i forhold til oppgavene. Og i undervisningen er det gitt ytterligere perspektiver og anvendelser. Det gis derfor ingen fasit på hvordan en god besvarelse må se ut; en god besvarelse kan formes på flere måter, og kandidatene kan gjøre 9
forskjellige valg med hensyn til hvilket stoff de vil prioritere (se ovenfor). Det vesentlige er å se problemstillinger og argumenter, og gjennomgående å ha et reflektert forhold til begrepene alt innenfor rammen av rettsfilosofien og med det mål å kaste lys over rettens og jusens karakter. Såframt standpunktene er begrunnet, er det ingen besvarelse som kan gis minus for standpunktene i seg selv; det avgjørende er alltid tankegangen og begrunnelsen. 15. juni 2019 Svein Eng 10