Sensorveiledning JUS4123 (Rettsfilosofi, semiobligatorisk valgfag), 2018 Vår

Transkript

1 Sensorveiledning JUS4123 (Rettsfilosofi, semiobligatorisk valgfag), 2018 Vår Oppgaveteksten Enten Om det juridiske skjønnet og styringen av det. Gjør herunder rede for begrepene avveiningsnorm og retningslinje, og for hvordan disse normtypene virker sammen. Vis hvordan begrepsapparatet kan få anvendelse både på planet for de alminnelige rettsregler og på planet for rettskildelæren. Eller Om skandinavisk rettsrealisme. Gjør herunder rede for skillet mellom skandinavisk rettsrealisme i filosofisk forstand og i en videre og løsere forstand. 1

2 Innledning Denne versjon av veiledningen er skrevet etter og på grunnlag av hele sensuren. Oppgavene er alternative. Valget mellom dem skal gi alle kandidatene mulighet for å finne en oppgave de kan skrive om. Begge oppgavene er sentrale. Begge oppgavene er kapitteloppgaver den første i litt større grad enn den andre, men dette har ingen betydning for vanskelighetsgraden eller vurderingen. Stoffet til begge oppgavene er grundig behandlet i pensum og i undervisningen. I det følgende brukes RF som forkortelse for S. Eng, Rettsfilosofi og RPD som forkortelse for samme forfatter, Rettspositivismedebatt. 2

3 Første oppgavealternativ Stoffet er behandlet i RF avsnitt II 8 («Avveiningsnormer og retningslinjer»). Også avsnitt II 7 («Verdier») er relevant, siden det som skal avveies må være graduelt, og siden det er verdier som har denne egenskap. «Om det juridiske skjønnet og styringen av det.» I første setning settes temaet for oppgaven. I de følgende setninger framgår klart hvilke deler av normteorien som iallefall er del av oppgaven («begrepene avveiningsnorm og retningslinje»). Samtidig er den mer åpne formulering i første setning dels ment å gjøre oppmerksom på muligheten for å bringe inn supplerende stoff, som eventuelt kan være formulert i en annen terminologi («skjønn»), dels ment å sette det overordnede tema. Det overordnede temaet er forholdet mellom, på den ene side, det rom for avveininger som jusen gir, og på den annen side, de midler for styring av avveiningene som jusen også gir. Fordelen ved skjønn er muligheten for å nå konkret rimelige resulteter. Ulempene er dels faren for vilkårlighet og usaklig påvirkning, dels manglende forutberegnelighet (RF ). «Gjør herunder rede for begrepene avveiningsnorm og retningslinje, og for hvordan disse normtypene virker sammen.» Dette kan ses som hoveddelen av oppgaven. Den redegjørelse for begrepene som det her bes om, er en forutsetning for neste del av oppgaven å vise begrepsapparatets anvendelse på planet for de alminnelige rettsregler og på planet for rettskildelæren. Disposisjonen av stoffet er i stor grad opp til kandidaten, men det er nok enklest først å drøfte begrepene relativt grundig, for så å forutsette denne begrepsdannelsen når man går over til de to plan for avveininger. Men det vil ikke bli trukket noe for en uheldig disposisjon. 3

4 Begrepet avveiningsnorm er definert som normer som gir rom for eller krever en avveining (RF 165). En avveining forutsetter at det som skal avveies er graduelt. Det er verdier som har denne egenskap. Her er det rom for å si noe om begrepet verdi og de trekk ved dem særlig deres graduelle karakter som er relevant i oppgavens sammenheng (RF II 7). Her eller senere i besvarelsen kunne man tenke seg å reise et mer grunnleggende spørsmål, et spørsmål om anvendelsesområdet for avveiningstenkningen. Om dette sies det i RF 226 (avslutningsvis i drøftelsen av grunnleggende prinsipper og verdier i det norske rettssystemet av idag): En annen sak er hvorvidt visse prinsipper eller verdier f.eks. alle menneskers egenverd, konkretisert f.eks. til forbud mot slaveri eller tortur er så grunnleggende at vi ikke kan tenke oss at de kan settes til side gjennom en avveining med andre argumenter. Dette er et spørsmål om vi overhodet skal se det normative problemtilfellet vi står overfor, som et motstridstilfelle, dvs. som et tilfelle hvor vi kan tenke oss at prinsippet eller verdien oppveies av motstående hensyn og dermed må vike. Dette er ikke lenger et spørsmål om begrepene motstrid og avveining, eller om den indre struktur i avveininger, men et spørsmål om anvendelsesområdet for avveiningstenkningen. Dette siste spørsmålet kan ses som et spesialtilfelle av spørsmålet om hvorvidt vi rår over en spesifikt praktisk fornuft, og hvordan en fornuftsmessig normativitet isåfall ser ut: Har den avveiningskarakter eller setter den absolutte skranker, dvs. skranker som ikke kan tenkes oppveid av motstående hensyn? Dette er emnet for avsnitt IV B nedenfor. Dette er ikke nødvendig for beste karakter å ta opp spørsmålet om grenser for avveiningstenkningen, men det er et pluss å nevne spørsmålet. En norm kan vise gjennom sin formulering at den gir rom for eller krever en avveining, eller dette kan være resultatet av en tolkingsprosess, eventuelt i strid med normformuleringen (RF 164). Gis det rettsnormer som ikke er avveiningsnormer? Det er et pluss å drøfte dette, og å presisere at i stedet for å tenke et skille mellom avveiningsnormer og andre normer, kan man tenke skiller mellom forskjellige former for og grader av avveining (RF 165). 4

5 Begrepet retningslinje er definert som normer som angir hva som er relevante eller irrelevante argumenter ved avveiningen; og som eventuelt også sier noe om i hvilken retning et argument trekker og om hvilken vekt argumentet har (RF ). En god besvarelse bør gi eksempler på avveiningsnormer og på retningslinjer. Videre bør en god besvarelse ha en viss systematikk i forhold til eksemplene. Inndelingene i forskjellige typer av retningslinjer i RF II er her et naturlig rammeverk. Eksempler er også nødvendig for å vise hvordan normtypene virker sammen. Besvarelsen bør med utgangspunkt i et eksempel vise hvilken del av eksemplet som utgjør avveiningsnormen, og hvilken som utgjør retningslinjen(e). Retningslinjer er pr. definisjon bundet til en avveining. Vi kan altså ikke ha en retningslinje uten en avveiningsnorm. Derimot kan vi tenke oss en avveiningsnorm uten retningslinjer, f.eks. på den måte at lovgiver vedtar en avveiningsnorm, men ikke sier noe i lovtekst eller forarbeider om retningslinjer (avveiningsmomenter, deres vekt, deres retning). Imidlertid, hvis og når lovregelen blir anvendt, vil det danne seg retningslinjer i praksis. Den nærmere fastlegging av begrepet retningslinje har vært mye diskutert i litteraturen. Definisjonen gitt ovenfor, er resultatet av en lengre analyse. Denne analysen er dels present i RF II 8.5, dels i undervisningen. En besvarelsen kan se mer konkret på juristers argumentasjon, og innslaget der av avveininger og retningslinjer, uten å gå inn i en problematisering av begrepsspørsmålet. Det kan nok også bli beste karakter uten en problematisering av begrepsspørsmålet. Men det er et klart pluss å vise at man er klar over begrepsspørsmålet, og jo bedre man presenterer drøftelsen av dette, desto klarere vil det tale for beste karakter. Det vil være et pluss å si noe om avveiningsnormers og retningslinjers modalitet. Dette er behandlet som eget emne i forelesningene, men ikke framhevet i RF. I undervisningen sier jeg følgende: Avveiningsnormer kan ha alle normative modaliteter (plikt, kompetanse eller kvalifikasjon). En retningslinje sett isolert vil jeg si har en pliktmodalitet. Settet av alle retningslinjer under en bestemt avveining vil jeg si har en kvalifikasjonsmodalitet; retningslinjene 5

6 samlet sett gjør det mulig å skille mellom god og dårlig, skjønnsom og uskjønnsom avveining. Det vil være et pluss å nevne dette; men det vil ikke trekkes noe for at spørsmålet ikke drøftes. «Vis hvordan begrepsapparatet kan få anvendelse både på planet for de alminnelige rettsregler og på planet for rettskildelæren.» Emnet er behandlet i RF II (5). En besvarelse bør trekke skillet mellom regelspesifikke og ikkeregelspesifikke retningslinjer (RF 168). Dette skillet klargjør forskjellen mellom planet for de allminnelige rettsregler og planet for rettskildelæren. De fleste kandidater trekker dette skillet. Deretter består oppgaven i å vise hvordan vi kan se rettskildelæren i et avveinings- og retningslinjeperspektiv. På dette punktet viser jeg til drøftelsen i RF II (5). Oppgaven forutsetter rettskildelæren og kunnskap om denne. En god besvarelse bør trekke skillet mellom rangordensmodell og avveiningsmodell (RF ). Siden retningslinjer pr. definisjon er bundet til en avveining, så må vi kunne spørre hva som er rettskildelærens avveiningsnorm (RF 170). Mange kandidater er inne på dette, og det er et pluss. 6

7 Andre oppgavealternativ «Om skandinavisk rettsrealisme. Gjør herunder rede for skillet mellom skandinavisk rettsrealisme i filosofisk forstand og i en videre og løsere forstand.» Første setning setter det overordnede temaet. Oppgaven er bevisst valgt å være vid. Den krever at man «herunder [gjør] rede for skillet mellom skandinavisk rettsrealisme i filosofisk forstand og i en videre og løsere forstand», men er forøvrig åpen. Det er naturlig å drøfte oppgaven innenfor det overordnede spørsmålet om rett og praktisk fornuft (RF IV B). RF IV B setter der tre tenkmåter i sentrum, i deres egenskap av å være de historisk og begrunnelsesmessig sentrale mønstre i vår tenkning om eksistensen av norm og normativitet: den skandinaviske rettsrealisme, utilitaristisk rettsfilosofi og kantiansk rettsfilosofi. Det er helt fint å gjøre rede for den skandinaviske rettsrealismen ved å konstrastere den med utilitaristisk rettsfilosofi og kantiansk rettsfilosofi. Skillet mellom skandinavisk rettsrealisme i filosofisk forstand og i en videre og løsere forstand går etter om man sier at det psykologiske normbegrep gir uttømmende svar på spørsmålet om hva det vil si at norm og normativitet eksisterer (internalisering er den eneste eksistensform for norm og normativitet) eller om man sier at man betrakter det psykologiske normbegrep som ett svar på spørsmålet om hva det vil si at norm og normativitet eksisterer, og at dette svaralternativet er interessant (internalisering er én mulig og interessant eksistensform for norm og normativitet). Spissformulert er det forskjellen på å si «er eneste eksistensform» og å si «er også en eksistensform» om det psykologiske normbegrepet. Se RF jfr. IV B 2.4 gjennomgående. Karl Olivecrona, Alf Ross og Torstein Eckhoff er forfattere som hevdet skandinavisk rettsrealisme i den filosofiske forstand. Men her vil det være et pluss om besvarelsen sier at mens Olivcrona og Ross argumenterte filosofisk, så var Eckhoff kun elev og formidler. 7

8 I forhold til skandinavisk rettsrealisme i filosofisk forstand vil det være naturlig og et pluss å nevne Olivecronas argumentasjon (RF IV B 2.2). Og det er nødvendig å få fram noe om de viktigste punkter i tenkemåten mer allment (RF IV 2.3). I tillegg til å drøfte oppgaven innenfor det overordnede spørsmålet om rett og praktisk fornuft (RF IV B) er det relevant og et stort pluss også å drøfte oppgaven i forhold til spørsmålet om hvordan vi skal forstå begrepet gjeldende rett. Det er relevant og et stort pluss, men ikke nødvendig for beste karakter. Grunnen til at også begrepet gjeldende rett kan utgjøre et ankerfeste for oppgaven, er særlig teorien til Alf Ross og den diskusjon den har gitt opphav til. Det er ingen vesentlige forskjeller mellom Ross og Olivecrona hva gjelde det allmenne rammeverk i synet på eksistensen av norm og normativitet. Men det er en forskjell i Ross s opptatthet av begrepet gjeldende rett. Det skiller ham ut, og gir ham en framtredende plass; han er den eneste som med ubønnhørlig konsekvens har forsøkt å vise hvordan begrepet gjeldende rett vil måtte se ut, gitt en viss form for empirisme og det psykologiske normbegrepet (RF 306). Om Ross se særlig RF , jfr (om gjeldende rett) og jfr. også , (om rettigheter). Besvarelsen kan trekke på det meste av dette stoffet. Man kan også tenke seg at rettspositivismedebatt kan utgjøre et ankerfeste for oppgaven. Se RPD om denne debatten eller rettere sagt, disse debattene. Få kandidater har vært inne på dette perspektivet, og vel ingen har besvart oppgaven i det vesentlig i dette perspektivet. Det mest aktuelle vil være å nevne Olivecrona, Ross og Eckhoff som representanter for rettspositivisme, men dette må så følges opp med en presisering av hva dette betyr. Det er rom for å si litt om den norske tradisjonen i tilnærmingen til normers eksistens generelt og begrepet gjeldende rett spesielt. Dette er ikke noen nødvendig del av oppgaven, men kan være et pluss; det kan vise evne til å anvende stoffet. Kort sagt kan den norske tradisjonen sies å representere skandinavisk rettsrealisme i vid forstand en holdning som altså preges av interesse for normers faktiske utbredelse og virkemåte, uten filosofisk refleksjon over normenes 8

9 godhet som normer, men uten å avvise den siste spørsmålsstillingen. Eckhoff gir et eksempel, men norsk juridisk litteratur har mer allment hatt dette preget. Felles for begge oppgavealternativer Ovenfor er pekt på steder i RF og RPD hvor spørsmålene er drøftet, og på noen hovedmomenter i stoffet. Disse drøftelsene kan igjen deles opp og settes sammen på flere måter i forhold til oppgavene. Og i undervisningen er det gitt ytterligere perspektiver og anvendelser. Det gis derfor ingen fasit på hvordan en god besvarelse må se ut; en god besvarelse kan formes på flere måter. Det vesentlige er å se problemstillinger og argumenter, og gjennomgående å ha et reflektert forhold til begrepene alt innenfor rammen av rettsfilosofien og med det mål å kaste lys over rettens og jusens karakter. Såframt standpunktene er begrunnet, er det ingen besvarelse som kan gis minus for standpunktene i seg selv; det avgjørende er alltid tankegangen og begrunnelsen. 2. juni 2018 Svein Eng 9