KLAGE PÅ PTS VEDTAK VEDRØRENDE NWNS KLAGE AV 5. JULI 2013 OG PTS BESLUTNING OM Å UNNTA MARGINSKVISMODELL OG TILHØRENDE DOKUMENTER FRA PARTSINNSYN

Transkript

1 Samferdselsdepartementet ved Post- og teletilsynet For: Inger Vollstad Postboks Lillesand Kvale Advokatfirma DA Fridtjof Nansens plass 4 Postboks 1752 Vika N-0122 Oslo Tel Fax post@kvale.no NO MVA Sendt pr e-post: firmapost@npt.no, inger.vollstad@npt.no Oslo, 3. januar 2014 Vår ref.: PKS/18589/003 Ansvarlig advokat: Per-Kaare Svendsen KLAGE PÅ PTS VEDTAK VEDRØRENDE NWNS KLAGE AV 5. JULI 2013 OG PTS BESLUTNING OM Å UNNTA MARGINSKVISMODELL OG TILHØRENDE DOKUMENTER FRA PARTSINNSYN 1 INNLEDNING Vi representerer Network Norway AS (NwN). Post- og teletilsynet (PT) traff 13. desember 2013 vedtak om oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i marked 15 ved bruk av marginskvistester (Marginskvisvedtaket). PT har gitt utsatt klagefrist for Marginskvisvedtaket til 17. januar I PTs brev av samme dato avgjør også PT at NwNs klage av 5. juli 2013 over tilgangsvilkår for nasjonal roaming/marginskvis ikke tas til følge. Tilsynet ønsker ikke å gripe inn til tross for at tilgangskjøperne med nasjonal gjesting har negative marginer i en rekke produktsegment. PTs begrunnelse for ikke å gripe inn er at PTs marginskvismodell viser en positiv EBIT for alle produktsegmentene i testen. PTs avgjørelse om ikke å gripe inn mot Telenor etter NwNs klage er et forvaltningsvedtak. PT har også vedtatt å ikke gi NwN partsinnsyn i Marginskvisvedtakets vedlegg 3 (excelmodellen) og 4 (Analysys Masons rapport). PT har ikke gitt utsatt klagefrist for de to sistnevnte vedtak og lovens klagefrist gjelder, jf. forvaltningsloven 29. Marginskvisvedtaket har direkte betydning for vedtaket om å ikke ta NwNs klage til følge, men siden det gjelder ulike klagefrister for de to vedtakene, påklages vedtaket om ikke å ta NwNs klage til følge innen lovens frist. Klagegrunnene beskrives kort i punkt 2 og NwN vil komme tilbake med en mer detaljert redegjørelse sammen med klagen på Marginskvisvedtaket innen 17. januar 2014.

2 - 2 - I punkt 3 utdypes klagegrunnene for vedtaket om å ikke gi partsinnsyn. Tekst markert med [u.off] bes unntatt offentlighet jf. offl. 13 og forvaltningsloven KLAGE OVER PTS VEDTAK OM Å IKKE TA NWNS KLAGE TIL FØLGE BRUDD PÅ IKKE- DISKRIMINERINGSFORPLIKTELSEN I MARKED Innledning PTs vedtak av 13. desember 2013 om å ikke ta NwNs klage til følge påklages herved. Marginskvisvedtaket fremgår av brev til Telenor med kopi til blant annet NwN, og benevnes som vedtak med eget saksnummer ( ) og inneholder lovpålagt informasjon om klagefrister. Avgjørelsen om å ikke gripe inn mot Telenor slik NwN har anført i klagen av 5. juli fremgår av separat brev til NwN med kopi til Telenor med et eget saksnummer ( ). Avgjørelsen er ikke omtalt som "vedtak" og inneholder ikke tilsvarende lovpålagt informasjon om klagefrist, men for øvrig oppfyller avgjørelsen alle formkrav til vedtak (jf forvaltningslovens 25). I punkt 2.2 begrunnes hvorfor PTs avgjørelse er et enkeltvedtak som kan påklages og i punkt 2.3 beskrives klagegrunnene kort. 2.2 Avgjørelsen om å ikke ta NwNs klage til følge og pålegge retting er et enkeltvedtak I brevet til NwN konkluderer PT med at det ikke er "grunnlag for å anse at prisvilkårene i Network Norways tilgangsavtale innebærer brudd på kravet til ikke-diskriminering mellom Telenors egen virksomhet og eksterne kjøpere av tilgang." 1 Et forvaltningsvedtak er "en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer", jf. fvl. 2 a). Et enkeltvedtak er et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer, jf. fvl. 2 b). Realiteten i PTs brev er at PT avgjør at Telenor ikke har overtrådt forbudet mot diskriminering og at NwNs påstand om å endre tilgangsprisene og prismodellen (dekningsavgiften) i avtalen om nasjonal gjesting ikke tas til følge. Avgjørelsen er direkte bestemmende for NwNs rettigheter og Telenors plikter. PTs avgjørelse har direkte betydning for hvilket prisnivå og prismodeller Telenor kan kreve for å gi tilgangskjøpere tilgang til nasjonal gjesting. Avgjørelsen får direkte betydning, både på kort og lang sikt, for NwNs tilgangsvilkår, og vil være avgjørende for NwNs konkurransekraft. Konsekvensene av PTs unnlatelse av å gripe inn, er at Telenor tillates å sette så høye tilgangspriser at NwN, med dagens sluttbrukerpriser og bruksmønster, ikke vil kunne etablere seg i enkeltsegmenter (f.eks. mobilt bredbånd) og kun kan konkurrere med begrensede deler av Telenors produkter. Tilsynet tillater med dette at Telenor kan opptre konkurransebegrensende gjennom ulike former for kryssubsidiering av enkeltsegmenter i sluttbrukermarkedet. Videre er det alvorlig at Telenor kan beskytte sin 1 Brevets side 10.

3 - 3 - sluttbrukervirksomhet mot konkurranse fra tilgangskjøpere ved å sette så høye grossistpriser at konkurrentene ikke oppnår positive marginer. Det er derfor liten tvil om at avgjørelsen fastsetter det nærmere innholdet av ikke-diskrimineringsplikten som er pålagt Telenors på en bestemmende måte. Avgjørelsen om å unnlate av å bruke kompetanse kan også være et enkeltvedtak dersom avgjørelsen innebærer "full realitetsbehandling" og "en beslutning om å ikke gripe inn". 2 Det fremgår klart av PTs avgjørelsen at det er foretatt en realitetsbehandling av NwN faktiske og rettslige anførsler. PT har uttrykkelig besluttet å ikke gripe inn gjennom pålegg om retting slik NwN har anmodet om i klagen ut fra en materiell vurdering av "gjeldende regulering". Dersom tilsynets materielle vurdering av de sentrale prinsipielle forhold hadde vært annerledes (f.eks. dersom tilsynet hadde ment at en single-segment test var riktig eller at det var tilstrekkelig å konstatere at det foreligger konkurranseproblemer for å gripe inn) og tilsynet hadde konkludert med å pålegge retting, er det åpenbart at avgjørelsene ville vært et vedtak. Det er ikke tvilsomt at dette er en "avgjørelse" hvor PT utøver "offentlig myndighet". Det er ikke relevant for den materielle vurderingen om tilsynet selv mener at avgjørelsen ikke er et enkeltvedtak. Vilkårene for enkeltvedtak, jf. forvaltningslovens 2 a) og b) er dermed oppfylt og følgelig kan vedtaket påklages til Samferdselsdepartementet, jf. ekomloven Klage over PTs avgjørelse om å ikke gripe inn mot Telenors prisnivå og prismodell PTs vurderinger bygger på "de tilgjengelige verktøyene for kontroll av etterlevelse av kravet til ikke-diskriminering mellom interne og eksterne virksomheter" som omfatter Telenors rapportering av regnskapsmessig skille og PTs marginskvismodell/analyse. PT finner ikke grunnlag for å fravike sine tidligere vurderinger av Telenors rapporter om regnskapsmessig skille, angivelig fordi resultatet er positivt sett under ett, selv om det er underskudd på tale/sms. PT konstaterer at flere av modellresultatene fra marginskvistestene gir grunnlag for bekymring og er å anse som uttrykk for konkurranseproblemer i marked 15. Til tross for dette kan PT "imidlertid ikke se at modellresultatene gir grunnlag for å anse at det aktuelle kravet til ikke-diskriminering, slik det fremgår av gjeldende regulering, er brutt." NwN mener at PTs vedtak lider av faktiske og rettslige feil som er av så vesentlig karakter at vedtaket må omgjøres. PTs tolkning av ikke-diskrimineringsplikten i "gjeldende regulering" er upresis. Verken M15 Vedtaket selv, ekomloven 4-7 jf. ekomloven 4-1 eller lovens formålsbestemmelse gir rettslig grunnlag for en slik innskrenkende tolkning som PT har lagt til grunn. PT har utelatt flere sentrale produktsegmenter og produkter i testen. Under henvisning til PTs vurderinger som fremgår av Marginskvisvedtakets vedlegg 2 3 og Marginskvisvedtakets vedlegg 1 punkt 2.3 er det vanskelig å forstå hvorfor tilsynet har utelatt 2 Se uttalelse fra Justisdepartementets Lovavdeling 8. mai 2001, JDLOV Marginskvisvedtakets vedlegg 2 side 8.

4 - 4 - kontantkortsegmentet (som utgjør ca. 26 % av markedet) fra testen. Tilsynet oppgir ingen konkret begrunnelse og de prinsipielle uttalelsene tilsier at dette segmentet må inkluderes i testen. NwN mener også at andre produkter må inkluderes i testen (mobilt bredbånd bedrift, djuice, Talkmore og Dipper). PTs prinsipielle avgjørelse om å legge avgjørende vekt på resultatet av en "all-segment test" i stedet for å legge avgjørende vekt på at flere av modellresultatene viser vesentlige negative marginer (f.eks. mobilt bredbånd), mangler en grundig analyse og begrunnelse (i de dokumenter som NwN har tilgang til). NwN mener at PTs prinsipielle vurdering ikke er forenelig med SDs vedtak av 6. april Vedtaket baserer seg på at Telenor etterlever ikke-diskrimineringsplikten så lenge grossistkundenes nettomargin (EBIT) er større enn 0 %. PT har i realiteten fastsatt at innholdet i "rimelig margin" som tilgangskjøperne har rettslig krav på etter både M15 Vedtaket og SDs klagevedtak settes til 0. Det er det ikke holdepunkter for i M15 Vedtaket og dette vil også medføre konkurransebegrensninger som er i strid med lovens formål. Som nevnt innledningsvis vil NwN oversende ytterligere begrunnelse for klagen sammen med klagen over Marginskvisvedtaket innen 17. januar KLAGE OVER VEDTAK OM BEGRENSET PARTSINNSYN 3.1 Klage over PTs vedtak om å ikke gi partsinnsyn i Marginskvisvedtakets vedlegg 3 og 4 NwN mottok e-post fra PT ved Inger Vollstad den 13. desember 2013 med partsoffentlige versjoner av Marginskvisvedtaket og avgjørelsen av NwNs klage til NwN. NwN mottok også vedlegg 1, 2 og 5 til Marginskvisvedtaket. I e-posten fremgår det at PT har vedtatt at NwN ikke gis partsinnsyn i vedlegg 3 og 4 til Marginskvisvedtaket. PTs vedtak innebærer at NwN ikke får innsyn i selve marginskvismodellen (excel regneark) (vedlegg 3) samt rapporten fra Analysys Mason som redegjør for utvikling av marginskvismodellen (vedlegg 4). 4 PT har ikke begrunnet hvorfor NwN ikke får partsinnsyn i excelmodellen og rapporten fra Analysys Mason. Vedtaket om å nekte NwN partsinnsyn i vedlegg 3 og 4 påklages herved. 3.2 Begrunnelsen for klagen og påstand Begrunnelsen for klagen er at vilkårene i forvaltningsloven 19 b) ikke er oppfylt og PT har derfor ikke hjemmel for å unnta hele dokumentet fra partsinnsyn. Dersom enkeltstående opplysninger kan unntas etter forvaltningslovens 19, mener NwN at PT allikevel burde ha gitt NwN innsyn, enten etter forvaltningslovens 19 eller ekomloven 9-8. Sakens betydning for konkurransen i det norske mobilmarkedet og for NwN som den største tilgangskjøperen tilsier at NwN får reell mulighet til å vurdere alle de faktiske opplysninger som ligger til grunn for tilsynet og tilsynets rådgiver Analysis Mason vurderinger samt de vurderinger som er gjort. Dette er nødvendig for å sikre reell kontradiksjon for NwN og for å 4 Innholdet i vedlegg 3 og 4 er beskrevet i Marginskvisvedtaket på side 2.

5 - 5 - sikre at saken blir tilstrekkelig opplyst og forsvarlig utredet av PT. Uten innsyn blir PTs vurderinger og konklusjoner mindre transparente og virkningen er at NwN ikke får mulighet til å ivareta sin rettsstilling som tilgangskjøper. Under henvisning til ekomloven 11-6 og forvaltningsloven 18, 19 og 21 anmoder derfor PT til å selv omgjøre vedtaket og gi NwN innsyn i både marginskvismodellen (i excelformat) og Analysis Masons rapport. Dersom PT ikke selv omgjør sitt vedtak, ber NwN om at SD vedtar at NwN innvilges innsyn i de nevnte dokumenter i medhold av ekomloven 11-7 og forvaltningslovens Sakens rettslige side Oversikt NwN har krav på innsyn i alle dokumenter som vedrører saken etter forvaltningslovens 18 første ledd første punktum. Marginskvismodellen i vedlegg 3 er en excel-fil og er å anse som et "dokument" jf. forvaltningslovens 2 litra f). Forvaltningslovens 13 er ikke relevant siden NwN er part i saken og tilsynet kan bare unnta enkeltstående opplysninger fra innsyn dersom vilkårene i forvaltningslovens 18a til 18d eller 19 er oppfylt. Forvaltningslovens 19 første ledd litra b) oppstiller følgende to kumulative vilkårene for at tilsynet kan unnta enkeltstående opplysninger 5 a) opplysningene gjelder "tekniske innretninger, produksjonsmetoder, forretningsmessige analyser og berekninger og forretningshemmeligheter ellers", og b) at opplysningene er "av en slik art" at NwN kan "utnytte dem i sin egen næringsvirksomhet". Selv om NwN ikke har krav på innsyn dersom begge vilkårene er oppfylt, har tilsynet allikevel kompetanse til å gi innsyn etter forvaltningslovens 18 annet ledd og etter ekomloven 9-8 annet ledd. PT har etter 18 annet ledd en plikt til å vurdere meroffentlighet "dersom hensynet til parten veier tyngre enn behovet for unntak" fra partsinnsyn. Selv om opplysninger kan unntas fra partsinnsyn må PT også vurdere om partsinnsyn er nødvendig for at saken blir forsvarlig utredet, jf. PTs utredningsplikt etter forvaltningslovens 17. Forarbeidene 6 til forvaltningsloven understreker at utvidet partsinnsyn er nødvendig for at en part skal kunne ivareta sine interesser på en forsvarlig måte eller dersom forvaltningsorganet skal basere avgjørelsen på de aktuelle opplysningene Marginskvismodellen og Analysis Masons rapport kan ikke unntas i sin helhet og opplysningene kan ikke unntas etter fvl. 19 (1) litra b PT kan ikke unnta hele dokument, bare enkeltstående opplysninger NwN mener at tilsynet ikke kan nekte innsyn i excelfilen eller rapporten i sin helhet. PT har kun kompetansen til å unnta bestemte opplysninger fra offentlighet, dersom vilkårene i 19 første ledd litra b) er oppfylt. I punkt til redegjøres det for 5 Alternativene i forvaltningslovens 19 første ledd litra a, c og d får ingen saklig anvendelse i saken. 6 Se side i Ot.prp.nr. 38 ( ).

6 - 6 - hvorfor enkeltstående opplysninger ikke kan unntas etter denne bestemmelsen. For ordens skyld vil NwN allikevel anføre at NwN har krav på innsyn i dokumentene hvor eventuelle opplysninger som er forretningshemmeligheter som NwN kan benytte i sin virksomhet er sladdet NwN har tidligere fått opplysninger som nå er unntatt NwN har fulgt PTs arbeid med marginskvis svært tett og har tidligere fått innsyn i tidligere versjoner av marginskvismodellen og Analysis Masons rapporter. 7 NwN fikk bistand fra CSMG og foretok en grundig gjennomgang av modellen og leverte detaljerte kommentarer til marginskvishøringen, både skriftlig og i møter med PT og Analysis Mason. NwN har også tidligere kommentert Telenors rapporter om regnskapsmessig skille og stilt spørsmål ved de forutsetninger, data og vurderinger som PT har gjort i forbindelse med regnskapsmessig skille. Ut fra de opplysninger som NwN tidligere har mottatt og de opplysninger som fremgår av de dokumenter som NwN fikk oversendt den 13. desember 2013 legger NwN til grunn at PT nå har valgt å unnta en rekke opplysninger som NwN tidligere har fått innsyn i, oppdaterte opplysninger om samme faktiske forhold som NwN tidligere har fått innsyn i. NwN mener at PT ikke har hjemmel til å unnta slike opplysninger fra NwN med hjemmel i forvaltningslovens 19 første ledd litra b Opplysningene er ikke forretningshemmeligheter Basert på de opplysningene NwN tidligere har fått i saken 8 mener NwN at opplysningene ikke gjelder "tekniske innretninger", "forretningsmessige analyser og berekninger". PT og Analysis Mason har i marginskvismodellen og rapporten benyttet tallmateriale som er bearbeidede data, og så vidt NwN forstår, ikke anvendt direkte rådata som vil anses som "forretningshemmeligheter" knyttet til bestemte aktører (f.eks. Telenor). Slike gjennomsnittsberegninger, estimater m.m. faller dermed ikke inn under unntaksreglene i forvaltningslovens 19 b) Opplysningene kan ikke utnyttes i NwN næringsvirksomhet NwN kan bare utnytte opplysningene i marginskvismodellen og Analysys Masons rapport til å vurdere marginskvismodellen og PTs beregninger/vurderinger i forbindelse med klagesaken. NwN kan ikke benytte slike opplysninger direkte i salgs- og markedsføringsøyemed. 7 8 Under den offentlige høringen i 2012 fikk NwN en offentlig versjon av excelfilen med den tidligere versjonen av marginskvismodellen samt Analysis Masons rapport. Disse dokumentene er også publisert på PTs websider. Under høringen mottok også NwN en partsoffentlig versjon av excel-modellen som inneholdt underlagsdata. NwN har tidligere fått en partsoffentlig versjon av selve marginskvismodellen (regnearket) og AMs rapport. I forbindelse med høringen i 2012 ble tidligere versjoner av marginskvismodellen og AMs rapport publisert på PTs websider.

7 - 7 - Dersom vedlegg 3 og 4 skulle inneholde konkrete rådata som kan anses som forretningshemmeligheter, mener NwN at disse opplysningene uansett ikke kan benyttes direkte i næringsvirksomheten Innsyn er nødvendig for at NwN skal kunne ivareta sine interesser i saken Opplysningene har avgjørende betydning for Marginskvisvedtaket og PTs vedtak i klagen fra NwN Den oppdaterte marginskvismodellen i vedlegg 3 gir svært viktig informasjon om prinsipielle forutsetninger for modelleringen (f.eks. all-segment vs. single-segment), grunnlagsdata, beregninger (f.eks. konkrete formler) og ikke minst hvordan endringer i forutsetningene påvirker resultatene. PTs beskrivelse av detaljerte resultater i vedlegg 5 til Marginskvisvedtaket viser at resultatene varierer svært mye når enkelte forutsetninger endres. Rapporten i vedlegg 4 inneholder trolig viktig informasjon som kan kaste lys over blant annet hvilken dokumentasjon som ligger til grunn for beregningene, de konkrete endringene fra marginskvismodellen som var gjenstand for høring, modelltekniske spørsmål, underliggende forutsetninger mv. Vedlegg 3 og 4 har avgjørende betydning for Marginskvisvedtaket. Marginskvisvedtaket har igjen direkte betydning for PTs avgjørelse av NwNs klage. Begge vedtak har følgelig stor betydning for NwN tilgangsvilkår og påvirker derfor NwNs konkurransekraft direkte. NwNs konkurransekraft har direkte betydning for konkurransen i det norske mobilmarkedet og dermed målsetningen om bærekraftig konkurranse Uten innsyn blir NwNs mulighet til å ivareta sine rettslige interesser vesentlig begrenset Basert på det som er sagt i punkt er det ikke tvilsomt at partsinnsyn har avgjørende betydning for at NwN skal kunne ivareta sin rettslige interesse. Som nevnt innledningsvis vil NwN påklage Marginskvisvedtaket innen fristen den 17. januar Uten partsinnsyn i vedlegg 3 og 4 svekkes NwN mulighet til å foreta en grundig vurdering av PTs prinsipielle vurderinger, herunder de endringer som PT har gjort fra den opprinnelige modellen som ble sendt på høring, modelltekniske beslutninger, resultatene av marginskvistestene med endrede forutsetninger og andre relevante forhold. NwN vil understreke at en rekke av NwNs kommentarer i den offentlige høringen har medført at PT har gjort en rekke endringer, både i modellene og datagrunnlaget som benyttes. Uten innsyn fratas NwN muligheten til å gjøre en tilsvarende grundig vurdering av de endringer som PT har vedtatt. PTs vedtak om å begrense partsinnsyn for NwN (og andre tilgangskjøpere) vil forsterke informasjonsasymmetrien fordi Telenor forutsetningsvis har tilgang til en god del av den informasjon som NwN ikke får innsyn i. PT synes å legge til grunn at økt informasjonsasymmetri tilsier at operatørspesifikke marginskvismodeller ikke er ønskelig. 9 Det er derfor 9 Marginskvisvedtakets Vedlegg 2, side 15

8 - 8 - vanskeligå forståhvilkenbegrunnelsepthar for å bidra til å økeinformasjonsasy metrien vedikkeå gi NwNinnsyni vedlegg3 og 4. NårPTunnlaterå håndhevediskrimineringsforbudetvil dette få sværtstorekonsekvenser for NwNog øvrigetilgangskjøperne. NwNforeløpigegjennomgangav vedlegg1, 2 og 5 viserat det er flere av PTsvurderinger somnwner sterkt kritisktil og somvil bli utdypet i klagenovermarginskvisvedtaket.i denne omgangviservi til det somer sagtunderpunkt 2.3. Resultatenesomfremgårav vedlegg5 viserat NwNutsettesfor en betydeligmarginskvisi enkeltsegmentersomf.eks. mobilt bredbånd.i NwNsklageav 5. juli 2013har NwNsærskilt fremhevetat NwNer utestengtfra dette delmarkedetog resultatenebekrefternwns faktiskeanførslerom marginskvisi mobilt bredbåndssegmentet. Dersomen single-segment vurderinghaddevært lagt til grunnville derfor NwNhøystsannsynligvunnetfrem med klagen.det er derfor klart at alle detaljerknyttet til singel-segmentvurderingerog måten analysenforetasfor single-segmenterer viktig å gjennomgågrundigsidenen endringav prinsippetom all-segmentvurderingvil få vesentligbetydningfor utfallet av klagen. Selvom helhetsvurderingenskalbyggepå en "all-segmenttest" (somfor øvrigikkevar varsleti høringen)vil småjusteringeri forutsetningenekunnefå stor betydningfor resultatene.eksempelvisvil inkluderingav rabatter i marginskvismodellenkunnefå stor betydning.det fremgårikkeav vedlegg5 at PThar gjort sensitivitetsanalysermed rabatter. NwNhar derfor behovfor å vurderehvilkerabattsatsersomer lagt inn i modellen. Det somer sagtovenforer tilstrekkeligtil å viseat forvaltningsloven 1 8 førsteog annet ledd sammenholdtmed 1 9 førsteledd litra b tilgangmedførerat NwNgispartsinnsyni vedlegg3 og 4. 4 AVSLUTTENDEMERKNADER Dersomdet er spørsmåltil klagenkanundertegnedekontaktes. Med vennlighilsen KVALEADVOKATFI RMADA Per-KaareSvendsen Partner Klage NwNvedtak13desember2013[IKKEOFFENTLIG]