Oversendelse av TDCs klager på PTs vedtak og beslutning av 13. desember 2013

Transkript

1 Samferdselsdepartementet Postboks 8010 Dep OSLO Vår ref.: Vår dato: Deres ref.: Deres dato: Saksbehandler: IVO, OAU, KOL Delvis unntatt offentlighet iht offl. 13 jf Fvl 13 Oversendelse av TDCs klager på PTs vedtak og beslutning av 13. desember 2013 Vedlagt oversendes klage fra TDC AS (TDC) datert 29. januar Klagen gjelder Post- og teletilsynets (PTs) vedtak av 13. desember 2013 om oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i marked 15 ved bruk av marginskvistester. Vedtaket er også påklaget av Tele2 Norge AS / Network Norway AS (Tele2/NwN) og Telenor Norge AS (Telenor). I tillegg oversendes klage 2. januar 2014 fra TDC på PTs beslutning av 13. desember 2013 om å ikke gripe inn mot prisvilkårene i Telenors MVNO-avtale med TDC. 1 Bakgrunn Telenor ble i vedtak 5. august 2010 utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling i markedet for tilgang til og originering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 15). I det samme vedtaket ble Telenor pålagt særskilte forpliktelser for å bøte på identifiserte og potensielle konkurranseproblemer i det relevante markedet, herunder plikt til å imøtekomme rimelige anmodninger om tilgang til selskapets mobilnett på ikke-diskriminerende vilkår. Kravet om ikkediskriminering ble gjort gjeldende både mellom eksterne kjøpere av tilgang, og mellom Telenors egen virksomhet og eksterne kjøpere av tilgang. Som et ledd i arbeidet med oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering på pris mellom Telenors egen sluttbrukervirksomhet og eksterne virksomheter, gjennomførte PT i perioden 16. mai til 13. juni 2012 høring av prinsipper for bruk av marginskvistest i marked 15. PT oppga ved høringen at tilsynet i samråd med Analysys Mason hadde utviklet et verktøy og et rammeverk for gjennomføring av marginskvistester i marked 15. Tilsynet ba om innspill til prinsippene og forutsetningene som var lagt til grunn i modellen, og til selve modellen. Post- og teletilsynet Besøksadresse / Office address: Nygård 1, Lillesand Postadresse / Postal address: Postboks LILLESAND NORWAY Tel Fax firmapost@npt.no NO

2 Vedlegg 1: Høring om prinsipper for bruk av marginskvistest i marked 15 PT mottok høringskommentarer fra Com4 AS, TDC, Tele2/NwN, Telenor og TeliaSonera Norge AS. I tillegg mottok PT kommentarer til øvrige høringssvar fra TDC og supplerende kommentarer fra Telenor. Vedlegg 2: Kommentarer til PTs høring På bakgrunn av høringsdokumentene og mottatte kommentarer oppdaterte PT i samarbeid med Analysys Mason marginskvismodellen og prinsippene som lå til grunn for modellen. PT fattet 13. desember 2013 vedtak om oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i marked 15 ved bruk av marginskvistester. Vedlegg 3: PTs vedtak av 13. desember 2013 med vedlegg Samtidig konkluderte PT i vurderingen av gjenstående punkter i TDCs klage av 2. desember 2010 vedrørende prisvilkårene i Telenors MVNO-avtale med TDC. PT fant at det ikke var grunnlag for å gripe inn mot Telenors prisvilkår. Vedlegg 4: TDCs klage av 2. desember 2010 på Telenors prisvilkår Vedlegg 5: PTs beslutning av 13. desember 2013 TDC påklaget 29. januar 2014 PTs vedtak. I tillegg påklaget TDC 2. januar 2014 PTs beslutning om å ikke gripe inn mot Telenors prisvilkår. Vedlegg 6: Vedlegg 7: TDCs klage av 29. januar 2014 på PTs vedtak TDCs klage av 2. januar 2014 på PTs beslutning PT mottok også klager på PTs vedtak fra Tele2/NwN og Telenor. Disse klagene behandles i egne innstillinger. I henhold til forvaltningsloven 33 jf. kapittel IV og V samt Samferdselsdepartementets Veiledende regler for saksbehandlingsfrister for klager på vedtak fattet av Post- og teletilsynet etter Ekomloven nr. 2 og 3 ble berørte tilbyderne varslet om mottatte klager på vedtaket. Berørte tilbydere fikk tre ukers frist til å kommentere klagene. PT orienterte dessuten SD om klagene. PT har mottatt kommentarer fra Telenor til TDCs klage. Vedlegg 8: Telenors kommentarer av 26. februar

3 PT oppsummerer nedenfor hovedpunktene i TDCs klager av henholdsvis 2. og 29. januar 2014 og gir sin vurdering av hvert punkt. Klagen medfører etter i hovedsak ikke vesentlig nye opplysninger i forhold til tidligere innspill. PT viser derfor også til de vurderinger som er foretatt i vedtaket. 2 TDCs klage på PTs vedtak om bruk av marginskvistester 2.1 Bakgrunn for PTs marginskvismodell Klagene på vedtak om bruk av marginskvistest inkluderer utfyllende anførsler vedrørende utforming av marginskvismodellen, og flere av anførslene har sin bakgrunn i at kjøpere av tilgang ønsker økt bruk av operatørspesifikke data i marginskvismodellen. PT vil derfor innledningsvis gi en overordnet beskrivelse av marginskvistestens formål og sentrale forutsetninger som etter PTs mening er best egnet til å sikre oppnåelse av disse målene. Formålet med reguleringen av marked 15 er å legge til rette for bærekraftig konkurranse. Virkemidlene som benyttes skal være balanserte og bidra til at markedet tiltrekker seg aktører som er bærekraftige. PT har på bakgrunn av disse hensynene utformet en marginskvistest som ikke forutsetter aktører med svært høye markedsandeler og uttømte stordriftsfordeler, men som heller ikke forutsetter en aktører med svært begrenset tilstedeværelse i det markedet som et hele. Verktøy som brukes i PTs oppfølging av reguleringen, kan videre ikke være så kompliserte at de må ta inn over seg alle tenkelige tjenestetilbud i sluttbrukermarkedet, og det må være mulig å etterprøve bruk av data og beregninger som gjøres. Gitt et slikt ståsted har PT utviklet en marginskvistest som undersøker om en rimelig effektiv operatør kan replikere sentrale deler av Telenors produktportefølje, forutsatt sluttbrukere med tilsvarende atferd til de som i virkeligheten benytter produktene som inngår i testen. Testen begrenser seg også til å reflektere kjernetjenestene i tilgangsplikten, herunder tale, SMS og data. Basert på PTs markedskunnskap og mottatte anførsler synes det klart at reelle operatører i det norske markedet vil ha kunne andre karakteristika og foreta andre virksomhetsvalg enn det som forutsettes i modellen. Implementering av prinsippene tilsikter å reflektere forholdene for en modellert aktør som er realistisk og rimelig effektiv. PT kan ikke se at en slik tilnærming skulle stille krav om at den modellerte aktøren er identisk med bestemte aktører i markedet, og mener den valgte metoden er bedre egnet til å ivareta forholdsmessighetshensyn for alle involverte parter. De fastsatte terskelverdiene for markedsandel er etter PTs syn i tråd med at virkemidlene skal være balanserte, og angir et utgangspunkt for myndighetenes markedsinngrep. Basert på ovenstående fastholder PT at det er rimelig å forutsette størrelsen på en rimelig effektiv operatør med MVNO-tilgang til 5 % markedsandel for henholdsvis privatog bedriftsmarkedet, og tilsvarende 20 % for en aktør som benytter nasjonal gjesting. 3

4 PT har over lengre tid, og i flere reguleringsperioder, opparbeidet kompetanse på modellering 1 av markedsaktører. Etter PTs mening er det etablert tillit til at modelltilnærmingen er godt egnet ved markedsinngrep som innebærer økonomiske virkemidler. En betydelig fordel ved å benytte modeller ved markedsinngrep er at grunnlagsdata for modellen stammer fra flere kilder, og at informasjonsasymmetrien mellom den regulerte aktøren og myndigheten reduseres. Erfaringene fra tidligere og pågående modelleringsarbeid viser imidlertid at ulike aktører har ulik oppfatning av hvor bredt informasjonsgrunnlag som er nødvendig for å modellere et realistisk scenario. PT er opptatt av at datagrunnlaget for modellering skal være tilstrekkelig omfattende, etterprøvbart så langt som mulig, og gi representative beregninger av inntekter og kostnader. Økt tilfang av data er etter PTs oppfatning ikke nødvendigvis synonymt med bedre kvalitet på modellutforming og resultat. 2.2 Marginskvistesten er en selvstendig metode for å vurdere ikke-diskrimineringskravet TDC viser til at PT i vedtaket indikerer at marginskvistesten er en komplementær metode for å dokumentere overtredelser av diskrimineringsforbudet. For det første sier PT at resultatet av testene skal inngå i en forholdsvis bred helhetsvurdering. For det andre argumenterer PT for at marginskvismodellen på visse punkter skal avstemmes med de prinsippene som ligger til grunn for det regnskapsmessige skillet. TDC er ikke enig i denne tilnærmingen og mener at det følger av markedsreguleringen at marginskvistesten er en selvstendig metode myndighetene kan benytte til å avdekke prisdiskriminering. Formålet er å oppdage ulovlig adferd som ikke fanges opp av rapportering av regnskapsmessig skille. TDC viser til uttalelser fra Samferdselsdepartementet (SD) i klagevedtak i marked 15. TDC viser også til uttalelser fra EFTAs overvåkingsorgan (ESA) i forbindelse med PTs notifisering av utkast til vedtak i marked 4 og 5 og fra Kommisjonen i retningslinjer for anvendelse av konkurransereglene i telesektoren. SD oppgir i klagevedtaket 6. april 2011 at bruk av regnskapsmessig skille som eneste verktøy for oppfølgning av ikke-diskrimineringskravet, vil kunne gi et unyansert bilde av den faktiske konkurransesituasjonen i markedet. PT kan imidlertid ikke se at SD med dette har ment å avvike i marked 15-vedtaket om at hvorvidt prisene for kjøp av regulert tilgang er i overensstemmelse med kravet til ikke-diskriminering, vil avgjøres ut fra en helhetsvurdering. PT viser i den forbindelse til at departementet i klagevedtaket forutsetter at PT foretar en nærmere helhetsvurdering av resultatene for å avgjøre om konkurrentene blir diskriminert sammenliknet med Telenors interne tjenesteleverandør. PT fastholder dermed at bruk 1 PT har gjennom flere reguleringsperioder utviklet og videreutviklet LRIC-modeller som ligger til grunn for kostnadsbaserte maksimalpriser for terminering av tale, både i fast- og mobilnett. 4

5 marginskvistest og regnskapsmessig skille er komplementære verktøy ved håndhevingen av kravet i gjeldende marked 15-reguleringen til ikke-diskriminering på pris mellom Telenors egen virksomhet og eksterne kjøpere av tilgang. PTs synspunkt innebærer ikke at tilsynet ikke anerkjenner at SD i klagevedtaket gir uttrykk for at dersom det regnskapsmessige skillet eller andre prisklemmetester viser at Telenor ikke overholder kravet til ikke diskriminering, så vil det normalt måtte medføre en prisendring. PT anerkjenner således at både det regnskapsmessige skillet og marginskvistester kan gi grunnlag for krav om retting og i den forstand anses som selvstendige grunnlag. 2.3 Plikt til å gripe inn hvis marginskvistesten avdekker negativ margin TDC mener at det ikke fremgår klart av vedtaket hvordan PT vil reagere dersom marginskvistesten avdekker et negativt resultat. TDC understreker derfor at PT har plikt til å gripe inn raskt og effektivt ved å pålegge Telenor å sette ned tilgangsprisene. TDC viser i den forbindelse til uttalelser i SDs klagevedtak i marked 15. Det fremgår av er i punkt 2.2 ovenfor at tilsynet legger til grunn at resultatene fra henholdsvis rapportering av regnskapsmessig skille og ved marginskvistest, vil kunne gi grunnlag for retting dersom resultatene gir uttrykk for at det underliggende kravet til ikkediskriminering ikke er etterlevet. Den nærmere utformingen av et eventuelt rettingskrav vil etter måtte gjøres på bakgrunn av de konkrete omstendighetene. PT kan etter dette ikke se at det skulle være noen større svakhet ved marginskvisvedtaket at vedtaket ikke angir hvordan PT vil reagere dersom marginskvistesten skulle fremvise et negativt resultat. 2.4 Henføring av tilgangskostnader til internasjonal gjesting for MVNO TDC viser til at PT har redusert den modellerte tilgangskostnaden for en rimelig effektiv MVNO med 20 %. Dette skal reflektere at tilgangskostnaden også genererer sluttbrukerinntekter fra internasjonal gjesting. For en tilbyder som benytter nasjonal gjesting, er tilgangskostnaden kun redusert med 9 %. Forskjellen er begrunnet i at en tilbyder som benytter nasjonal gjesting, håndterer internasjonal gjesting selv, mens en MVNO forutsettes å ikke gjøre det. TDC mener PTs forutsetning ikke er korrekt eller representativ for en MVNO. Telenor har ikke noen rolle i formidlingen av internasjonal trafikk eller avtaler om internasjonal gjesting. TDC ber derfor om at reduksjonen i den modellerte kostnaden for en MVNO korrigeres fra 20 % til 9 %. 5

6 Marginskvismodellen har gitte forutsetninger om hvordan en rimelig effektiv operatør innretter sin virksomhet. TDC og andre reelle operatører kan velge andre tilpasninger, blant annet ved at forholdet mellom egenproduksjon og kjøp varierer uten at dette påvirker effektivitetsbegrepet. Etter PTs oppfatning kan det forutsettes at en rimelig effektiv MVNO i det norske markedet benytter vertsoperatørens avtaler om internasjonal gjesting. Selv om TDC kanskje drar nytte av morselskapets avtaler og investeringer, finner PT ikke grunn til å forutsette at dette også vil gjelde den modellerte operatøren. Reduksjonen på 20 % er foretatt med utgangspunkt i de faste delene av tilgangskostnaden. Standardavtalen som lå til grunn for test av MVNO-tilgang har en relativ lav andel av faste tilgangskostnader, og effekten på marginen av å forutsette enten 9 eller 20 %, er dermed svært liten. På bakgrunn av at TDCs anførsler ikke gir grunn til å endre generelle eller spesielle forutsetninger om rimelig effektiv operatør, og på bakgrunn av at en eventuell endring ikke endrer resultatet i særlig grad, har PT ikke funnet grunn til å imøtekomme anførselen. 2.5 Posten Norge -avtalen er ikke representativ for storkundesegmentet i 2014 TDC viser til at PT har lagt til grunn Telenors avtale med Posten Norge som eneste produkt for å representere storkundesegmentet. TDC mener at avtalen er utdatert og heller ikke representativ for storkundesegmentet. Avtalen ble inngått så tidlig som i 2010, og vilkårene reflekterer ikke dagens prisnivå. Modellen beregner dermed ikke korrekte marginer for dette segmentet. Dessuten utløper avtalen i TDC ber på bakgrunn av dette om at avtalen som ligger til grunn for storkundesegmentet, oppdateres slik at priser mv. er representative for de vilkårene Telenor faktisk tilbyr i PT er enig i at Posten-avtalen er begrenset i tid, og dette gjelder generelt for de aller fleste storkundeavtaler. PT er imidlertid ikke enig i at denne avtalen ikke er relevant å legge til grunn for marginskvistesten. I forkant av vedtaket spesifiserte PT hvilke storkundeavtaler tilsynet ønsket å ha kjennskap til, og påla Telenor å oversende disse. I tillegg til Posten-avtalen har PT mottatt Telenors storkundeavtaler med henholdsvis Statoil u.off., Helse Sør-Øst RHF inngått 25. september 2012 med en varighet på ett år og Statens vegvesen inngått 15. april 2011 med en varighet på fire år. En gjennomgang av priser og vilkår for disse storkundeavtalene som Telenor hadde inngått, har altså gitt PT en mer robust bakgrunn for å fastslå at Posten-avtalen gir et representativt bilde av betingelser som var gjeldende i storkundesegmentet på vedtakstidspunktet. Prinsippene for hvilke produkter som skal inngå i marginskvistesten, tilsier imidlertid at det skal gjøres en vurdering hver gang det foretas en marginskvistest. Vurderingen av hvilke produkter som tilfredsstiller krav til replikerbarhet, relevans og representativitet, vil avgjøre hvilke produkter som skal inngå, og Posten-avtalen vil av den grunn ikke nødvendigvis anses som mest relevant fremover. 6

7 2.6 Markedsandel på 5 % er ikke representativ for en rimelig effektiv MVNO TDC mener at en markedsandel på 5 % ikke er representativ for verken reelle eller potensielle kjøpere av MVNO-tilgang. De tre tilbyderne som baserer seg på denne tilgangsformen, hadde en samlet markedsandel på under 2,5 % i 2012, til tross for at det er snakk om kostnadseffektive tilbydere som har konkurrert aggressivt i en årrekke. Det er heller ikke realistisk at noen MVNO skal være i stand til å oppnå en markedsandel på 5 % i overskuelig fremtid. Markedet er svært modent, og PT har signalisert at det ikke vil være aktuelt å gi etableringsstøtte i form av asymmetriske termineringspriser. Mobiloperatører med eget nett har en betydelig kostnadsfordel, og det er lite realistisk at den samlede markedsandelen for disse vil gå ned. PT har vist til at 5 % markedsandel for en effektiv MVNO også er benyttet i LRICmodellen. TDC kan ikke se hvilken relevans PTs historiske beslutninger knyttet til kostnadsmodellering i marked 7 har for valg av markedsandel i marginskvismodellen og viser bl.a. til at marked 7 kun omfatter taletjenester. Telenor gir i sine kommentarer til klagene uttrykk for at selskapet ikke er enig i at PTs modell ikke i tilstrekkelig grad kompenserer for aktørenes kostnadsulemper. Telenor mener tvert i mot at modellen allerede i svært høy grad kompenserer for tilgangskjøpernes tilleggskostnader og fremhever at en MVNO med u.off høyere kostnader enn Telenor vanskelig kan betegnes som rimelig effektiv. I lys av de innvendingene som kan rettes mot valg av en REO-test i det norske mobilmarkedet, er Telenor sterkt uenig i at modellen også må kompensere for andre kostnadsulemper og/eller legge til grunn enda lavere markedsandeler for tilgangskjøperne enn det PTs modell er basert på. PT viser til prinsipper ved bruk av marginskvistest i vedlegg 1 til marginskvisvedtaket hvor det fremkommer at markedsandel inngår i definisjonen av rimelig effektiv operatør. Markedsandel er bestemmende for effekten av stordriftsfordeler. er av hvor omfattende skalaulemper reguleringen eksplisitt bør gi rom for, har vært utslagsgivende for fastsettelse av de terskelverdiene som testen bygger på. Slike vurderinger har også vært gjort gjeldende ved LRIC-modellering, med formål om å avdekke eventuelle kostnadsforskjeller for ulike aktører. Vi viser også til kapittel 2.1 i denne innstillingen hvor det redegjøres for noen sentrale vurderinger PT har gjort ved utforming av marginskvistesten. Etter PTs mening er det i tråd med formålet bak reguleringen, og en forholdsmessig forpliktelse, at Telenor må bestå en marginskvistest som forutsetter at kjøper av MVNO-tilgang har markedsandel på minimum 5 % i henholdsvis privat- og bedriftsmarkedet. Når det gjelder Telenors anførsler, viser PT til at det modelleres til dels betydelige faste kostnader, og dette innebærer at det er rom for til dels betydelige skalaulemper. For eksempel modelleres årlige faste kostnader til markedsføring med 125 millioner kroner. En operatør med 7

8 3 million kunder vil ha kostnader på ca. 42 kroner per kunde, mens en operatør med 1 million kunder vil ha tre ganger så høye kostnader per kunde. Isolert sett er dette en kostnadsforskjell på 300 %, uten at det kommer i konflikt til krav til rimelig effektiv operatør målt etter markedsandel. Basert på en erkjennelse av at virksomhet i sluttbrukermarkedet betinger en ikke ubetydelig andel faste kostnader, vil enhetskostnader variere med omfang målt i markedsandel. Gitt dette utgangspunktet fastholder PT at det er riktig å sette størrelsen på en rimelig effektiv MVNO til 5 % markedsandel for henholdsvis privat- og bedriftsmarkedet. 2.7 Bruksmønster og abonnementsfordeling er ikke representativt TDC er uenig i at bruksmønster og abonnementsfordeling skal basere seg på informasjon om Telenors abonnenter. Bruksmønster og abonnementsfordeling er resultat av kommersielle valg, markedsstrategi og posisjon i markedet. Data om Telenors sluttbrukervirksomhet gir ikke et riktig bilde av de sluttkundene alternative tilbydere konkurrerer om. Sannsynligvis innebærer dette at marginskvismodellen er mindre egnet til å avdekke prisdiskriminering enn dersom tilgangskjøpernes bruksmønster legges til grunn. TDC viser også til at SD i sitt klagevedtak i marked 15 har fastsatt at PT skal modellere en annen tilbyder enn Telenor. Bruk av avvikende data om den dominerende aktørens bruksmønster og abonnementsfordeling samsvarer ikke med dette prinsippet. Telenor anfører i sine kommentarer til klagene at det ikke finnes noe bruksmønster som er mer representativt og relevant for produktene som inngår i marginskvismodellen enn bruksmønsteret til de kundene som faktisk benytter disse produktene. Produktene er utformet slik at de har innvirkning på kundenes bruksmønster, og bruk av et annet bruksmønster vil kunne gi lite meningsfylte resultater. I tillegg ville uforutsigbarheten for Telenor øke. Hensynet til forutsigbarhet og representativitet tilsier at PT også bør benytte utenlandstrafikken og on-nettrafikken til de kundene som faktisk kjøper disse produktene. PT har utviklet marginskvismodellen for å undersøke om kjøper av tilgang kan replikere sentrale deler av Telenors produktportefølje. Produktporteføljene som inngår i testen, er eksisterende produkter som er utformet for å tiltrekkes kunder med et definert behov. Systematikken i en marginskvistest tilsier at kjøper av tilgang, som replikerer deler av Telenors produktportefølje, ville kjempe om kunder med tilsvarende behov som allerede eksisterende. Replikeringstilbud vil ha potensiale til å tiltrekke seg kjøpere med en type atferd og forbruk som er lik abonnenter som faktisk har kjøpt produktporteføljene. Tilsvarende systematikk er gjeldende med hensyn til abonnementsfordeling innen porteføljene. Etter PTs oppfatning blir det derfor mest korrekt å legge til grunn et bruksmønster som er relevant og realistisk for de produktporteføljene som inngår i marginskvistesten. 8

9 PT merker seg TDCs forståelse av SDs uttalelser med hensyn til hva som skal modelleres. Uten å gå inn på en nærmere drøfting av SDs uttalelser, viser PT til at marginskvistesten er basert på en modellert aktør som ikke er lik Telenor. Når det gjelder Telenors anførsler om at andelen on-net-trafikk skal være lik Telenors, mener PT at dette ville tilgodese en stor nettverksoperatør på en urimelig måte, og dermed ikke harmonere med de krav som gjelder for en rimelig effektiv operatør som har betydelige skalaulemper sammenlignet med Telenor. På bakgrunn av tilsvarende hensyn fastholder PT at den relevante andelen trafikk til utlandet skal fastsettes med utgangspunkt i data fra tilgangskjøpere slik disse rapporteres i samband med ekomstatistikken, jf. kapittel 2.4 i vedlegg 1 til vedtak 13. desember Modellen tar ikke høyde for at tilgangskjøper skal kunne oppnå rimelig avkastning TDC viser til at PT konkluderer med at kravet til ikke-diskriminerende priser er oppfylt dersom marginskvistesten viser en EBIT-margin som er høyere enn null. I praksis utelater PT kapitalkostnader fra kostnadsberegningen, og PT tar heller ikke høyde for at tilgangskjøperne skal kunne oppnå rimelig margin basert på EBIT-resultatene fra modellen. TDC mener det ikke er grunnlag for PTs innskrenkende tolkning av regelverket. Ikkediskrimineringskravet i marked 15-vedtaket sammenholdt med SDs klagevedtak stiller krav om at en tilgangskjøper skal kunne oppnå rimelig avkastning. Myndighetene plikter dermed å ta høyde for dette enten ved utformingen av kostnadssiden i modellen eller når man tar stilling til resultatet i en marginskvistest. Selv om markedsreguleringen ikke fastsetter en nøyaktig margin, står PT ikke fritt til å se bort fra kravet om rimelig margin. TDC viser bl.a. til at europeiske konkurransemyndigheter og nasjonale tilsynsmyndigheter gjennomgående har tatt hensyn til rimelig avkastning ved gjennomføring av marginskvistester. Dette fremgår bl.a. i Copenhagen Economics rapport til PT. I Danmark har konkurransemyndighetene gjennomgående tatt høyde for WACC i sine marginskvistester. TDC viser også til at Telenor i det regnskapsmessige skillet tillates en rimelig avkastning basert på WACC. Hensynet til konsistens tilsier at dette også må gjelde ved marginskvistester, enten ved å innarbeide et avkastningskrav i modellen eller ved å ta høyde for rimelig avkastning basert på resultatet av testen. Som et minimum må det legges til grunn en avkastning i henhold til det PT har vedtatt for mobilmarkedet. Telenor uttrykker i sine kommentarer til klagene enighet med er på dette punktet. Ekomlovem 4-7 gir ikke hjemmel for forpliktelser som ikke kan forankres i plikten til likebehandling mellom egen virksomhet og tilgangskjøperne. Et krav til nærmere bestemt margin innebærer en pris- og regnskapsregulering som må hjemles i ekomloven

10 PT oppfatter at TDCs anførsel først og fremst omhandler at marginskvismodellen ikke hensyntar kostnader knyttet til investert kapital, hverken som en integrert del av modellen eller gjennom kravet til rimelig margin, og at det skal innebære en feilaktig tolkning av kravet til ikkediskriminering. Ved høringen av marginskvismodellen ga PT uttrykk for at WACC ville benyttes som standard for beregning av normalavkastning på investert kapital. PT ga videre uttrykk for at marginstørrelsene som fremkommer i de konkrete marginskvistestene, vil inngå i en helhetlig vurdering av Telenors etterlevelse av kravet til ikke-diskriminering, og at tilsynet således ikke på forhånd vil ha en konkret oppfatning av hva som vil utgjøre et rimelig marginnivå for alternative tilbydere i de konkrete marginskvistestene. I marginskvisvedtaket viste PT til at reguleringen ikke gir grunnlag for å oppstille noe eksplisitt marginkrav og at PT vektlegger hensynet til konsistens mellom de to verktøyene for oppfølging av ikke-diskrimineringskravet. PT viste også til at etterprøvingen av om Telenors tilgangspriser er i overensstemmelse med kravet til ikke-diskriminering, vil avgjøres ut fra en helhetsvurdering. Hva gjelder krav til avkastning på investert kapital, viste PT til at dette i det regnskapsmessige skillet er hensyntatt ved at resultatene i regnskapsoppstillingene, som et minimum, skal kunne fremvise et positivt resultat etter kalkulatorisk rente beregnet ved WACC. PT pekte i vedtaket videre på at kravet til resultat i regnskapsmessig skille ikke er direkte sammenlignbart med et krav til rimelig margin, uttrykt ved EBIT-margin. På bakgrunn av ovenstående fastholdt PT i vedtaket at det gjeldende kravet til ikke-diskriminering på pris mellom Telenors egen virksomhet og eksterne, ikke gir rom for å oppstille et tallfestet marginkrav ved marginskvistest og la til grunn at kravet til ikke-diskriminering på pris innebærer et krav om positiv EBIT-margin ved marginskvistest. Dersom marginskvismodellen viser en EBIT-margin på null, kan det sees som et uttrykk for at kjøperne av tilgang ikke vil kunne få dekket kapitalkostnader knyttet til sluttbrukervirksomheten gjennom de segmenter som er gjenstand for marginskvisvurdering. PT anerkjenner imidlertid at en rimelig effektiv tilbyder vil stille krav om en margin som gir rom for å dekke kostnader knyttet til den investerte kapitalen og at reguleringen bør ta høyde for et slikt avkastningskrav. PT viser i den forbindelse til at tilsynet i marginskvisvedtaket argumenterte for konsistens mellom ulike verktøy som er innrettet mot oppfølgning av det samme underliggende forhold, i dette tilfellet kravet til ikke-diskriminering på pris mellom Telenors egen virksomhet og eksterne kjøper av tilgang. Det regnskapsmessige skillet omfatter en post for kostnader knyttet til investert kapital og legger WACC til grunn som den relevante kostnadsstandarden. Hensynet til konsistens tilsier både at kostnader knyttet til investert kapital i sluttbrukerleddet er relevant ved bruk av marginskvistest som verktøy og at WACC også ved marginskvistest er den relevante kostnadsstandarden å ta i betraktning. 10

11 PT ser at marginskvisvedtaket kan tas til inntekt for at tilsynet skulle mene at kostnader knyttet til avkastning på investert kapital ikke er relevant ved oppfølgning av kravet til ikkediskriminering på pris ved hjelp av marginskvistester. PT har imidlertid ikke ment å gi uttrykk for en slik oppfatning. Det er likevel riktig at krav til avkastning på investert kapital ikke inngår som en integrert del av marginskvismodellen. TDC har gitt uttrykk for at PT på bakgrunn av ikkediskrimineringskravet enten må hensynta kostnader knyttet til investert kapital som en integrert del av marginskvismodellen, eller ved å stille krav om en margin som gir rom for å dekke slike kapitalkostnader. Marginskvismodellen er imidlertid, som det fremgår ovenfor, et verktøy ved etterprøvingen av kravet til ikke-diskriminering. PT mener på denne bakgrunn at avkastning på investert kapital er et forhold som vil måtte hensyntas ved fortolkningen av resultatene i «all segment»-testene. Som det fremgår ovenfor, ser PT imidlertid at dette ikke fremgår tilstrekkelig klart av marginskvisvedtaket, herunder av PTs formulering om at «all segment»-testene skal fremvise positiv margin. PT anerkjenner at det ikke fremgår klart av PTs tolkning av marginskvisresultatene, jf. PTs beslutninger av 13. desember 2013, hvordan tilsynet har vurdert resultatene med hensyn til de relevante kapitalkostnadene. PT viser i den forbindelse til at behovet for investeringer knyttet til sluttbrukermarkedet for mobile tjenester er langt mindre enn i oppstrømsmarkedet, og at sluttbrukermarkedet derfor ikke kan anses som særlig kapitalintensivt. PT har undersøkt forholdet mellom kapitalkostnader og inntekter, slik de fremkommer i Telenors regnskapsmessige skille for marked 15. Det fremgår av regnskapsoppstillingene at investert kapital utgjør et relativt beskjedent beløp i forhold til driftsinntekter. For årene 2010, 2011 og 2012 utgjør Telenors bundne kapital mellom u.off. % av inntekt i regnskapsoppstillingen. Avkastningen (beregnet kapitalkostnad) på den bundne kapitalen utgjør i samme tidsrom mellom u.off. % av nevnte inntekt. Dersom en legger grunn en tilsvarende tilnærming til kapitalavkastning ved bruk av marginskvistest, og dermed at marginen som fremkommer i «all-segment»-testene skulle dekke en tilsvarende avkastning på den bundne kapitalen som det som følger av det regnskapsmessige skillet, ville det i seg selv ikke gi grunnlag for å endre konklusjonen i PTs beslutninger av 13. desember Det følger av dette at hensyntagen til relevante kapitalkostnader ikke har hatt avgjørende betydning for PTs vurdering av resultatene i «all segment»-testen opp i mot det underliggende kravet til ikkediskriminering. PT viser for ordens skyld til at konklusjonene i PTs beslutninger er basert på en helhetsvurdering som også omfatter resultatene i Telenors rapportering av regnskapsmessig skille. PT fastholder på denne bakgrunn vurderingene i marginskvisvedtaket om at marginskvismodellen skal fremvise positive resultater på «all-segment»-nivå. PT anerkjenner imidlertid at det er relevant å hensynta kostnader knyttet til investert kapital også ved bruk av marginskvistest som verktøy for oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering, og legger til grunn at slike kostnader vil måtte tas i betraktning ved fortolkningen av resultatene i marginskvismodellen. PT fastholder således at kapitalavkastning ikke skal inngå som en 11

12 kostnad i marginskvismodellen og at det ikke er grunnlag for stille krav om en tallfestet EBITmargin som ville innebære at marginen var tilstrekkelig til å dekke de relevante kapitalkostnadene. PT fastholder med dette også at etterprøvingen av kravet til ikkediskriminering vil måtte bero på en helhetlig vurdering. 2.9 Bruk av «all segment»-test TDC er ikke enig i at en «all-segment»-test er relevant for å vurdere om tilgangsprisene er i samsvar med ikke-diskrimineringskravet. Ved bruk av en slik test vil terskelen for å gripe inn øke. Dette vil åpne for at Telenor monopoliserer deler av sluttbrukermarkene. Testene viser at en tilgangskjøper som henvender seg til bedriftsmarkedet, ikke kan konkurrere om storkundeavtaler uten å kryssubsidiere med inntekter fra andre markedet. Det samme gjelder for mobilt bredbånd. I andre saker konkluderer myndighetene med at slik kryssubsidiering ikke er ønskelig fra et samfunnsøkonomisk perspektiv. TDC mener videre det ikke er relevant å begrunne bruk av «all segment»-test med konsistens mellom marginskvistest og det regnskapsmessige skillet. Marginskvistest er en separat metode som anvendes i tillegg til regnskapsmessig skille. TDC viser også til at SD har gjort det klart at ikke-diskriminering må anses som en mild form for prisregulering. TDC ber om at resultatene fra «single segment»-testene legges til grunn for vurdering av ikke-diskrimineringskravet. Telenor fastholder i sine kommentarer til klagene at kravet til ikke-diskriminering gjelder for Telenors samlede portefølje i sluttbrukermarkedet og at det ikke foreligger rettslig grunnlag for en test på mindre aggregert nivå, snarere tvert imot. Telenor mener også det gjelder et skjerpet vilkår for anvendelse av ekomloven 4-9, og det gir ikke mening at 4-7 og 4-9 i praksis skulle gi hjemmel for å pålegge identiske eller nær identiske forpliktelser. En regulering på «single segment»-nivå er en prisforpliktelse for tilgang og samtrafikk, jf. ekomloven 4-9. Telenor mener videre at TDC har en forfeilet innfallsvinkel til prissettingen i sluttbrukermarkedet. Differensiert prissetting overfor ulike kundesegmenter er en bedriftsøkonomisk og samfunnsøkonomisk optimal tilpasning til kundenes priselastisitet. Dette innebærer at kundene dekker ulik andel av felleskostnadene og dreier seg ikke om kryssubsidiering slik TDC anfører. Når det gjelder bruk av resultater fra testene på «singel segment»- og «all segment»-nivåene, kan ikke SDs uttalelser i vedtak 6. april 2011 tolkes som et pålegg om bruk av «singel segment»-tester. Det vises i denne forbindelse til kapittel 4.2 i vedtaket 13. desember 2013 og drøftinger om nivå for oppfølging av krav til ikke-diskriminering under gjeldende regulering. Videre vises til kapittel 2.2 i dette dokumentet hvor PT redegjør for samspill mellom ulike 12

13 verktøy for oppfølging av ikke-diskriminering. Basert på ovenstående fastholder PT at bruk av «all segment»-resultat er det relevante nivå for oppfølging i gjeldende regulering. Når det gjelder Telenors anførsler vedrørende differensiert prissetting, ser PT ingen grunn til å gå nærmere inn på disse så lenge «all segment» er det relevante nivået for marginskvistest i nåværende regulering PT ser bort fra de reelle prisene TDC viser til at PT ikke har tatt hensyn til rabatter når tilsynet har testet vilkårene i standardavtalen for MVNO-tilgang. TDC mener Telenor som en hovedregel gir kunder i storkundesegmentet betydelige rabatter. Dette er en sentral del av prissettingen i bedriftsmarkedet og får direkte betydning for om marginskvismodellen viser et positivt resultat eller ikke. TDC viser også til at det danske Konkurrencerådet i sin avgjørelse om TDCs priser på bredbånd legger til grunn at marginskvismodellen skal ta hensyn til rabatter. Det samme følger at EU-kommisjonens praksis. På bakgrunn av dette ber TDC om at det innhentes informasjon om normalrabatter i storkundemarkedet og at denne informasjonen benyttes i marginskvistesten. PT viser til at prinsipper for marginskvistest innebærer at rabatter kan hensyntas ved fastsettelse av sluttbrukerinntekt dersom de har et visst omfang i størrelse, varighet og rekkevidde og dersom de kan påvirke tilgangskjøpers replikeringsmuligheter. PT anerkjenner at rabatter, kampanjer og øvrig prisavslag benyttes i sluttbrukermarkedet. PT har imidlertid ikke hatt tilstrekkelig klare holdepunkter for at omfanget av rabatter fra Telenor har vært tilstrekkelig stort til at marginskvismodellen systematisk bør legge til grunn rabatter. PT har derfor tatt utgangspunkt i Telenors observerbare priser og dermed selskapets listepriser. PT har pålagt Telenor å opplyse om sluttbrukerinntekter for de ulike produktporteføljene. Inntektstall fra Telenor inkluderer inntektsstrømmer fra tjenester som ikke inngår i modellen, hvilket innebærer at beregnede inntekter fra modellen ikke kan sammenlignes direkte. Med formål å undersøke for robusthet, foretok PT i forkant av vedtaket likevel en sammenligning av Telenors reelle inntekter for de ulike prosjektporteføljene mot beregnede inntekter. PT kom til at ulikhetene på vedtakstidspunktet ikke ga grunn til å anse at modellresultatene ikke var robuste. 13

14 3 TDCs klage på PTs beslutning om ikke å gripe inn mot Telenors prisvilkår 3.1 PTs avgjørelse er et enkeltvedtak TDC mener at PTs avgjørelse i brev 13. desember 2013 til TDC oppfyller vilkårene i forvaltningsloven 2 a) og b) og således er et enkeltvedtak som kan påklages. Dette gjelder både PTs beslutning om at Telenor ikke har overtrådt forbudet mot diskriminering eller tilgangsnekt og beslutningen om å ikke etterkomme TDCs anmodning om å gripe inn mot tilgangsprisene. Avgjørelsens begrunnelse, form og materielle innhold tilsier at dette er et enkeltvedtak. Sammen med PTs vedtak om marginskvisprinsipper fastslår tilsynet med dette hvilket handlingsrom Telenor har når det gjelder å fastsette tilgangspriser for MVNOer. Avgjørelsen får direkte betydning for TDCs tilgangsvilkår både i dag og i fremtiden. TDC viser bl.a. til uttalelser fra Justisdepartementets Lovavdeling til støtte for at en beslutning om å ikke bruke offentlig kompetanse («unnlatelsesbeslutning» eller «ikke-inngrep») kan oppfylle vilkårene i forvaltningsloven 2 a) og b. TDC mener også at hensynet til konsistens tilsier at klageorganet må ha adgang til å overprøve spørsmålet om overtredelse når en domstol har kompetanse til å prøve samme problemstilling. PT er kjent med at en avgjørelse om å unnlate å bruke kompetanse kan utgjøre et enkeltvedtak, herunder med uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling som TDC viser til. PT legger imidlertid til grunn at det klare utgangspunktet er at en avgjørelse om å unnlate å bruke kompetanse ikke er å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven 2 første ledd bokstav b. En slik forståelse fremgår også forutsetningsvis av at lovavdelingen i uttalelsen TDC viser til, «ikke utelukker» at en unnlatelse av bruk av kompetanse kan utgjøre et enkeltvedtak. Lovavdelingen gir i den aktuelle uttalelsen uttrykk for at dette må bero på en konkret vurdering. PT vil også bemerke at det sentrale temaet for lovavdelingen, var om det forelå en «avgjørelse» i forvaltningsloven 2 første ledd bokstav b s forstand. PT oppfatter at uttalelsen TDC viser til om at en avgjørelse om å unnlate å bruke kompetanse også kan være et enkeltvedtak, knytter seg nettopp til spørsmålet om «avgjørelse». Det sentrale spørsmålet i denne saken når det gjelder avgjørelsesform, er etter hvorvidt tilsynets avgjørelse i klagesaken kan anses å være «bestemmende». TDC gir i klagen 2. januar 2014 uttrykk for at PTs beslutning får direkte betydning for TDCs tilgangsvilkår i dag og i fremtiden. Som det fremgår av marginskvisvedtakets kapittel 5, mener PT at marginskvisvedtaket utgjør et enkeltvedtak. I det ligger at tilsynet mener marginskvisvedtaket er bestemmende i forvaltningsloven 2 første ledd, bokstav b s forstand 14

15 ved at marginskvisvedtaket har en normerende virkning for Telenors handlingsrom, herunder for Telenors fremtidige prissetting. PT har etter en konkret vurdering kommet til at tilsynets avgjørelse i klagesaken ikke er å anse som «bestemmende» i den aktuelle bestemmelsens forstand og fastholder denne oppfatningen. En slik vurdering vil innebære noen grad av avveining av reelle hensyn, herunder hvilke formål den aktuelle bestemmelsen er ment å beskytte. En virkning av at en avgjørelse utgjør et enkeltvedtak, er at avgjørelsen gir klagerett etter forvaltningsloven 28 for parter og andre med rettslig klageinteresse. Ved vurderingen har PT sett hen til at tilsynets fastleggelse av prinsipper for marginskvis ved oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering er å anse som et enkeltvedtak som dermed kan påklages. PT legger uten videre til grunn at TDC har klagerett i denne sammenheng. Marginskvisvedtaket, herunder anvendelsen av prinsippene for bruk av marginskvistest i marginskvismodellen, er sentrale elementer i PTs avgjørelse etter TDCs klage. TDC har dermed anledning til å påklage PTs marginskvisvedtak og dermed en sentral forutsetning for innholdet i PTs beslutning i klagesaken. PT kan på den bakgrunn ikke se at avgjørelsesformen for PTs avgjørelse etter TDCs klage skulle påvirke TDCs rettsstilling negativt eller at argumentet om konsistens kan tillegges noen større betydning. Som det fremgår fastholder PT at tilsynets avgjørelse av 13. desember 2013 er å anse som beslutninger. En særlig problemstilling er dermed om det kan innrømmes klagerett på avgjørelsen. PT har ikke tidligere formelt avvist Tele2/NwNs klage på det grunnlag at det ikke er klagerett på avgjørelsen. Det innebærer at avvisningen av klagerett først foreligger i kraft at PTs innstilling. PT legger til grunn at avvisningen av klagerett er å anse som et avvisningsvedtak som dermed gir klagerett i medhold av forvaltningsloven 2 tredje ledd, jf. forvaltningsloven 28 første ledd. PT viser i den forbindelse til SDs avgjørelse av 26. januar PT har på bakgrunn av blant annet den nære sammenhengen mellom PTs beslutning av 13. desember 2013 og tilsynets vedtak av samme dato om prinsipper ved bruk av marginskvistest ved oppfølgningen av kravet til ikke-diskriminering i marked 15, funnet det hensiktsmessig å behandle de to klagene i samme innstilling. 3.2 Hovedbegrunnelse for klagen på PTs beslutning TDC mener er av både ikke-diskrimineringsforpliktelsen og tilgangsforpliktelsen lider av faktiske og/eller rettslige feil som fører til at vedtaket må omgjøres. Det hefter en rekke feil og mangler ved PTs marginskvismodell, og resultatet er dermed ikke korrekt. Videre mener TDC at ikke-diskrimineringsforpliktelsen ikke kan følges opp av en «all segment»-test. Det er ikke et reelt kommersielt alternativ at konkurrenter til Telenor må etablere seg i samtlige markedssegmenter for å kunne drive lønnsomt. Videre fastsetter marked 15-vedtaket sammenholdt med SDs klagevedtak at tilgangskjøperne må ha mulighet for å oppnå rimelig margin. En gjennomsnittlig EBIT-margin på 2 % ligger under dette nivået. TDC er også uenig 15

16 med PT i at tilgangsforpliktelsen i marked 15-vedtaket ikke setter selvstendige, materielle skranker for Telenors prising. Anførslene utdypes i klagen på PTs vedtak om bruk av marginskvistest (se kapittel 2 over), og TDC ber der om at SD tar stilling til TDC anførsler til PTs marginskvistest ved behandlingen av klagen på beslutningen som gjelder TDCs MVNO-avtale. Når det gjelder TDCs anførsler knyttet til PTs tolkning av kravet til ikke-diskriminering, viser PT til tilsynets vurderinger ovenfor i kapittel 2.2. Hva gjelder TDCs oppfatning om at det hefter feil og mangler ved marginskvismodellen, viser PT til de deler av innstillingen hvor de konkrete anførslene som ligger til grunn for oppfatningen, er behandlet. Etter TDCs syn kan ikke-diskrimineringsforpliktelsen ikke følges opp gjennom en vurdering av marginskvisresultatene på «all segment»-nivå. PT viser i den sammenheng til marginskvisvedtakets kapittel 4.2 om relevant nivå for vurdering av modellresultatene. Som det fremgår der, mener PT at en «all-segment»-test er det relevante testnivået under det gjeldende kravet til ikke-diskriminering. PT fastholder denne vurderingen. For ordens skyld bemerker PT at tilsynet ikke har endret oppfatning om at det forhold at det samlede modellresultat i «all segment»-testen er i overensstemmelse med kravet til ikke-diskriminering etter gjeldende regulering, ikke utelukker at resultatene gir grunnlag for bekymring, jf. beslutningens kapittel 4. Når det gjelder TDCs anførsel knyttet til nivået for rimelig margin, viser PT til kapittel 2.8 ovenfor. PT har ikke funnet grunnlag for å endre forutsetningene i marginskvisvedtaket på grunnlag av TDCs anførsler, og fastholder derfor at det ikke i medhold av den gjeldende reguleringen er grunnlag for å endre PTs beslutning om å ikke gripe inn mot Telenors prisvilkår. 4 Oppsummering og innstilling Etter PTs oppfatning medfører TDCs klage ikke nye opplysninger som gir grunnlag for å endre eller omgjøre PTs vedtak av 13. desember Det har etter PTs oppfatning heller ikke i ettertid fremkommet nye opplysninger som skulle tilsi en endret konklusjon fra PTs side. PT mener videre at det ikke foreligger feil som medfører at vedtaket er ugyldig. 16

17 PT viser derfor til de vurderinger som er foretatt i vedtaket 13. desember 2013 og fastholder de standpunkter som fremkommer der. På grunnlag av anførsler fra Telenor har PT imidlertid funnet grunnlag for å justere marginskvismodellen på følgende to punkter; at også en andel av de faste tilgangskostnader skal tilordnes internasjonal gjesting ved test av MNVO-tilgang, og at on/off-net andelen for SMS forutsettes å tilsvare andelen for tale. Justeringen innebærer etter PTs oppfatning ingen endring av PTs vedtak av 13. desember 2013 og gir ikke grunnlag for å endre konklusjonen i PTs beslutninger av 13. desember En oppdatert marginskvismodell sendes Telenor i etterkant av denne innstillingen. Etter en vurdering av TDCs anførsler og opplysninger, har PT på denne bakgrunn ikke funnet grunnlag for endring eller oppheving av vedtaket av 13. desember PT innstiller derfor på følgende vedtak i klagesaken: Klagen av 29. januar 2014 fra TDC vedrørende Post- og teletilsynets vedtak av 13. desember 2013 om oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i marked 15 ved bruk av marginskvistester tas ikke til følge. TDCs klage av 2. januar 2014 om at Post- og teletilsynets beslutning av 13. desember 2013 er å anse som et enkeltvedtak tas ikke til følge. I henhold til Veiledende regler for saksbehandlingsfrister for klager på vedtak fattet av Post- og teletilsynet etter Ekomloven punkt 4, kan parter og andre berørte uttale seg om PTs innstilling til Samferdselsdepartementet innen en frist på to uker. Med hilsen Torstein Olsen direktør Irene Åmot avdelingsdirektør Kopi uten vedlegg til: TDC 8 vedlegg: Vedleggene oversendes kun per e-post. 17