VARSEL OM VEDTAK MARKED 15 TELE2S KOMMENTARER

Transkript

1 OFFENTLIG VERSJON Post- og teletilsynet For: Inger Vollstad Postboks Lillesand Sendt pr e-post: Kvale Advokatfirma DA Fridtjof Nansens plass 4 Postboks 1752 Vika N-0122 Oslo Tel Fax post@kvale.no NO MVA Oslo, 10. mars 2014 Vår ref.: PKS/11285/506 Ansvarlig advokat: Per-Kaare Svendsen VARSEL OM VEDTAK MARKED 15 TELE2S KOMMENTARER 1 Innledning Sammendrag Markedsanalysen Innledning Utpekning av Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling og markedsavgrensningen Tre-kriterietesten Kriterium 1: Markedet er preget av høye og varige strukturelle etableringshindre Kriterium 2: Marked 15 tenderer ikke mot effektiv konkurranse Den individuelle vurderingen av mobilt bredbånd /datahastighet Betydningen av rabatter og kampanjer for prisutviklingen PTs analyse av gjeldende NRA er korrekt, men betinger videre oppfølging PTs vurdering av Telenors utkast til standardavtale Kriterium 3: Alminnelig konkurranserett er ikke tilstrekkelig Oppsummering av PTs markedsanalyse Konkurranseproblemer, særlig om kryssubsidiering Kommentarer til PTs varsel om bruk av virkemidler Overordnet om PTs varslede virkemiddelbruk Tilgangsplikt Diskrimineringsforbudet, særlig om marginskvistesting Generelle kommentarer til ikkediskrimineringsforpliktelsen Hjemmelsgrunnlaget for PTs prisregulering i form av marginskvistester Valg av effektivitetsstandard Aggregeringsnivå i testen Bruksmønster Abonnementsfordeling Pris/inntektsgrunnlag på sluttbrukernivå må omfatte rabatter PTs modell tar ikke høyde for en rimelig margin PTs vedtak mangler en mekanisme for å avhjelpe marginskvissituasjoner Regnskapsmessig skille Telenors standardvilkår Samlokalisering PTs vurderinger i M15 Analysen (2014) Forslag til presisering av forpliktelsene for samlokalisering Avsluttende merknader... 25

2 - 2-1 INNLEDNING Vi representerer Tele2 Norge AS (Tele2) og Network Norway AS (NwN), her sammen betegnet som Tele2. Vi viser til Post- og teletilsynets (PT) varsel om Vedtak om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige kommunikasjonsnett datert 16. januar 2014 (M15 Varselet (2014)) og vedlegg 1 (M15 Analysen (2014)) samt vedlegg 2 (M15 Varsel V2 (2014)). I det videre følger Tele2s merknader til PTs varsel. Tekst markert med [u.off] bes unntatt offentlighet jf. offl. 13 og forvaltningsloven SAMMENDRAG Tele2 er langt på vei enig i PTs vurderinger av markedsforholdene, herunder at trekriterietesten er oppfylt, og at Telenor er en tilbyder med sterk markedsstilling. Tele2 konstaterer at Telenors markedsandeler (målt som taleminutter og omsetning) er nærmest uendret siden forrige markedsanalyse samtidig som Telenor har klart å kapre mobilt bredbåndssegmentet. Dette segmentet har vokst raskest siden forrige markedsanalyse. I tillegg har Telenor mer enn 90 % av M2M-segmentet. Disse forhold vitner om at virkemidlene i M15 Vedtaket (2010) ikke har vært tilstrekkelige til å sikre bærekraftig konkurranse i det norske mobilmarkedet. Fortsatt regulering er derfor påkrevet i en ytterligere periode. Tele2 er enig i at markedsdefinisjonen må endres slik at LTE og M2M omfattes av det relevante grossistmarkedet. For å være tilstrekkelig effektivt må det kommende M15 vedtaket omfatte nye teknologiske forhold som forventes å komme i neste reguleringsperiode. Tele2 mener at både markedsanalysen og varselet beskriver reelle konkurranseproblemer som tilgangskjøperne opplever, men etterlyser allikevel en mer detaljert beskrivelse av enkelte av konkurranseproblemene som PT søker å adressere med forpliktelsene. Særlig gjelder dette ulike former for kryssubsidiering som er egnet til å diskriminere tilgangskjøperne. Forpliktelsene som pålegges Telenor vil ha betydning for Network Norways og eventuelt Tele2s fremtidige vilkår for nasjonal gjesting. Til tross for at M15 Vedtaket (2010) hadde som formål å redusere Telenors konkurransebegrensende atferd har det vært en rekke klagesaker som gjelder tilgangsplikten og vilkårene som Telenor tilbyd tilgangskjøperne (både MVNO og nasjonal gjesting). I tillegg har samlokaliseringsplikten vært gjenstand for klagebehandling. Det har tatt svært lang tid å avklare innholdet i diskrimineringsforbudet som ble vedtatt i Rapporteringen av regnskapsmessig skille har vist seg å være et lite effektivt virkemiddel, både for å avdekke kryssubsidiering og som grunnlag for å gripe inn mot diskriminerende atferd. PT har brukt lang tid på utarbeidelse av prinsipper for marginskvis for å analysere konkurransebegrensende diskriminering. En rekke av klagesakene som

3 - 3 - gjelder diskrimineringsforbudet har tatt uforholdsmessig lang til å behandle, og noen er ennå ikke avklart. Dette viser at det er nødvendig at PT både må presisere forpliktelsene bedre og at PT må håndheve forpliktelsene mer effektivt i neste reguleringsperiode enn hva tilfellet har vært i gjeldende reguleringsperiode. Tele2 mener derfor at forpliktelsene PT pålegger Telenor må utformes klart og på et tilstrekkelig detaljnivå slik at det ikke gis rom for langvarige klagesaker for å avklare det nærmere innholdet. I forlengelsen av dette må eventuelle brudd sanksjoneres hurtig og effektivt. Som et minimum mener Tele2 at vedtaket må tydeliggjøre følgende forhold: Telenor plikter å gi tilgang til samme kvalitet som Telenor selv benytter i egen virksomhet fra det tidspunkt Telenor selv tar i bruk ny teknologi (f.eks. nye standarder for datahastighet, nye bærertjenester som f.eks. 4G og 5G) Diskrimineringsforbudet må vurderes på selvstendig grunnlag etter en helhetlig vurdering. PTs marginskvisanalyser og Telenors rapportering av marginskvisberegninger og regnskapsmessig skille er noen av flere mulige analyser som PT kan benytte, og de innskrenker ikke PTs mulighet til å innhente mer detaljerte opplysninger om Telenors grossistvirksomheten og sluttbrukervirksomhet eller PTs mulighet til å foreta andre analyser for å avdekke diskriminering mellom Telenors egen virksomhet og eksterne tilgangskjøpere. Brudd på diskrimineringsforbudet må lede til pålegg om endring av tilgangsprisene og pålegg om å tilbakebetale overpris som avdekkes av PT. PT må konkretisere hvilke standardvilkår Telenor kan benytte og avgjøre konkret hvilke vilkår Telenor kan kreve for nasjonal gjesting, herunder prismodell (herunder rabatter), endringsadgang, eksklusivitet, flatedekning, handover, kvalitet m.m. En rekke av de forhold som PT har avklart i tidligere vedtak er fortsatt gjenstand for klage til SD (PTs vedtak av 13. desember 2013 om prinsipper for marginskvis og avgjørelse av NwNs klage av 5. juli 2013, samt PTs vedtak av 6. desember 2013 om samlokalisering). NwNs klage av 11. juni 2013 vedrørende Telenors struping av datahastighet og klage av 5. juli 2013 vedrørende Telenors standardvilkår er ennå ikke endelig avgjort av PT. SDs vedtak vil avklare innholdet i Telenors forpliktelser etter dagens regulering og Tele2 legger til grunn at slike avklaringer også blir formelt inkludert i det neste M15 vedtaket. 3 MARKEDSANALYSEN 3.1 Innledning Tele2 er i det aller vesentligste enig i PTs markedsanalyse og synes den danner et godt grunnlag for innholdet i det varslede vedtaket. Tele2 er enig med PT i at Telenor har en sterk markedsstilling og at vilkårene i trekriterie-testen er oppfylt. Det er derfor fortsatt grunnlag for ex ante regulering. Tele2s merknader til markedsanalysen fremgår av punkt 3 nedenfor. Tele2 er også enig i PTs beskrivelser og vurderinger av konkurranseproblemer i M15 Varselet (2014) punkt 5. Tele2s bekymring er dels at beskrivelsen av konkurranseproblemene på enkelte punkter blir for korte og dels at konkurranseproblemene ikke i tilstrekkelig grad er knyttet til de konkrete virkemidlene som foreslås. Når det gjelder beskrivelsen av

4 - 4 - konkurranseproblemene, er det særlig kryssubsidiering som PT beskriver i avsnitt 34 til 37, som Tele2 mener bør utdypes. Dette omtales nærmere i punkt Utpekning av Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling og markedsavgrensningen Dersom Telenor har sterk markedsstilling "i et relevant marked" jf. 3-1, kan PT pålegge Telenor særskilte forpliktelser. PT har i avsnitt 9 i varselet utpekt Telenor som en tilbyder med sterk markedsstilling i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (Marked 15). Den varslede reguleringen gjelder således tilgangsmarkedet (grossistmarkedet). Av markedsanalysen fremgår det at PT har inkludert alle former for tilgang og internsalg i GSM- UMTS- og LTE-netts i markedsdefinisjonen. Dette er i tråd med ekomlovens formål 1 om en regulering som er teknologinøytral. Videre er ordinære mobiltjenester (herunder tale, SMS og data) og M2M-tjenester inkludert i markedsdefinisjonen. Tele2 er enig i PTs markedsavgrensning av det relevante markedet. Tele2 har ingen større innsigelser til den markedsdefinisjonen av sluttbrukermarkedet som PT har lagt til grunn. Ettersom det er grossistmarkedet som er gjenstand for den varslede regulering, er det uansett ikke nødvendig å ta endelig stilling til avgrensningen av relevante sluttbrukermarkeder. Tele2 vil for ordens skyld fremheve at vi er enig med PT i at det ikke kan differensieres mellom overføring i GSM-, UMTS- eller LTE-nettet, og at tjenester i disse tre nettene må inkluderes i det relevante sluttbrukermarkedet. 2 Tele2 er også enig med PT i at datatrafikk generert gjennom mobil internettilgang har vært i stor vekst, og vil fortsette å øke, jf. M15 Analysen (2014) avsnitt 45. Det er også riktig, slik PT legger til grunn, at LTE-teknologien vil få enda mer sentral betydning for tjenestelevering i sluttbrukermarkedet. 3 Det er derfor positivt at det presiseres at definisjonen av grossistmarkedet omfatter 4G, slik at det ikke er tvil om at også disse produktene omfattes av Telenors tilgangsplikt og øvrige forpliktelser. Videre er Tele2 også av den oppfatningen at fastprisprodukter er blitt mer vanlig, og vil fortsette å være en viktig trend i markedet i tiden fremover, jf. M15 Analysen (2014) avsnitt 46. Tele2 vil påpeke at det er viktig at dette også blir tatt i betraktning i vurderingen av hvilken prisstruktur Telenors tilgangsavtaler kan ha, jf. punkt og 4.5 under. 3.3 Tre-kriterietesten PT finner, etter en fullstendig analyse av markedsforholdene, at vilkårene i tre-kriterietesten er innfridd, slik at Marked 15 kvalifiserer for sektorregulering. Tele2 vil knytte noen kommentarer til PTs vurderinger av de enkelte vurderingstemaene. 1 Jf. Ot.prp.nr.58 ( ) Om lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) punkt M15 Analysen (2014) punkt Ibid.

5 Kriterium 1: Markedet er preget av høye og varige strukturelle etableringshindre PT finner at det foreligger høye og varige strukturelle etableringshindre i Marked 15. Tele2 er enig i denne vurderingen, og vil fremheve at særlig fordelingen av frekvenser som muliggjør LTE-tilgang er en utfordring for Telenors konkurrenter, og utgjør en vesentlig etableringsbarriere. Videre er de stordrifts- og samdriftsfordelene som PT beskriver i punkt betydelige. Tele2 mener det må få betydning for utformingen av de særskilte forpliktelsene PT stiller opp, og da særlig marginskvistesten. Oppsummeringsvis i avsnitt 168 bør det presiseres at også samdriftsfordeler, som beskrevet i avsnitt 161 og 162, er en vesentlig barriere for nyetablering. Tilsynet ser bort fra andre forhold som førstetrekksfordeler (FMA), kundeheterogenitet m.m., både på tilbudssiden og på etterspørselssiden. Disse forhold vil representere fordeler for Telenor og samtidig en kostnadsulempe for utfordrerne, selv om de på alle andre områder er like "effektive" som Telenor. Det er viktig at PT tar breddefordeler, stordriftsfordeler og øvrige førstetrekksfordeler med i analysen av markedet, fordi dette igjen kan ha betydning for hvordan PT utformer forpliktelsene som pålegges Telenor, herunder marginskvismodellen. Tele2 er positiv til at PT erkjenner at Telenor kan påvirke i hvilken grad en tilgangskjøper som Tele2/NwN kan utnytte stordrifts- og samdriftsfordeler, jf. avsnitt 165: "Gjennom strukturelle forhold ved tilgangsavtalen vil imidlertid vertsoperatøren ha mulighet til å påvirke kjøper av tilgang sin mulighet til å nyttiggjøre seg stordriftsfordeler. Eksempelvis kan slik påvirkning skje ved at avtalen har volumforpliktelser og fastpriselementer". Det er viktig at PT også følger opp dette ved å sikre at nye tilgangsavtaler ikke inneholder klausuler som kan hindre aktører som ønsker å klatre på investeringsstigen mulighet til å oppnå stordriftsfordeler, jf. punkt og Kriterium 2: Marked 15 tenderer ikke mot effektiv konkurranse Tele2 er enig med PT i at Telenor har en sterk markedsposisjon som neppe vil reduseres uten ex ante regulering, og at både sluttbruker- og grossistmarkedet er preget av høy grad av konsentrasjon. I tillegg viser markedsanalysen flere eksempler på misbruk av markedsmakt som svekker konkurransen i opp- og nedstrømsmarkedet. Under følger Tele2s merknader til enkelte særskilte punkter i markedsanalysen Den individuelle vurderingen av mobilt bredbånd /datahastighet PT beskriver i punkt i M15 Analysen (2014) hvordan sluttbrukermarkedet har vært preget av en sterk vekst i datatrafikk, og at det er ventet en sterk økning i datatrafikk også i tiden som kommer. Tele2 er enig i dette. Det fremkommer imidlertid ikke av markedsanalysen hvordan markedet for datatrafikk på grossistnivå har, og er ventet, å utvikle seg.

6

7 - 7 - adgang til å pålegge tilgangskjøpere slike konkurransebegrensende vilkår under den varslede M15-reguleringen. Tele2 vil bl.a. fremheve følgende forhold: Til tross for at PT i markedsanalysen finner at Telenors prisstruktur og dekningsavgiften har en konkurransebegrensende effekt som svekker formålet med reguleringen, er PT svært forbeholden med å stille opp klare føringer om hva som er tillatt for Telenor i selve utkastet til vedtak. PT stiller opp en retningslinje om at en prisstruktur som ekskluderer konkurrenter "vil kunne være en indikasjon på at prisstrukturen ikke er i tråd med kravet til ikke-diskriminering" i avsnitt 145. En så vag og forbeholden formulering gir ikke Telenors konkurrenter et effektivt vern mot å bli pålagt en slik konkurransebegrensende prisstruktur, til tross for at PT selv beskriver hvordan en slik prisstruktur begrenser konkurransen i markedet. Det begrenser verdien av PTs analyse for tilgangskjøpere, når PT ikke sikrer at Telenor faktisk blir nødt til å revidere de eksisterende konkurransebegrensende klausulene (samt tilsvarende klausuler i det nye utkastet til tilgangsavtale). Når det gjelder eksklusivitetsklausuler, legger PT til grunn i varselet at forhandlingseksklusivitet ikke er tillatt, jf. avsnitt 179. Det er positivt at PT på dette punktet sender ut et klart og tydelig signal om at forhandlingseksklusivitet ikke er tillatt. Tele2 forstår også PT slik, i avsnitt 184 og 185, at selskapseksklusivitet og konserneksklusivitet i utgangspunktet ikke er tillatt i standardavtalen, men at det "etter omstendighetene kunne være rimelig overfor en bestemt kjøper av nasjonal gjesting" ved en nærmere vurdering hvor formålet med regelverket og dekningsgraden vil kunne være relevant. Disse uttalelsene er så uklare at de ikke gir tilstrekkelige føringer for Telenors standardvilkår. Med tanke på at Tele2 og NwN de facto er de eneste tilgangskjøperne av nasjonal gjesting, er det behov for tydeligere signaler på om selskaps- eller konserneksklusivitet er lovlig overfor Tele2 og NwN. Vi minner om at problemstillingene knyttet til eksklusivitet lå til grunn for Telenors søksmål mot NwN i Fraværet av klare føringer fra PT ble også vurdert i dommen. Dette illustrerer behovet for klare føringer fra PT. Tele2 savner også klare uttalelser i forslaget til vedtak som også stiller mer presise rammer for Telenors adgang til å inngå sanksjonsklausuler og volumforpliktelser, ettersom PT selv identifiserer hvor sterk konkurransebegrensende virkning disse klausulene har PTs vurdering av Telenors utkast til standardavtale PT vier gjeldende NRA og konkurransebegrensende elementer av denne avtalen betydelig fokus i markedsanalysen. Som nevnt over, mener Tele2 det er nødvendig at PT gir klar anvisning på hvilke konkrete endringer i standardavtalen som må gjøres for å bøte på konkurranseproblemene som PT beskriver. Som PT er kjent med, har Telenor presentert et forslag til en ny standardavtale.

8 - 8 - PT skriver i markedsanalysen at både TDC, Ventelo og NwN har gitt uttrykk for at utkastet til ny standardavtale "i betydelig grad ville forverre deres konkurransesituasjon", og PT anser at utkastet "går langt i å ivareta Telenors interesser på bekostning av tilgangskjøper". 4 Med tanke på at det foreligger et konkret og omdiskutert forslag til ny tilgangsavtale, er det nødvendig at PT tar grep som sørger for at de konkurransebegrensende elementene i Telenors forslag ikke blir den faktiske realiteten i markedet i tiden fremover. Tele2 sendte inn en klage på ny standardavtale for nasjonal gjesting 5. juli Tele2 viser i klagen til at Telenors utkast til standardavtale inneholder en ensidig endringsadgang av avtalevilkårene for Telenor, en utvidet eksklusivitetsklausul, en konkurransebegrensende prisstruktur og en rekke andre vilkår som gjør det vanskeligere for Telenors konkurrenter å operere i markedet. PT har så langt ikke tatt stilling til klagen. Tele2 anmoder derfor PT om å ta stilling til de konkrete klausulene i forslag til ny tilgangsavtale, enten i form av uttrykkelige begrensninger (slik PT bl.a. gjør for klausuler om ensidig endringsadgang og forhandlingseksklusivitet) eller gjennom et separat vedtak som tar stilling til Tele2s klage på Telenors utkast til ny tilgangsavtale. Tele2 legger til grunn at PT snarlig følger opp klagen på utkast til tilgangsavtale med et nytt vedtak som effektivt hindrer Telenor i å benytte de konkurransebegrensende vilkårene som inngår i det nåværende utkastet Kriterium 3: Alminnelig konkurranserett er ikke tilstrekkelig PT konkluderer i punkt 4.4 i M15 Markedsanalysen (2014) med at alminnelig konkurranserett ikke er tilstrekkelig for å avhjelpe markedssvikt i markedet for tilgang og originering i mobilnett. Det er tilstrekkelig å vise til at konkurransereglene ikke har begrenset Telenors vilje og evne til å utnytte sin markedsmakt i synlig grad. PT viser bl.a. i avsnitt 484 til at "[e]ffektiv adressering av de faktiske og potensielle konkurranseproblemene i markedet forutsetter at myndighetene raskt og effektivt kan gripe inn", og viser til at mulighetene for rask inngripen er langt større i medhold av ekomlovgivningen enn etter konkurranselovgivningen. PT viser også til de strukturelle problemene i markedet, og at funnene i marginskvistesten viser at hverken MVNOer eller kjøpere av nasjonal gjesting kan replikere Telenors produkter uten å være tilstede i hele sluttbrukermarkedet (jf. avsnitt 485), samt at det har vært en rekke klager på Telenors adferd. PT finner også at en i vurderingen må se hen til skadepotensialet i at Telenor kan misbruke sin markedsstilling gjennom marginskvis, tilgangsnekt eller annen ekskluderende adferd, som kan føre til "irreversible skader" på konkurransen i markedet. Tele2 er enig i PTs vurdering av det tredje kriteriet, og vil også understreke betydningen av hurtig og effektiv inngripen dersom det avdekkes ekskluderende adferd som tilgangsnekt og marginskvis. Tele2 kommer tilbake til dette nedenfor i punkt Jf. M15 Analysen (2014) punkt

9 Oppsummering av PTs markedsanalyse Tele2 er langt på vei enig i PTs vurderinger av markedsforholdene, herunder at trekriterietesten er oppfylt og at Telenor er en tilbyder med sterk markedsstilling. Det som hovedsakelig mangler i det varslede vedtaket for å sørge for at konkurransen i Marked 15 og sluttbrukermarkedet ikke blir ytterligere begrenset, er at PT tar de nødvendige grep for å sørge for at de konkurranseproblemene som PT beskriver, ikke materialiserer seg. Tele2 savner at PT er tydeligere på hvilke skranker Telenor må forholde seg til hva gjelder konkrete avtalevilkår. Tele2 mener det er helt avgjørende at de forpliktelsene PT pålegger Telenor er klare og bidrar til å fjerne konkurranseproblemene som PT har identifisert. I forlengelsen av dette må eventuelle brudd sanksjoneres hurtig og effektivt. 3.5 Konkurranseproblemer, særlig om kryssubsidiering I PTs begrunnelse for virkemiddelbruk er det til dels sparsomme kommentarer og presiseringer av hva slags type ulovlig kryssubsidiering som virkemidlene skal avhjelpe. I M15 Varselets øvrige deler nevner PT kryssubsidiering i avsnitt 242 og da som begrunnelse for å sette krav til bruttomarginer (i marginskvistesten). Øvrige kryssubsidieringstilfeller knyttes dermed ikke konkret til diskrimineringsforbudet. På generelt grunnlag mener Tele2 at PT bør utdype og konkretisere konkurranseproblemene som kan oppstå som følge av kryssubsidiering, som omtalt i avsnitt 34 til 37 i Varselet. PT viser i avsnitt 35 på helt generelt grunnlag til at kryssubsidiering er et potensielt konkurranseproblem i Marked 15. Det er Tele2 enig i, men Tele2 vil understreke at det er et reelt konkurranseproblem og at kryssubsidiering er nært knyttet til misbruk av markedsmakt i form av for eksempel marginskvis. Kommisjonen har definert kryssubsidiering på følgende vis: "From an economic point of view cross-subsidisation occurs where the earnings from a given service do not suffice to cover the incremental costs of providing that service and where there is another service or bundle of services the earnings from which exceed the stand-alone costs. The service for which revenue exceeds standalone cost is the source of the cross-subsidy and the service in which revenue does not cover the incremental costs is its destination." 5 Kryssubsidiering dreier seg derfor i utgangspunktet om at en aktør tilbyr et produkt til en pris som ikke dekker kostnaden ved å tilby produktet, og at dette underskuddet dekkes av inntekter fra salg av andre produkter eller tjenester som selges med overskudd. Kryssubsidiering kan være en kilde til betydelige konkurranseproblemer. Dette gjelder særlig når det er koblet med en vertikalt integrert dominerende aktør som selger tilgang konkurrenter er avhengige av. Ettersom Telenor har en betydelig markedsstilling og tilgangskjøpere er i en avhengighetsstilling til Telenor, har Telenor både incentiv og mulighet til å prise så lavt i et 5 Kommisjonsavgjørelse 20. mars 2001, Deutsche Post AG, COMP/ L125/27.

10 marked at konkurrenter presses ut av segmenter hvor Telenor priser aggressivt. En slik prising vil være bærekraftig for Telenor dersom tap kan kompenseres ved inntekter fra andre produkter, segmenter, virksomhetsområder etc. På lang sikt kan virkningen av en slik prising bli at Telenor øker sin allerede betydelige markedsmakt. PT identifiserer to konkrete eksempler på hvordan Telenor kan kryssubsidiere ulønnsomme produkter eller segmenter i Marked 15. For det første viser PT i avsnitt 35 til at Telenors inntekter fra grossistmarkedet kan brukes til å subsidiere sluttbrukermarkedet, og dermed kan lede til rovprising i sluttbrukermarkedet. Denne problemstillingen er også nevnt av EUkommisjonen i Prioriteringsmeddelelsen vedrørende TFEU Art hvor det fremgår i tilknytning til rovprising i fotnote til avsnitt 63 at: "The Commission may also pursue predatory practices by dominant undertakings on secondary markets on which they are not yet dominant. In particular, the Commission will be more likely to find such an abuse in sectors where activities are protected by a legal monopoly. While the dominant undertaking does not need to engage in predatory conduct to protect its dominant position in the market protected by legal monopoly, it may use the profits gained in the monopoly market to cross-subsidize its activities in another market and thereby threaten to eliminate effective competition in that other market." (Vår kursivering) For det andre viser PT, i avsnitt 36, til at kryssubsidiering kan foregå på produktnivå mellom ulike produkter i sluttbrukermarkedet. At dette faktisk forekommer er dokumentert gjennom PTs marginskvistest. Tele2 er positiv til at PT vurderer kryssubsidiering som en utfordring i Marked 15, men PTs gjennomgang gir ikke et fullstendig bilde av konkurranseproblemene knyttet til kryssubsidiering. Det skyldes at Telenor har mulighet til å subsidiere konkurranseutsatte produkter/segmenter på langt flere måter enn hva PT nevner i M15 Varselet (2014). Generelt kan Telenor kryssubsidiere bl.a. på følgende måter: Telenor kan for det første subsidiere ulønnsomme produkter med lønnsomme produkter innenfor et visst segment i mobilmarkedet, som PT peker på i avsnitt 36. Videre kan Telenor subsidiere ulønnsomme produktsegmenter i mobilmarkedet med inntekter fra lønnsomme produktsegmenter. Telenor kan også subsidiere mellom markedssegmenter; for eksempel mellom produkter i privatmarkedet for mobiltjenester med produkter i bedriftsmarkedet og motsatt. Videre kan Telenor som et vertikalt integrert foretak kryssubsidiere mellom ulike ledd i verdikjeden, for eksempel kan lave priser i sluttbrukermarkedet subsidieres av høye inntekter i grossistmarkedet, som PT peker på i avsnitt 35. Telenors virksomhet i Norge omfatter både mobiltjenester og tjenester levert gjennom fastnett. Telenor kan således kryssubsidiere mellom ulike markeder som følge av breddefordeler. Dårlige resultater pga. aggressiv prising i mobilmarkedet kan eksempelvis kompenseres gjennom inntekter fra fastnettsvirksomheten til Telenor. 6 Communication from the Commission Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, OJ C 045, 24/02/2009 P

11 Endelig er Telenor etablert i en rekke andre land, og har mulighet til å subsidiere dårlige resultater eller tap i den norske virksomheten med inntekter fra Telenors virksomhet i andre land. Tele2 anser kryssubsidiering som en av de største utfordringene i prosessen med å oppnå bærekraftig konkurranse i Marked 15. Dette er strukturelt betinget, og vanskelig å avdekke. En marginskvistest kan avdekke problemer knyttet til noen av disse tilfellene av kryssubsidiering, men på langt nær alle. En singel segment-test vil for eksempel vise om Telenor selger enkelte segmenter til en pris som ikke er bærekraftig. Derimot vil en slik test f.eks. ikke fange opp om Telenor subsidierer lave inntekter i sluttbrukermarkedet med inntekter fra høy tilgangspris i grossistmarkedet. Regnskapsmessig skille kan avdekke andre kryssubsidieringsproblemer, men er ikke egnet til å avdekke alle former for kryssubsidiering. Det er derfor viktig å presisere at diskrimineringsforbudet er hovedregelen, og at marginskvistester og regnskapsmessig skille-rapportering, kun er to av flere mulige metoder for å følge opp etterlevelsen av ikke-diskrimineringsforpliktelsen. Tele2 mener dette bør presiseres klart og tydelig i et endelig vedtak slik at det ikke oppstår tvil om PTs kompetanse. Tele2 merker seg i denne sammenheng at Telenor i flere klagesaker har anført at PTs pålegg mangler hjemmel og/eller ikke omfattes av gjeldende M15 Vedtak (2010). Tele2 legger også til grunn at PT vil følge opp diskrimineringsforbudet gjennom andre rapporteringer og pålegg om å gi informasjon med tanke på å avdekke kryssubsidiering i strid med ikkediskrimineringsforpliktelsen. Etter Tele2s oppfatning bør beskrivelsen av kryssubsidieringsproblemene utvides slik at det klart fremgår at ulovlig kryssubsidiering også omfatter de typetilfellene som er nevnt ovenfor. Blant annet bør det presiseres at det gjelder tilfeller der Telenors sluttbrukervirksomhet har vesentlig lavere fortjenestemargin sammenlignet med oppstrømsvirksomheten (ut fra en betraktning om at grossist- og sluttbrukervirksomheten vurderes separat). Kryssubsidiering i relasjon til grossistpriser for nasjonal gjesting innebærer at oppstrømsvirksomheten benytter sitt overskudd til å enten dekke tapene i nedstrømsvirksomheten eller gjøre det mulig for nedstrømsvirksomheten å operere med en langt lavere fortjeneste (f.eks. ved at fortjenesten allokeres i oppstrømsvirksomheten gjennom å sette en kunstig høy tilgangspris). Kryssubsidiering kan også oppstå dersom kostnader knyttet til nedstrømsvirksomheten (både i grossistmarkedet og i sluttbrukermarkedet) dekkes helt eller delvis av oppstrømsvirksomheten. Tele2 mener at kryssubsidiering vil utgjøre et konkurranseproblem bl.a. dersom oppstrømsvirksomheten har en dominerende stilling og nedstrømsvirksomheten er utsatt for konkurranse og en eller flere av følgende situasjoner foreligger: a. grossistvirksomheten har et vesentlig høyere overskudd enn sluttbrukervirksomheten, selv om den dokumenterte internprisen som sluttbrukervirksomheten betaler er den samme som eksterne betaler. Konsekvensen av dette er at fortjenesten flyttes fra den konkurranseutsatte virksomheten til grossistvirksomheten hvor Telenor har sterk markedsstilling. b. sluttbrukervirksomheten betaler (eksplisitt eller implisitt) en kunstig høy pris for bruk av infrastruktur, slik at fortjenesten flyttes til grossistleddet (som ikke er like utsatt

12 for konkurranse som sluttbrukervirksomheten), med den konsekvens at markedsmakten i grossistleddet styrkes eller at konkurrentene presses ut som følge av lav lønnsomhet i sluttbrukermarkedet. c. eksterne grossistkunder betaler en høyere pris enn den interne sluttbrukervirksomheten, og utsettes dermed for direkte diskriminering sammenlignet med intern sluttbrukervirksomhet. d. dersom grossistprisen for en nasjonal gjesting-aktør tilsvarer grossistprisen som tilbys til andre kjøpere av andre tilgangstjenester (eksempelvis MVNO- eller videresalgssegmentet) vil ikke nasjonal gjesting-aktøren kunne konkurrere i grossistmarkedet med fortjeneste. I et slikt tilfelle vil det oppstå en marginskvis som ikke vil kunne reflektere at det må legges til en margin i hvert investeringsledd, slik det illustreres med ladder of investment. Vi viser i denne anledning til ERGs vurderinger og konklusjoner i ERG (06) 33 side 37. Tele2 mener at disse ulike typetilfellene bør utdypes i M15 Vedtaket. Formålet med en slik utdypende beskrivelse er å skape klarhet i hvilke tilfeller som innebærer et brudd på ikkediskrimineringsplikten, fordi ikke alle tilfellene vil avdekkes gjennom kravet til regnskapsmessig skille og marginskvismodellen. Som nevnt ovenfor bør det også presiseres at marginskvistester og regnskapsmessig skille-rapporteringer er to metoder for å avdekke mulig brudd på ikke-diskrimineringsforpliktelsen, og at diskrimineringsforbudet gjelder som en selvstendig forpliktelse, også i tilfeller der det ikke kan påvises marginskvis. 4 KOMMENTARER TIL PTS VARSEL OM BRUK AV VIRKEMIDLER 4.1 Overordnet om PTs varslede virkemiddelbruk PT beskriver en rekke konkurranseproblemer i Markedsanalysen (2014) som er høyst reelle, til tross for at Telenor har vært pålagt særskilte forpliktelser med formål å unngå slike konkurranseproblemer siden Dette skyldes primært at virkemidlene for å ivareta konkurransen ikke har vært tilstrekkelig sterke og effektive til å hindre Telenor i å begrense konkurransen i markedet. For å sikre bærekraftig konkurranse i Marked 15 for fremtiden, er det dermed avgjørende at det etableres tilstrekkelig effektive og operative virkemidler. Tele2 deler PTs oppfatning om at de særskilte forpliktelsene som varselet stiller opp, er nødvendige for å oppnå målet om bærekraftig konkurranse. Telenors adferd, eksemplifisert gjennom bl.a. kryssubsidiering, urimelige vilkår i nytt utkast til standardavtale, trenering av tilgang til samlokalisering samt ulovlig innføring av datahastighetsklasser vitner om betydelige konkurranseproblemer som følge av Telenors adferd. Sett i lys av konkurranseproblemene som har vært i Marked 15 de siste årene, er det både nødvendig og forholdsmessig å pålegge Telenor noe mer konkrete og eksplisitte regulatoriske forpliktelser for å oppnå bærekraftig konkurranse. Tele2 er således i utgangspunktet positiv til de typer virkemidler PT har varslet å ta i bruk. Tele2 er imidlertid kritisk til utformingen av marginskvistesten, og mener det er nødvendig med justeringer i denne for å sikre at dette blir et effektivt virkemiddel.

13 PT foreslår for det første at Telenor fortsatt pålegges en tilgangsforpliktelse. Tele2 er enig med PT i at det er helt nødvendig med en fortsatt tilgangsplikt for Telenor. Dette kommenteres kort i punkt 4.2 nedenfor. Videre foreslår PT å videreføre ikke-diskrimineringsforbudet, med enkelte justeringer. Tele2 er enig i at det er nødvendig fortsatt å pålegge Telenor en ikke-diskrimineringsforpliktelse. Tele2 mener at marginskvistester er det mest effektive virkemiddelet for å sørge for at ikkediskrimineringskravet overholdes. Tele2s kommentarer til forslaget til marginskvistester, følger i punkt 4.3 nedenfor. PT påpeker flere steder at ex ante regulering er nødvendig for "raskt å kunne adressere" konkurranseproblemer slik at reguleringen blir effektiv. Tele2 er enig i viktigheten av raskt å adressere og rette brudd og konkurranseproblemer. Det er således avgjørende for bærekraftig konkurranse at PT kan følge opp og sanksjonere eventuelle brudd på Telenors forpliktelser. Det er dermed avgjørende for en effektiv håndheving av forpliktelsene som varsles fra PT at det i vedtaket etableres effektive og operative løsninger dersom for eksempel marginskvis avdekkes. Tele2 synes ikke hensynet til effektiv håndheving er tilstrekkelig ivaretatt i det foreslåtte vedtaket. Dette kommenteres nærmere i punkt og under. Når det gjelder tilgang til samlokalisering, deler Tele2 i hovedsak PTs vurderinger. Tele2s merknader til de særskilte forpliktelsene som knytter seg til samlokalisering følger under i punkt 4.5. Tele2 har også enkelte merknader til PTs forslag til vedtak som gjelder Telenors standardvilkår. Disse fremgår av punkt Tilgangsplikt Tele2 er enig i at Telenor må pålegges en grunnleggende tilgangsplikt. Tele2 vil påpeke at det er viktig at det varslede M15 Vedtaket kan tilpasses endrede markedsforhold i løpet av vedtakets levetid, og at det presiseres at tilgangsplikten vil gjelde for ny teknologi, i tråd med ekomlovens formål om en regulering som er teknologinøytral. Tele2 vil i denne sammenheng vise til at PT i Varsel om vedtak datahastighetsbegrensning 7 har lagt til grunn at "[r]ekkevidden av Telenors tilgangsplikt med hensyn til datahastighet, vil derfor være dynamisk og må sees i lys av den teknologiske utviklingen i reguleringsperioden". Tele2 støtter dette synspunktet og mener det bør presiseres i det kommende M15 vedtaket. At det er nødvendig med en tilgangsforpliktelse som også omfatter nye tjenester som forventes å komme i varselets tidshorisont illustreres også gjennom EU-kommisjonen avgjørelse i Hutchison 3G Austria/ Orange Austria-saken. For å godkjenne fusjonen måtte partene påta seg omfattende forpliktelser, herunder en tilgangsforpliktelse. Tilgangsforpliktelsen presiserer at fremtidig utvikling også omfattes: "H3G shall grant the MVNO access to future evolutions in mobile technologies and/or new products based on existing technologies which were not offered by H3G

14 in Austria as at [insert Effective Date] (for example differentiated quality of service offers) within a reasonable period of the commercial launch of the new technology and/or new products by H3G unless such access is not technically feasible, and subject to negotiation and agreement between H3G and the MVNO of the terms and conditions (and, if applicable, charges). Such period is not to exceed 8 weeks if H3G is the first operator in the market to launch the new technology and/or new product or 4 weeks if the new technology and/or new product has already been commercially launched by a competitor of H3G. If the terms and conditions (and, if applicable, charges) for access to such future evolutions in mobile technologies and/or new products are agreed between H3G and the MVNO, such service will become a service under the MVNO Agreement." 8 (Vår understrekning) Behovet for å formulere tilgangsplikt slik at den omfatter nye teknologier som Telenor tar i bruk skyldes at markedet utvikler seg svært raskt. M15 Vedtaket (2010) hadde en tidshorisont på 2-3 år. Det saklige virkeområdet for tilgangsplikten skulle ideelt sett ha vært revurdert i en ny markedsanalyse allerede i 2012 og tilgangsplikten kunne derfor vært utvidet til å omfatte LTE allerede fra Datahastighetsklagen av 11. juni 2013 knytter seg i stor grad til at Telenor har implementert nye standarder i mobilnettet som gir mulighet for økt hastighet. Dette illustrerer viktigheten av at PT sikrer at kjente kommende/nye teknologiske forhold omfattes av tilgangsplikten allerede nå. 4.3 Diskrimineringsforbudet, særlig om marginskvistesting Generelle kommentarer til ikke-diskrimineringsforpliktelsen Som Tele2 drøfter i punkt 3.5 over, så er ikke-diskrimineringsplikten en selvstendig norm som ikke uttømmende er regulert gjennom marginskvistesten eller regnskapsmessig skille. I lys av Telenors innskrenkende tolkning av ikke-diskrimineringsforpliktelsen, mener Tele2 det er nødvendig at vedtaket presiserer tydelig at diskrimineringsforbudet er en selvstendig forpliktelse, som vurderes ut fra en konkret og helhetlig vurdering, og at forbudet kan være brutt selv om en marginskvistest viser positiv margin for tilgangskjøpere. Marginskvistesten som PT selv har definert i Marginskvisvedtaket (2013) reparerer øyensynlig ikke alle konkurranseproblemene. PT sier selv i vedtaket av 13. desember 2013 vedrørende NwNs klage av 5. juli 2013 at "flere av modellresultatene gir grunnlag for bekymring og er å anse som uttrykk for konkurranseproblemer i marked 15." Tele2 anser marginskvistesten som et viktig virkemiddel for å håndheve ikkediskrimineringsplikten og er enig med PT i at marginskvistester gir "et mer nyansert bilde av konkurransen i markedet" enn f.eks. regnskapsmessig skille, jf. premiss 229. Tele2 er også positive til at PT uttrykkelig anerkjenner at en aktør ikke kan replikere Telenors sluttbrukerprodukter uten å kryssubsidiere ulønnsomme segmenter, og vil i den sammenheng peke på SDs uttalelser i M15 Vedtak SD (2011) hvor departementet ber PT "sørge for at disse analysene tjener som grunnlag for en vurdering av at alle typer tilbydere i 8 Case No COMP/M Hutchison 3G Austria/ Orange Austria, av 12. desember 2012, på side 152 i avgjørelsen.

15 det norske markedet har en rimelig mulighet til å drive lønnsomt og at Telenors prising av de ulike typene tilgang ikke bidrar til å opprettholde konkurranseproblemer i markedet". Tele2 er enig med PT i at "konkurranseproblemene og observert atferd tilsier at virkemiddelbruken i markedet bør endres noe", og er enig i at det er fornuftig å pålegge Telenor en særskilt marginskvistest med hjemmel i ekomloven 4-9, jf. avsnitt 230. Innledningsvis vil Tele2 påpeke at den varslede marginskvismodellen bygger på de samme prinsipielle beslutninger som ligger til grunn for Marginskvisvedtaket (2013). Dette vedtaket er påklaget av Tele2, Telenor og TDC. PTs vedtak av 13. desember 2013 om ikke å ta NwNs klage til følge er også påklaget av NwN. Tele2 legger til grunn at PT vil vurdere de anførsler Tele2 har fremmet i klagen som en del av saksbehandlingen knyttet til M15 Varselet (2014). Dernest legger Tele2 til grunn at avgjørelsen fra SD i den konkrete klagesaken vil bli gjeldende for marginskvismodellen som er varslet som en del av det kommende M15 vedtaket. PT har justert enkelte elementer i marginskvisvurderingen som ble introdusert ved Marginskvisvedtaket (2013), men gjør også enkelte tilpasninger. For de elementene som bygger på 2013-vedtaket vil Tele2s merknader i klage på Marginskvisvedtaket (2013) supplere og utdype Tele2s merknader nedenfor. PT varsler at de vil pålegge Telenor en forpliktelse om ikke-diskriminering på pris i medhold av ekomloven 4-7 som strekker seg til forbud mot prisdiskriminering mellom intern og ekstern virksomhet, slik at Telenor må tilby tilgang til eksterne tilbydere til en pris som i utgangspunktet ikke kan være høyere enn det selskapet kunne tatt fra egen sluttbrukervirksomhet. Under M15 Vedtak (2010) har kravet om ikke-diskriminering også omfattet et forbud mot diskriminering mellom eksterne tilgangskjøpere. PT varsler imidlertid i avsnitt 152 at PT ikke ønsker å videreføre denne forpliktelsen. PT viser til at tilgangskjøpere benytter ulike tilgangsformer, og at disse er ulike med tanke på størrelse, omfang av egen infrastruktur, forretningsplaner og hvilke deler av sluttbrukermarkedet de retter sitt tilbud mot. Tele2 noterer seg forslaget og har ingen spesielle merknader til at denne plikten foreslås opphevet for neste reguleringsperiode. Tele2 vil for ordens skyld presisere at ikkediskrimineringsplikten mellom tilgangskjøpere i den eksisterende reguleringen ikke innebærer et krav om absolutt likhet som ikke gir rom for tilpasninger på grunnlag av objektive forskjeller mellom ulike tilgangsformer. Som det også fremgår av avsnitt 138, så er "hovedpoenget med ikke-diskriminering at tilbyder med sterk markedsstilling skal behandle likeartede situasjoner likt". Det er dermed usaklig forskjellsbehandling eksisterende diskrimineringsforbudet retter seg mot Hjemmelsgrunnlaget for PTs prisregulering i form av marginskvistester PT foreslår å innføre en prisregulering i form av marginskvistester, som et supplement til den generelle ikke-diskrimineringsplikten. PT har i varselet lagt opp til å hjemle denne

16 reguleringen i ekomloven 4-9. Det er ikke tvilsomt at en marginskvistest kan hjemles i ekomloven 4-9, ettersom det fremkommer eksplisitt av forarbeidene til bestemmelsen. 9 En marginskvis vil også kunne være i strid med den generelle ikke-diskrimineringsplikten, slik PT beskriver i bl.a. avsnitt 31 til 33 og avsnitt 141 til 143 i varsel om vedtak. At også ekomloven 4-7 kan anvendes som hjemmelsgrunnlag for en prisklemmetest er utdypet i Tele2s marginskvisklage av 29. januar 2014 og NwNs anførsler i brev til PT av 12. november En marginskvis kan således være i strid med både diskrimineringsforbudet hjemlet i ekomloven 4-7 og plikten som PT varsler med hjemmel i ekomloven Valg av effektivitetsstandard PT har valgt å anvende en REO-test som kostnadsstandard fordi det vil "være hensiktsmessig ut i fra formålet med reguleringen". 10 Tele2 er enig i at det er riktig å basere marginskvistesten på en REO-test. PT velger imidlertid, i likhet med hva tilsynet gjorde i Marginskvisvedtaket (2013), å anvende parametere i testen som i praksis utvanner dette prinsippet. Tele2s anførsler om REO-prinsippene fremgår av Tele2s klage på Marginskvisvedtaket (2013) 11 og Tele2s kommentarer til Telenors klage. 12 Tele2 viser til de nevnte dokumentene og mener at disse bør hensyntas også i forbindelse med endelig utforming av nytt M15 vedtak Aggregeringsnivå i testen PT legger til grunn, i avsnitt 236, at "For å oppnå et tilstrekkelig nyansert bilde av konkurransesituasjonen, mener PT at det kan være nødvendig å foreta marginskvistester på flere aggregeringsnivå". PT legger opp til at Telenor må bestå fire ulike tester, sammenlignet med kun én aggregert test i Marginskvisvedtaket (2013). Dette medfører en vurdering på et lavere aggregeringsnivå, sammenlignet med modellen presentert i Marginskvisvedtaket (2013). Marginskvistesten er allikevel ikke tilstrekkelig til å bøte på problemer knyttet til kryssubsidiering av ulønnsomme produkter og/eller segmenter. For det første er Tele2 ikke enig i utvalget av produkter som PT har valgt å ta inn i vurderingen. Det er positivt at mobilt bredbånd privat og bedrift er inkludert i testen, men det er problematisk at M2M-semgentet ikke er inkludert i testen med tanke på Telenors betydelige markedsmakt i det segmentet. PT har utelatt kontantkort fra marginskvistesten. Det er uklart om PT anser kontantkort som et eget segment eller et produkt under privatsegmentet. Uavhengig av hvordan kontantkort rubriseres mener Tele2 at dette må tas med. Tele2 mener videre at Telenors storkundeavtale med Posten ikke er representativ for storkundesegmentet. Telenor gir selv uttrykk for at denne avtalen ikke er dekkende for 9 Jf. Ot.prp.nr.58 ( ) Om lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) side M15 Varsel V2 (2014) side Se klagens punkt 4.1. og Brev fra Kvale advokatfirma 4. mars 2013.

17 Telenors storkundetilbud. 13 Videre bør Djuice, Dipper og Talkmores tilsvarende produkter inkluderes i marginskvistesten for at produktutvalget skal være representativt for markedet Bruksmønster PT har ved den nærmere fastleggelsen av relevant bruksmønster, tatt utgangspunkt i at bruksmønstrene skal være representative og realistiske. På tross av dette finner PT likevel at "marginskvistestene normalt vil gjennomføres med utgangspunkt i bruksmønstrene til Telenors kunder". 14 Telenors bruksmønster vil ikke være representativt eller et realistisk utgangspunkt for en rimelig effektiv tilgangskjøper. Med tanke på PTs utgangspunkt om en REO-test fremstår bruken av Telenors bruksmønster som inkonsekvent. Valg av bruksmønster i testen er ikke kun av prinsipiell betydning, men kan være avgjørende for utfallet av marginvurderingen, både for singel-segment og all-segmenttesten. Som det fremkommer av Tele2s klage på Marginskvisvedtaket (2013) punkt , antas også Telenor å ha mindre prissensitive, mer lojale og heterogene kunder enn hva tilgangskjøpere har. Det er derfor problematisk å legge til grunn Telenors trafikkmønster ettersom forskjeller i bruksmønsteret til Telenors kunder og tilgangskjøpernes kunder gjør at testen ikke vil reflektere tilgangskjøperes lønnsomhet. Videre viser Tele2, i ovennevnte klage, også til at PT har hatt tilgang til empirisk tallmateriale fra tilgangskjøpere, slik at det er fullt mulig for PT å ta utgangspunkt i en tilgangskjøpers trafikkmønster. Tele2 viser for øvrig til anførslene i klagen på Marginskvisvedtaket (2013) punkt Abonnementsfordeling PT legger til grunn at abonnementsfordeling har en nær sammenheng med fastsettelsen av relevante bruksmønstre, og at abonnementsfordelingen innenfor produktporteføljene bør fastsettes med utgangspunkt i metoden som benyttes ved fastsettelse av relevant bruksmønster. Tele2 anser at det er mest korrekt å legge til grunn en tilgangskjøpers abonnementsfordeling, for at testen reelt sett skal speile en rimelig effektiv tilgangskjøper. Tele2 viser videre til merknader i klage på Marginskvisvedtaket (2013) punkt Pris/inntektsgrunnlag på sluttbrukernivå må omfatte rabatter Som det fremgår av punkt over, opererer Telenor med omfattende kampanjer og tilbud som gjør at listeprisene Telenor oppgir rent faktisk ikke er den reelle markedsprisen Telenor tar for sine mobiltjenester. Slik PT har utformet marginskvistesten i M15 Varsel V2 (2014) punkt 2.6, legges det opp til at ikke alle rabatter og kampanjer vil fanges opp. Når testen ikke fanger opp rabatter i tilstrekkelig grad, svekkes mulighetene til å avdekke den reelle konkurransebegrensningen 13 Telenors klage på Marginskvisvedtaket (2013), side M15 Varsel V2 (2014) side 10.

18 som tilgangskjøperne utsettes for vesentlig. Tele2 mener derfor at testen må baseres på Telenors reelle markedspris, ikke Telenors listepriser. Videre er det et usikkerhetsmoment ved testen at det er uklart hva som utgjør rabatter av "et visst omfang i størrelse, varighet og rekkevidde" og som antas å ha "vesentlig betydning for tilgangskjøpernes mulighet til å replikere produktene som inngår i marginskvistesten". Å ta stilling til dette medfører en stor grad av utøvelse av skjønn. I tillegg gir det Telenor spillerom for å tilpasse seg og omgå regelverket. Det må antas å ville føre til diskusjon og uenighet underveis i prosessen med å anvende marginskvistesten, hvilket igjen kan gjøre marginskvisverktøyet mindre effektivt. Videre skaper det mer forutberegnelighet for alle parter dersom den reelle markedsprisen Telenor opererer med legges til grunn. Tele 2 er enig i at Telenor skal kunne drive effektiv konkurranse innenfor ekomlovgivningens rammer, men hvorvidt Telenors atferd er lovlig kan kun avgjøres etter at en marginskvistest er foretatt på bakgrunn av de faktiske forholdene som Telenors konkurrenter møter i Marked PTs modell tar ikke høyde for en rimelig margin Det fremstår som uklart for Tele2 hvilket krav til en rimelig margin PT vil anvende i marginskvistesten. Tele2 vil fremheve at det er helt avgjørende for at vedtaket blir tilstrekkelig effektivt at testen tar høyde for at tilgangskjøpere skal ha en rimelig margin. Kravet til en rimelig margin kan tas inn i vurderingen, enten (a) i form av at PT innberegner en kapitalkostnad i modellen, eller (b) at det skal påvises en rimelig margin etter at kostnader er trukket fra. Tele2 har drøftet dette i klagen på Marginskvisvedtaket (2013) og viser til vurderingene som fremkommer i punkt 4.4. Telenor har i sin klage på Marginskvisvedtaket (2013) fremlagt en rapport utarbeidet av Charles River Associates på vegne av Telenor (CRA (2013)). 15 I rapportens kapittel 6.1 kritiserer CRA bruk av WACC som mål på EBIT og hevder at CSMG blander WACC med en margin på omsetningen. Som PT er kjent med fra Tele2s høringssvar til marginskvismodellen i 2012 mener ikke Tele2 at WACC er det samme som EBIT. 16 Årsaken til at CSMG-rapporten tar utgangspunkt i et normalvkastningsnivå på 13,5 % er basert på de føringer som PT har gitt i høringsnotatet av 12. mai I høringskommentarer til PTs marginskvismodell sa Telenor seg "enig med PT i at WACC kan benyttes som standard ved beregning av normalavkastning". CRA uttaler at "firms need to earn revenues that cover not only the cost of goods sold and operating expenses, but also an adequate return on incremental capital invested". CRA uttaler deretter at det er to måter en rimelig kapitalavkastning kan hensyntas i en marginskvismodell: 1. "the return on captial can be included in the cost stack" og 15 Charles Rivers Associates, Review of CSMG's Margin Squeeze Assessment, 16. desember Tele2s høringskommentarer 20. juni 2012 punkt 4.7 på side 13 og Prinsipper for bruk av marginskvistester ved oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i markedet for tilgang til og originering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 15), 16. mai 2012, side Telenors svar til spørsmål 11 i brev til PT 20. juni Se også NwN anførsler i Network Norways marginskvisklage av 5. juli 2013, side 16.

19 " return on capital can be excluded from the cost stack, but the resulting percentage margins then need to be compared to a rate of return on sales (i.e. a rate of return on revenues) that reflects the margin on sales required to deliver the return on the capital base". 20 Dette er i samsvar med Tele2s prinsipale anførsel (en rimelig margin må inkluderes i vurdering av EBIT-resultatet i marginskvismodellen) og subsidiære anførsel (modellen må inkludere en kapitalkostnadskomponent som inkluderer normalavkastning basert på WACC). Vi viser her til Tele2s klage på Marginskvisvedtaket (2013) punkt PTs vedtak mangler en mekanisme for å avhjelpe marginskvissituasjoner PT beskriver verken i M15 Varselet (2014), eller i de tilhørende vedlegg, hvordan tilsynet vil sanksjonere eventuelle brudd, og hvordan Telenor skal pålegges å sørge for at en marginskvis bringes til opphør. Dette til tross for at PT flere steder påpeker viktigheten av raskt å kunne adressere konkurranseproblemer. Det vil gjøre et fremtidig M15 Vedtak betraktelig mer robust og effektivt dersom PT forut for en eventuell marginskvissituasjon har avklart spørsmålet om hvordan det skal rettes. Det vil også være prosesseffektivt å avklare disse spørsmålene på forhånd, ettersom PT dermed kan iverksette et sanksjons- og rettevedtak raskere dersom en prisklemme blir avdekket. Dersom det påvises en marginskvis, er det hovedsakelig to måter Telenor kan bringe denne situasjonen til opphør på: Telenor kan (1) øke sluttbrukerprisene på produktene i segmentene som er i marginskvis eller (2) redusere tilgangsprisen til de tilgangskjøpere som er i marginskvis. Tele2 anser det første alternativet som en lite hensiktsmessig måte å bringe et brudd på ikke-diskrimineringskravet til opphør på. Dette skyldes at dersom Telenor i en slik situasjon setter høyere listepriser for produktene, og dermed på papiret bringer prisklemmen til opphør, kan Telenor fortsatt operere med kampanjer og tilbud som uthuler prisøkningen slik at sanksjonen ikke oppnår tilsiktet forbedring av konkurranseforholdene. Dette kunne fortonet seg annerledes dersom marginskvissituasjonen fanget opp alle Telenors kampanjetilbud og rabatter i sluttbrukermarkedet, og dermed baserte seg på den reelle markedsprisen. Også av denne grunn mener Tele2 at det er viktig at marginskvistesten tar utgangspunkt i reelle sluttbrukerpriser. Slik PT har utformet marginskvistesten, må Telenor pålegges å endre tilgangsprisen for å garantere at prisklemmer faktisk opphører. Hvordan dette skal gjøres i praksis, reiser imidlertid enkelte problemstillinger. Det vil neppe være forholdsmessig å pålegge Telenor å redusere tilgangsprisen for alle segmenter dersom det avdekkes marginskvis kun i enkelte segmenter. En løsning på dette er at Telenor pålegges å differensiere tilgangsprisen dersom det avdekkes marginskvis i enkeltsegmenter. Det vil innebære at Telenor kan opprettholde den opprinnelige grossistprisen for de segmentene som tilgangskjøpere kan drive lønnsomt i, men at prisen reduseres i enkeltsegment hvor tilgangskjøpere opplever marginskvis. 20 CRA (2013) avsnitt 81.

20 En kan f.eks. se for seg en situasjon hvor det avdekkes marginskvis for salg til mobilt bredbånd til privat- eller bedriftsmarkedet. I en slik situasjon vil en da kunne pålegge Telenor å redusere tilgangsprisen for data til salg av mobilt bredbånd spesifikt. Vi antar at Telenor vil kunne ha innvendinger mot en slik løsning og argumentere med at det gjør det mulig for tilgangskjøpere å kjøpe tilgang til data til mobilt bredbånd, og oppleve urettmessig gevinst ved å videreselge datavolumet i mer lønnsomme segmenter, heller enn det segmentet den reduserte tilgangsprisen er "øremerket" for. Tele2 har forståelse for at Telenor har behov for betryggende mekanismer som garanterer at slike situasjoner ikke oppstår. Samtidig kan ikke Telenor gis innsyn i hvilke volum av f.eks. data tilgangskjøper videreselger i ulike segmenter i sluttbrukermarkedet. Ovennevnte problemstilling er imidlertid kjent fra en rekke sammenhenger. Telenors mulige innsigelser til ovennevnte løsning kan effektivt ivaretas ved at det oppnevnes en uavhengig tredjepart og/eller PT som får innsyn i tilgangskjøpers anvendelse av de innkjøpte tjenestene til redusert tilgangspris, og som kan varsle dersom tilgangskjøper misbruker den reduserte tilgangsprisen. I tillegg kan tilgangskjøper pålegges tekniske begrensninger som hindrer et slikt utilsiktet videresalg. Dersom Telenor blir pålagt å redusere tilgangspris for enten M2M-produkter eller mobilt bredbånd, kan tilgangskjøper bli pålagt å strupe SIM-kortet for andre tjenester enn data, slik at tilgangskjøper faktisk ikke kan videreselge datavolum med redusert tilgangspris i andre lønnsomme segmenter. Tele2 vil i denne sammenheng vise til at differensierte tilgangspriser er benyttet i konkurranserettslig sammenheng. Blant annet tok Kommisjonen i bruk differensierte tilgangspriser som betingelse for å godkjenne en fusjon i sak Hutchison 3G. 21 Vi viser til Appendix A Charges på side 161 flg. i avgjørelsen. Det er dermed fullt mulig å etablere effektive og operative løsninger for hvordan en prisklemme kan avhjelpes ved å differensiere tilgangspris for segmenter i marginskvis Regnskapsmessig skille Tele2 har ingen innvendinger mot hvordan forpliktelsen til rapportering av regnskapsmessig skille er utformet, men anser denne forpliktelsen som generelt lite egnet til å fange opp konkurranseproblemer i Marked 15. Samtidig er ikke regnskapsmessig skille egnet til å reparere brudd på diskrimineringsforbudet raskt og gir dermed svært liten forutberegnelighet for tilgangskjøperne. Vi viser her til Tele2s kommentarer i merknader til Telenors klage på Marginskvisvedtaket (2013) punkt Det avgjørende for Tele2 er dermed hvordan marginskvistesten blir utformet, snarere enn forpliktelsen om regnskapsmessig skille, samt at PT aktivt følger opp ikke-diskrimineringsforpliktelsen på selvstendig grunnlag. 4.4 Telenors standardvilkår Som drøftet i punkt har Telenor presentert et forslag til en ny standardavtale. 21 Case No COMP/M Hutchison 3G Austria/ Orange Austria, av 12. desember 2012.

21 Tele2 er positiv til at PT i redegjørelsen vedrørende offentliggjøring og standardavtalen, i punkt 7.3, fremhever forutsigbarhet for tilgangskjøpere og drøfter konkrete typer vilkår som PT mener vil kunne være utilbørlige, og som dermed ikke kan være en del av standardavtalen. PT har stort fokus på eksklusivitetsklausuler og Telenors endringsadgang i punkt 7.3. Tele2 merker seg at PT bl.a. mener at et vilkår som gir Telenor en ensidig endringsadgang ikke kan inngå i standardavtalene og at krav om forhandlingseksklusivitet vil være et utilbørlig vilkår. Beskrivelsen i punkt 7.3 bør imidlertid utvides slik at beskrivelsen reflekterer alle forhold som er beskrevet i M15 Analysen som omhandler Telenors standardvilkår. Punkt 7.3 må, etter Tele2s syn, først og fremst utvides slik at PTs konkrete vurderinger i M15 Analysen (2014) om volumforpliktelser og prisstruktur reflekteres i beskrivelsen av forpliktelsene. Det vises her bl.a. til punkt i M15 Analysen, hvor PT konkluderer med at en fast dekningskomponent er egnet til å forsinke og forhindre formålet bak reguleringen, og at den kan ha "sterkt konkurransebegrensende virkninger" i deler av sluttbrukermarkedet. Videre bør punkt 7.3 gi føringer på hvilke bærertjenester og teknologier som Telenor må gi tilgang til. Vi viser her til punkt 5.4 i NwNs klage på Telenors utkast til ny standardavtale fra 5. juli 2013, hvor NwN redegjør for at Telenors nye utkast er urimelig på dette punktet. PT legger til grunn i avsnitt 163 i M15 Varselet: "PT mener kravet til ikke-diskriminering innebærer at tjenester som Telenor benytter seg av for å øke kvaliteten på produkter som omfattes av tilgangsplikten, normalt skal gjøres tilgjengelig for tilgangskjøper slik at tilgangskjøper skal kunne tilby sluttbrukere som ønsker den økede kvaliteten, en tjeneste av samme eller likeverdig kvalitet som Telenor. Særlig må dette gjelde i tilfeller hvor tilgangskjøper ikke med rimelighet selv kan produsere de kvalitetsøkede tjenestene. Videre mener PT at kravet til ikkediskriminering innebærer at tilgangskjøper får tilgang til de samme bærertjenestene og de samme frekvensbåndene som Telenor bruker til å realisere sine sluttbrukertjenester, innenfor tilgangspliktens rammer." Tele2 er enig i PTs vurdering, men det er viktig at dette kommer tydelig til uttrykk i krav til Telenors standardavtale (for eksempel ved at ordet normalt fjernes og at det presiserer at dette også gjelder datahastighet), slik at tilgangskjøpere også får et avtalerettslig vern av denne forpliktelsen. NwN har også bedt PT om å ta konkret stilling til toveis handover og regulering av flatedekning i klagen over Telenors standardvilkår av 5. juli NwN fremhevet at avtaleutkastet gir Telenor mulighet for å opprettholde flatedekning i bestemte områder i stedet for å skru av dekning samtidig som avtaleutkastet ikke åpner for toveis overlevering, selv når det er teknisk mulig. Dette kan gjøre Mobile Norways utbygging mindre lønnsom, fordi det åpner for trafikklekkasje. Dette gjør utnyttelsen av det tredje nettet mindre effektiv, og virker dermed negativt på formålet om å oppnå bærekraftig infrastrukturbasert konkurranse. PT har ikke tatt konkret stilling til at NwN har krevet at forpliktelsen presiseres til å omfatte endringer i flatedekning og handover. PT skriver bl.a. i M15 Varselet (2014) avsnitt 92 at

22