Vår ref.: Oversendelse av Network Norways klage på PTs vedtak i tidligere marked 15

Transkript

1 Samferdselsdepartementet Postboks 8010 Dep OSLO Vår ref.: Deres ref.: Vår dato: Deres dato: Saksbehandler: KOL / IVO Unntatt offentlighet iht offl. 13 jf Fvl 13 Oversendelse av Network Norways klage på PTs vedtak i tidligere marked 15 Vedlagt oversendes klage fra Network Norway AS (Network Norway) datert 27. august Klagen gjelder Post- og teletilsynets (PT) vedtak 5. august 2010 om utpeking av Telenor ASA som tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i grossistmarkedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (heretter kalt markedet for tilgang og originering i mobilnett, tidligere marked 15). Klagen er rettidig fremsatt, jf. forvaltningsloven 29. Vedtaket er også påklaget av TDC AS (TDC), Tele2 Norge AS (Tele2), Telenor Norge AS (Telenor) og Ventelo AS (Ventelo). Vedlegg 1-6 og 8-9 til denne innstillingen følger også med som vedlegg for de øvrige innstillingene. Siden disse vedleggene er identiske i alle sakene, har PT valgt å oversende kun ett sett. 1 Bakgrunn I medhold av ekomloven 3-2 og 3-3 er PT pålagt å analysere de ulike markedene for elektronisk kommunikasjon og identifisere tilbydere med sterk markedsstilling. Dersom det utpekes én eller flere tilbydere med sterk markedsstilling, skal det pålegges minst én særskilt forpliktelse utover de generelle forpliktelser som følger av ekomloven med forskrifter. Markedet for tilgang og originering i mobilnett ble tatt ut av anbefalingen da EFTAs overvåkingsorgan (ESA) publiserte sin reviderte anbefaling over relevante markeder 5. november PT har i tråd med anbefalingen avsnitt 2 vurdert om markedet under norske forhold fremdeles kvalifiserer for sektorspesifikk ex-ante regulering. PT varslet 21. oktober 2009 vedtak om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang og originering i mobilnett. I analysen av markedet (vedlegg til varselet) konkluderte PT med at de tre kriteriene for ex-ante regulering fortsatt er oppfylt og at Telenor har sterk markedsstilling. PT varslet flere særskilte forpliktelser for Telenor for å bøte på identifiserte konkurranseproblemer. Vedlegg 1: Varsel om vedtak med vedlegg 21. oktober PT mottok kommentarer fra Konkurransetilsynet, NetCom AS (NetCom), Network Norway, TDC, Tele2, Telenor og Ventelo. Etter mottak av høringskommentarer hentet PT inn tilleggsinformasjon Besøksadresse Office address Postadresse Postal address Fax: Nygård 1 Lillesand Postboks 93, 4791 Lillesand firmapost@npt.no Org.nr: NO

2 fra NetCom og Telenor. PT mottok også kommentarer til andre høringssvar fra Network Norway, TDC, Telenor og Ventelo. I tillegg mottok PT en rapport av Copenhagen Economics utarbeidet på oppdrag fra Telenor og en rapport av Foros/Steen på vegne av Network Norway og Tele2. Vedlegg 2: Kommentarer til varsel om vedtak og innhentet tilleggsinformasjon. På bakgrunn av varselet og de mottatte kommentarene utarbeidet tilsynet utkast til vedtak som utpekte Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling og påla særskilte forpliktelser. Dokumentene ble oversatt til engelsk og notifisert ESA 7. juli 2010, jf. ekomloven 9-3. Utkastet til vedtak ble samtidig lagt ut på PTs hjemmeside. Vedlegg 3: Oversendelsesbrev til ESA, samt utkast til vedtak med tilhørende vedlegg 7. juli PT mottok 9. juli 2010 kommentarer fra Telenor til foreslått forpliktelse om regnskapsmessig skille slik den fremkom i utkast til vedtak. Vedlegg 4: Telenors brev 9. juli PT mottok ESAs kommentarer til markedsanalyse og foreslått virkemiddelbruk i brev 30. juli Vedlegg 5: ESAs kommentarer 30. juli 2010 til PTs utkast til vedtak. Med hjemmel i ekomloven 3-3 og på bakgrunn av markedsanalysene, varsel om vedtak, utkast til vedtak og kommentarer fra aktørene og fra ESA, fattet PT 5. august 2010 vedtak om at Telenor har sterk markedsstilling i markedet for tilgang og originering i mobilnett. Telenor ble pålagt særskilte forpliktelser med hjemmel i ekomloven 3-4 jf. kapittel 4. Vedlegg 6: PTs vedtak 5. august 2010 med vedlegg. Network Norway påklaget 27. august 2010 vedtaket i markedet for tilgang og originering i mobilnett. Vedlegg 7: Network Norways klage 27. august I henhold til forvaltningsloven 33 jf. kapittel IV og V samt Samferdselsdepartementets Veiledende regler for saksbehandlingsfrister for klager på vedtak fattet av PT etter ekomloven nr. 2 og 3 ble berørte tilbyderne varslet om mottatte klager på vedtaket. Klagene ble også lagt ut på PTs hjemmeside 1. september Partene fikk 3 ukers frist til å kommentere klagene. PT har ved fristens utløp mottatt kommentarer fra Telenor og TDC til mottatte klager. Vedlegg 8: Vedlegg 9: Brev 22. september 2010 fra Telenor. Brev 22. september 2010 fra TDC 2 PTs vurdering av Network Norways klagerett PT merker seg at Telenor som part i saken, i brev 1 med kommentarer til klagene fra andre aktører, påpeker at selskapet ikke nødvendigvis er enig i at disse aktørene har klagerett. Konkurranseforhold, herunder at påklagde vedtak har vært ansett å ha stor betydning for den aktuelle aktørs konkurransesituasjon, har i tidligere klagesaker 2 blitt tillagt vekt ved avgrensing av klageadgang. Etter PTs oppfatning må Network Norways interesse som en større konkurrerende aktør i det relevante nedstrømsmarkedet, at selskapet gjennom eierskapet i Mobile Norway er konkurrent til Telenor i grossistmarkedet samt at selskapet kjøper tilgang fra Telenor i det relevante 1 Se vedlegg 8 2 Jf. SDs vedtak 20. april 2006, samt SDs vedtak 15. februar

3 markedet, medføre at selskapet har en slik aktuell interesse og tilknytning til saken at vilkåret i fvl 28 første ledd om rettslig klageinteresse er oppfylt. PT mener at vilkårene i forvaltningsloven kapittel VI for å behandle klagen foreligger. 3 Network Norways klage 3.1 Innledning Network Norway er enig i at markedet oppfyller vilkårene for ex ante-regulering og at Telenor har sterk markedsstilling. Selskapet mener imidlertid at vedtaket må endres slik at det fremgår klarere hvordan riktig tilgangspris skal beregnes og at PT kan fastsette riktig tilgangspris basert på ikkediskrimineringsplikten og pålegge retting jf. ekomloven Ikke-diskrimineringskravet må presiseres, og prinsippene for rapporteringen av regnskapsmessig skille må utvides til å omfatte opplysninger om Telenors reelle internpris. Vedtaket må også utvides med konkrete beskrivelser av metode(r) for å beregne om det foreligger marginskvis. PT oppsummerer nedenfor hovedpunktene i Network Norways klage og gir sin vurdering av hvert punkt. 3.2 Ikke-diskriminering Grunnlag Network Norway mener at kravet til ikke-diskriminering må presiseres i vedtaket (side 3 og 9-13). Selskapet viser til flere uttalelser fra PT i vedtaket og i PTs vedtak om regnskapsmessig skille for MVNO fra Uttalelsene kan tolkes dit hen at PT mener kravet til ikke-diskriminering vil være oppfylt (side 10-11) dersom internprisen settes så høyt at den ikke gir fortjeneste til nedstrømsvirksomheten og Telenor samtidig tilbyr tilsvarende pris til eksterne grossistkjøpere. Network Norway mener en slik fortolkning innebærer feil rettsanvendelse og ber om at PT omgjør vedtaket slik at denne tolkningsmuligheten avskjæres. Videre mener Network Norway at konkurranseproblemene må beskrives mer detaljert, herunder ulike spesifikke former for kryssubsidiering mellom oppstrøms- og nedstrømsvirksomheten i Telenor (side 3 og 7). Det bør bl.a. klart fremgå at ulovlig kryssubsidiering også omfatter tilfeller der Telenors sluttbrukervirksomhet har lavere fortjenestemargin sammenlignet med oppstrømsvirksomheten. Det bør også gjøres en grundigere beskrivelse og analyse av konkurranseproblemer som kan oppstå i grossistmarkedet der Network Norway konkurrerer med Telenor og NetCom om MVNO-avtaler og videresalgsavtaler. Network Norway mener vedtaket mangler en konkret beskrivelse av hvordan ikkediskrimineringsprinsippet skal benyttes for å fastsette en konkret tilgangspris for tale, SMS og data (side 3, og 13). PT må presisere hvilke momenter som inngår i en vurdering av hva som er tilstrekkelig margin og hvilke økonomiske analyser som skal foretas. Det må også fremgå av vedtaket at resultatene skal kunne benyttes til å fastsette en konkret tilgangspris som tilsvarer Telenors interne pris og som gir eksterne aktører en tilstrekkelig margin. Network Norway mener også det er uklart om PT bare kan fastsette en tilgangspris med virkning fremover i tid eller om PT også kan benytte sanksjoner og/eller pålegge tilbakebetaling av merpris dersom Telenors pris har vært for høy (side 12). PTs vurdering PT mener kravet til ikke-diskriminering først og fremst stiller krav til at like tilfeller behandles likt. Det er derfor ikke opplagt at Telenor ikke overholder kravet til ikke-diskriminering dersom selskapet holder relativt høye priser i grossistmarkedet både til egen sluttbrukervirksomhet og til kjøpere av tilgang. 3

4 En situasjon tilsvarende den Network Norway tar opp er omtalt i merknadene til bestemmelsen om pris- og regnskapsregulering i ekomloven hvor det uttales: Et vertikalt integrert selskap kan ha sterk markedsstilling i ett marked, og samtidig konkurrere via datterselskap mv. med andre tilbydere i et tilgrensende marked hvor produksjonen foregår med hjelp av tjenester fra det første markedet. Fordi det vertikalt integrerte selskapet har sterk markedsstilling i dette markedet, kan det bli pålagt ikkediskrimineringsforpliktelser. Det kan ikke forskjellsbehandle eget datterselskap og konkurrenter når det selger tjenester i det første markedet. Disse ikkediskrimineringsforpliktelsene kan imidlertid oppfylles ved å selge tjenester fra det første markedet til like høye priser til både eget selskap og konkurrentene. Merknaden indikerer etter PTs oppfatning at kravet til ikke-diskriminering isolert sett vil være oppfylt i et scenario som det Network Norway beskriver, altså at Telenor tar høy pris til egen nedstrømsvirksomhet og samtidig tilbyr tilsvarende pris til eksterne grossistkjøpere. Network Norways argument om at PT burde gjøre en grundigere analyse av konkurranseproblemene i grossistmarkedene synes å lede ut i en påstand om at Network Norway burde ha gunstigere tilgangspriser enn andre kjøpere av tilgang (MVNO og tjenesteleverandører) hos Telenor, og at dette er nødvendig for å kunne oppnå fortjeneste i egen videresalgsvirksomhet. Påstanden synes å være basert på en forutsetning om at ikke-diskriminering medfører at kjøpere av de ulike tilgangsformer har krav på samme priser. PT legger ikke en slik forståelse i kravet til ikke-diskriminering. Selv om ikke-diskriminering i noen grad innebærer en bestevilkårslære, innebærer forpliktelsen ikke krav om identiske vilkår. Ved eventuell ulik behandling plikter Telenor likevel å dokumentere at forskjellene kan begrunnes objektivt. Forskjeller i volum kan være et slikt objektiv grunnlag. Hvor langt et slikt grunnlag for forskjellsbehandling rekker, vil etter PTs oppfatning måtte avgjøres i det enkelte tilfellet. Den reviderte avtalen om nasjonal gjesting mellom Telenor og Network Norway [Unntatt offentlighet: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX] Network Norways argumentasjon på dette punktet synes videre å innebære at tilgangsprisen for den tjenesten selskapet videreselger til andre kjøpere av tilgang skulle ligge så lavt at Network Norway oppnår samme fortjeneste på videresalgsproduktet som Telenor. Etter PTs oppfatning vil en slik regulering ha lignende virkning som streng prisregulering. PT viser i den anledning til SDs vedtak 6. oktober 2006 hvor departementet omgjorde prisregulering av nasjonal gjesting fra kostpluss til pris-minus, og videre til at tilsynet i det påklagede vedtaket ikke har funnet grunnlag for å ilegge prisregulering. PT er enig med Network Norway i at en atferd hvor Telenor tar høy pris til egen nedstrømsvirksomhet og samtidig tilbyr tilsvarende pris til eksterne grossistkjøpere vil utgjøre et konkurranseproblem hvis Telenor samtidig holder så lave priser i sluttbrukermarkedet at sluttbrukervirksomheten ikke oppnår positiv margin. Etter PTs oppfating vil imidlertid det pålagte regnskapsmessige skillet være egnet til å avdekke slik atferd. I oppsett av regnskapsmessig skille er sluttbrukerinntekter en vesentlig komponent på inntektssiden mens kostnader til nettoperatør er en betydelig komponent på utgiftssiden. Et scenario som det Network Norway skisserer, vil redusere inntektssiden mens posten for kostnader til nettoperatør vil øke. Begge utgjør således forhold som reduserer muligheten for at et regnskapsmessig skille skal vise positivt resultat. Dersom Telenor setter prisen til egen sluttbrukervirksomhet så høyt at nedstrømsvirksomheten ikke oppnår fortjeneste, vil det regnskapsmessige skillet ikke vise positiv margin for Telenors sluttbrukervirksomhet, og således være en indikator på at Telenor ikke etterlever kravet til ikkediskriminering. PT finner på denne bakgrunn at det ikke er nødvendig å omgjøre vedtaket slik Network Norway ber om. PT bemerker for øvrig at det potensielle fremtidsbildet Network Norway skisserer på dette punktet synes å bygge på at NetComs tilbud i det relevante markedet overhode ikke har noen 3 Jf. ot.prp. nr side 106 4

5 korrigerende effekt på Telenors adferd. At PT har funnet at Telenor har sterk markedsstilling, bør etter PTs oppfatning ikke tas til inntekt for en slik oppfatning. PT er enig i at store forskjeller i fortjenestemargin mellom sluttbrukervirksomheten og grossistvirksomheten til en vertikalt integrert aktør kan indikere en konkurranseskadelig adferd når den høyere fortjenesten tas ut i det markedet hvor virksomheten er dominerende. PT kan likevel ikke se at det er grunnlag for et forbud mot at Telenors oppstrømsvirksomhet kan ha høyere fortjenestemargin enn sluttbrukervirksomheten. Etter PTs oppfatning tilsier ikke de potensielle konkurranseproblemene at det er nødvendig med en så inngripende regulering, som blant annet ville implisere at Telenor løpende måtte rapportere marginer også for nettvirksomheten. I tråd med PTs uttalelser i vedtaket om prinsipper for regnskapsmessig skille, 4 kan tilsynet likevel be om en separat rapportering for nettvirksomheten. Dersom det er indikasjoner på at Telenor ikke etterlever kravet til ikke-diskriminering, vil det kunne være aktuelt å be om en slik regnskapsoppstilling for bedre å kunne foreta en helhetlig vurdering av virksomheten. Network Norway mener det regnskapsmessige skillet ikke gir tilstrekkelig grunnlag for å fastslå hva tilgangsprisen skal være. PT har som nevnt over lagt til grunn at det ikke har vært nødvendig eller forholdsmessig å pålegge prisregulering i dette markedet. Det regnskapsmessige skillet er på denne bakgrunn ikke innrettet med sikte på å fastslå konkrete tilgangspriser. Dersom PT hadde ment at det var nødvendig å konkretisere tilgangsprisene og vilkårene ellers var oppfylt, ville PT pålagt prisregulering i medhold av ekomloven 4-9. Derimot har PT ment at det har vært nødvendig å legge til rette for å sikre at kjøpere av tilgang kan oppnå en rimelig margin samlet sett. Etter PTs vurdering er det regnskapsmessige skillet med de presiseringer som følger av vedtaket egnet til å oppnå dette formålet. Kravet til ikke-diskriminering er en løpende forpliktelse på Telenor. PT vil ved eventuell klage måtte ta stilling til om kjøperen av tilgang er stilt overfor betingelser som er forenlige med kravet til ikkediskriminering. I tillegg påligger det PT et selvstendig ansvar å føre tilsyn med at Telenor etterlever pliktene som følger av vedtaket. PT er kjent med at Telenor jevnlig foretar interne beregninger for å kunne kontrollere at selskapet overholder plikten til ikke-diskriminering. Tilsynet kan ved behov be om innsyn i slike beregninger. Muligheten for å føre tilsyn med at reguleringen etterleves er således ikke begrenset til en vurdering av Telenors periodiske rapportering av regnskapsmessig skille. I vedtaket fremhever PT nettopp at andre økonomiske analyser vil kunne inngå i helhetsvurderingen av om Telenor etterlever kravene til ikke-diskriminering. Dersom PT finner at kravet til ikke-diskriminering ikke etterleves, vil PT pålegge Telenor å rette forholdet. PT kan også vurdere om det vil være hensiktsmessig å ilegge tvangsmulkt for å understøtte et eventuelt krav om retting. Det vil således være nødvendig å kunne kontrollere at retting faktisk finner sted. Regnskapsmessig skille er som nevnt over et sentralt virkemiddel for å kontrollere etterlevelse av kravet til ikke-diskriminering. Samtidig har PT oppgitt at dette vil måtte bero på en helhetsvurdering hvor andre økonomiske analyser i tillegg vil kunne inngå. PT viser i den sammenheng til at tilsynet i medhold av ekomloven 10-3 også vil kunne innehente opplysninger som er nødvendige for gjennomføringen av vedtaket. Hva som innebærer retting i det konkrete tilfelle, vil måtte sees i lys av grunnlaget for konklusjonen om at plikten til ikkediskriminering ikke ble overholdt. Etter PTs oppfatning er det ikke hensiktsmessig å avgrense på forhånd hvilke økonomiske analyser og metoder som vil kunne inngå i en vurdering av om kravet til ikke-diskriminering er oppfylt utover de presiseringer som allerede er gjort for regnskapsmessig skille. PT mener på denne bakgrunn at tilsynet i kraft av vedtaket har tilstrekkelige virkemidler for å kunne avdekke eventuelle brudd på kravet til ikke-diskriminering. Etter PTs oppfatning gir ikke ekomloven hjemmel til å kreve tilbake eventuell overpris som følge av brudd på kravet til ikke-diskriminering understøttet av kravet til regnskapsmessig skille. Det vil i alle tilfelle være ubestridt at Telenor i medhold av vedtaket har plikt til å ikke diskriminere. Det synes således klart at eventuelle brudd på kravet til ikke-diskriminering vil kunne gi grunnlag for krav om tilbakebetaling av overpris gjennom det ordinære rettsapparatet. PT mener tilsynet på bakgrunn av blant annet det regnskapsmessige skillet vil kunne fastslå omfanget av et eventuelt brudd på 4 Jf. PTs vedtak om prinsipper for utarbeidelse av regnskapsmessig skille i marked 15 datert 16. mai

6 kravet til ikke-diskriminering. PT legger videre til grunn at tilsynets vurderinger vil kunne tillegges stor betydning ved behandlingen av eventuelle krav om tilbakebetaling, og at plikten således vil ha en disiplinerende effekt. PTs vedtak 5. august 2010 har et tidsperspektiv på halvannet til to år. Erfaringene tilsynet gjør ved oppfølgningen av pliktene i gjeldende vedtak vil for øvrig også måtte inngå i en fremtidig analyse av om det relevante markedet tenderer mot konkurranse. PT mener på denne bakgrunn kravet til ikke-diskriminering i seg selv har en verdi og at kravet vil gi Telenor incentiver til å holde prisene innenfor de rammer som reguleringen tillater. Plikten til ikke-diskriminering gjelder kontinuerlig. Dersom Telenor skulle bryte plikten til ikkediskriminering, vil dette være alvorlig for konkurransesituasjonen i det relevante markedet. Ved en eventuell overtredelse av denne plikten vil PT således måtte vurdere å bruke hjemmelen til å ilegge overtredelsesbot i medhold av ekomloven første ledd nr Regnskapsmessig skille Grunnlag Network Norway mener at prinsippene for rapporteringen av regnskapsmessig skille må utvides til å omfatte opplysninger om den reelle internpris som Telenor legger til grunn for sin sluttbrukervirksomhet og hvilken fortjenestemargin denne enheten har (side 3 og 14-15). Videre bør opplysningene omfatte beskrivelse av hvilken fortjeneste nedstrøms- og oppstrømsvirksomheten har med de faktiske internprisene som benyttes. Prinsippene som PT har utarbeidet vil etter Network Norways mening kun være egnet til å vise om Telenor har overskudd eller ikke. Siden rapportene skal baseres på eksterne tilgangspriser, vil det ikke fremgå hva Telenors interne pris faktisk er. Forpliktelsen om regnskapsmessig skille er derfor kun egnet til å gi en indikasjon på om Telenor overholder ikke-diskrimineringskravet eller ikke. Virkemiddelet må presiseres for å være bedre egnet til å avhjelpe konkurranseproblemene. Network Norway mener også at Telenor må pålegges med hjemmel i ekomloven 4-8 fjerde ledd å opplyse om de relevante internpriser som benyttes. PTs vurdering PT fattet 16. mai 2007 vedtak om prinsipper for utarbeidelse av regnskapsmessig skille i marked Ved høringen av det tilhørende varselet om vedtak mottok PT høringsinnspill om at Telenors internpriser burde konkretiseres. PT vurderte høringsinnspillene, men fant at disse innspillene ikke ga grunnlag for å gjøre endringer i vedtaket. I tilknytning til vedtaket 5. august 2010 har PT på nytt vurdert hvilke prinsipper som skal legges til grunn for det regnskapsmessige skillet og gjort enkelte endringer og presiseringer. PT mener Network Norways klage på dette punktet ikke har frembrakt nye argumenter som gir grunnlag for å fravike PTs tidligere standpunkt vedrørende internpris. Tilsynet har i tillegg til å vedta en hyppigere rapportering, også foretatt presiseringer vedrørende de ulike postene som skal inngå i regnskapsoppstillingen, herunder at utelukkende Telenors egen termineringspris skal inngå i beregningen av Telenors termineringsinntekter. I tillegg har Telenor blitt pålagt å rapportere separat for henholdsvis tale/sms og data. Oppsplittingen og presiseringene vil ha implikasjoner for hvilke poster som kan inngå i de ulike regnskapsoppstillingene. Totalt sett vil disse endringene bidra til å styrke muligheten til å avdekke brudd på kravet om ikke-diskriminering, samtidig som muligheten for at skjevreguleringen i termineringsmarkedene påvirker regnskapsoppstillingene avskjæres. PT mener på denne bakgrunn at gjeldende krav til regnskapsmessig skille i tilstrekkelig grad er egnet til å ivareta hensynet til at kjøper av MVNO-tilgang og nasjonal gjesting kan oppnå positiv margin. Etter PTs vurdering er det ikke hensiktsmessig å gjøre ytterligere presiseringer eller utvidelser av prinsipper for regnskapsmessig skille eller andre økonomiske analyser i vedtaket. Imidlertid legger PT til grunn at prøverapporteringen fra Telenor som skal finne sted i november 2010 vil gi grunnlag 5 Jf. PTs vedtak om prinsipper for utarbeidelse av regnskapsmessig skille i marked 15 datert 16. mai

7 for nødvendige avklaringer og avdekke eventuelle ytterligere behov knyttet til kontroll med etterlevelse av kravet til ikke-diskriminering, herunder behov for andre analyser. Regnskapsmessig skille er en modellert fremstilling av en del av Telenors virksomhet hvor relevante inntekter og kostnader vil være henført til Telenors sluttbrukervirksomhet. Formålet med plikten er ikke å konkretisere priser eller fortjenestemarginer for enkeltstående produkter, men derimot å dokumentere hvorvidt det ville foreligge et positivt resultat i Telenors sluttbrukervirksomhet dersom denne var organisert som en selvstendig enhet. Dersom resultatoppstillingen for sluttbrukervirksomheten viser et positivt resultat, viser det at Telenors interne kjøper av tilgang kunne vært drevet med overskudd dersom den var skilt ut som en egen enhet og hadde stått overfor samme tilgangspriser som eksterne kjøpere av tilgang. Tilsvarende vil eksterne kjøpere av tilgang kunne drive sin virksomhet med overskudd forutsatt at de er like effektive i sin drift som Telenor. Et positivt resultat i en slik regnskapsoppstilling vil således indikere at Telenor etterlever kravet til ikke-diskriminering mellom eksterne og interne grossistkunder. Motsatt vil en resultatoppstilling som viser negativt resultat indikere at kravet til ikke-diskriminering ikke er overholdt, og at tilgangsprisene således er for høye. I den grad PT finner at kravet til ikkediskriminering mellom ekstern og intern virksomhet ikke overholdes, anser PT at det vil være nødvendig å foreta en konkretisering av omfanget av diskrimineringen. I en slik konkretisering vil et regnskapsmessig skille kunne inngå i tillegg til andre økonomiske analyser, eksempelvis en mer detaljert marginskvisanalyse. PT påpeker at vedtaket ikke i seg selv setter grenser for hvilke økonomiske analyser PT kan legge til grunn i sin helhetsvurdering av kravet til ikke-diskriminering. Når det gjelder Network Norways anførsel om at det regnskapsmessige skillet bør omfatte beskrivelser av hvilken fortjeneste nedstrøms- og oppstrømsvirksomheten har med de faktiske internprisene som benyttes, viser PT til tilsynets vurderinger under kapittel 2.2 om ikkediskriminering. Network Norway legger i sin klage til grunn at det vil være nødvendig å finne Telenors internpris for å kunne kontrollere at Telenor etterlever kravet til ikke-diskriminering mellom interne og eksterne. Network Norway legger videre til grunn at en slik fremgangsmåte er forutsatt av ERG i deres virkemiddeldokument. PT har som nevnt over lagt vekt på å sikre hensynet til at kjøpere av tilgang kan oppnå positivt resultat for sin virksomhet, og at dette kan følges opp gjennom oppsettet av regnskapsmessig skille slik det følger av vedtaket 5. august PT er således ikke enig med Network Norway i at å avdekke Telenors internpris er den eneste eller mest hensiktsmessige måten å følge opp kravet til ikke-diskriminering. Å identifisere internprisen vil blant annet ikke avklare hvilke objektive grunner til forskjellsbehandling som kan være forenlig med kravet til ikke-diskriminering. PT viser videre til at ERG i ERG (06) 33 6 fremhever følgende i omtalen av utformingen av regnskapsmessig skille: NRAs have the discretion to specify the format and accounting methodology to be used. I lys av dette mener PT referansene til internpris i ERGs dokument bør sees som én av flere mulige metoder for å avdekke eventuelle brudd på kravene til ikke-diskriminering på pris mellom ekstern og intern virksomhet. PT er videre ikke enig med Network Norway i at ERG forutsetter at internprisen må frembringes gjennom krav til regnskapsmessig skille og deretter benyttes som grunnlag for å fastsette konkrete tilgangspriser. ERG skriver i sitt virkemiddeldokument 7 at et krav om ikke-diskriminerende priser supplert med regnskapsmessig skille kan være et alternativ til direkte prisregulering. PT har i vedtaket vurdert en slik forpliktelse og behovet for direkte prisregulering. Tilsynet har konkludert med at krav om ikke-diskriminering og halvårlig rapportering, samt andre økonomiske analyser vil være tilstrekkelig til å ivareta hensynene bak reguleringen. PT har ved denne vurderingen valgt det minst tyngende alternativet for å oppnå formålet med reguleringen. Dette er i samsvar med prinsippet om forholdsmessighet. 6 Revised ERG Common Position on the approach to Appropriate remedies in the ECNS regulatory framework ERG (06) 33, side ERG (06) 33 side 75 7

8 Etter PTs oppfatning bør effektiviteten av et virkemiddel også vurderes i lys av muligheten til effektivt å kunne håndheve det. PTs erfaring tilsier at nødvendige avklaringer knyttet til rekkevidde og innhold av en særskilt forpliktelse kan være tidkrevende. Plikten til regnskapsmessig skille for Telenor innebærer i vesentlig grad videreføring av en eksisterende plikt på Telenor. Viktige prinsipielle avklaringer er på denne bakgrunn allerede foretatt. Etter PTs oppfatning er dette forhold som øker den relative effektiviteten av det pålagte virkemiddelet innefor vedtakets tidshorisont. Med hensyn til Network Norways krav om at Telenors internpris skal offentliggjøres i medhold av ekomloven 4-8 fjerde ledd, viser PT til at tilsynet ikke har funnet grunnlag for å pålegge Telenor å offentliggjøre prisene i standardavtalene. PT mener hensynene som begrunner PTs standpunkt i så måte også gjør seg gjeldende for spørsmålet om eventuell offentliggjøring av Telenors internpris. 3.4 Marginskvis Grunnlag Network Norway mener vedtaket er for upresist med tanke på hvilke konkrete virkemidler PT kan benytte for å finne ut om prisklemmer oppstår og hva PT kan benytte denne kunnskapen til (side 3 og 16-20). Det er nødvendig å foreta en nærmere beskrivelse av hva marginskvis omfatter, hvordan en marginskvisberegning skal foretas og hvordan PT skal fastsette en tilgangspris som gir tilstrekkelig margin. Etter Network Norways mening vil PTs definisjon av prisklemme i vedtaket utelukke sammenligning av tilgangspris og termineringspris siden termineringspris er grossistpriser (side 16-17). PT må omtale prisklemmer som et konkurranseproblem uten å knytte dette til sluttbrukerpriser. Den relevante markedsprisen kan både være grossistpriser (for eksempel termineringspriser) og sluttbrukerpriser. Videre mener Network Norway at marginskvistester må foretas for enkeltprodukter og ikke på aggregert nivå (side 17-18). PT må spesifisere prinsippene og modeller for marginskvisberegninger direkte i vedtaket. Vedtaket nevner ikke en eneste konkret prisplan eller enkeltprodukt i sluttbrukermarkedet som det er relevant å foreta marginskvistester på. Network Norway mener vedtaket er uklart mht. hvor stor marginen skal være for at kjøpere av aksess skal kunne bidra til bærekraftig konkurranse (side 18-20). Dersom Telenors internpris settes kunstig høyt og Telenors fortjeneste i sluttbrukerleddet er positiv, men tilnærmet lik null, vil ikke dette gi tilstrekkelig margin for en konkurrent som kjøper tilgang fra Telenor. PT må fastsette regler for hva en normal fortjeneste er. Etter Network Norways mening må marginskvisvurderingene foretas ved å legge til grunn at en aksesskjøper er rimelig effektiv i sin drift, men ikke nødvendigvis like effektiv som Telenor. På denne måten kan eventuelle skala- og breddefordeler Telenor har elimineres. Network Norway viser også til at det i punkt 234 i vedtaket fremkommer at PT mener at reduksjoner av termineringsprisene øker behovet for å hindre prisklemmer for kjøpere av MVNOtilgang og for oppfølging av kravet til ikke-diskriminering (side 5). Dette gjentas ikke under kapittel i vedtaket i relasjon til nasjonal gjesting. Dette skaper uklarhet, og PT anmodes om å presisere vedtaket slik at vurderingen av prisklemmer som følge av reduserte termineringspriser også gjelder for nasjonal gjesting. PTs vurdering PT har i vedtaket lagt opp til at regnskapsmessig skille skal muliggjøre oppfølging av ikkediskrimineringskravet. Vedtaket er som nevnt over ikke innrettet for å fastsette Telenors interne pris eller fastsette konkret tilgangspris. Derimot er virkemidlene utformet for å legge en ytre ramme 8

9 hvor partene gjennom kommersielle forhandlinger kan komme til enighet om vilkårene for sin forretningsvirksomhet uten at partenes handlingsrom begrenses unødvendig. Reguleringen åpner for at andre økonomiske analyser i tillegg til regnskapsmessig skille kan legges til grunn ved en helhetlig vurdering av om Telenor oppfyller kravet til ikke-diskriminering. En marginskvisbetraktning 8 kan være en av flere mulige økonomiske analyser. PT mener plikten til regnskapsmessig skille slik den fremgår av vedtaket 5. august 2010 har likhetstrekk med en marginskvistest. Etter PTs oppfatning vil dette forholdet bidra til å forenkle oppfølgningen av kravet til ikke-diskriminering og sikre at kjøpere av regulert tilgang gis likeverdige konkurranseforhold. PT har på denne bakgrunn funnet det mest hensiktsmessig å klargjøre prinsippene for hvordan Telenor skal rapportere regnskapsmessig skille. PT har ikke ansett det som formålstjenelig å på forhånd definere innholdet eller metoden i eventuelle andre økonomiske analyser som vil kunne inngå i vurderingen av etterlevelse av kravet om ikke-diskriminering på pris. PT vil i den forbindelse vise til rapporten Applied Margin Squeeze Study som PT fikk utarbeidet av Copenhagen Economics i januar Rapporten viser blant annet at det må foretas situasjonsbestemte beslutninger knyttet til metode og konseptvalg ved utformingen av en marginskvistest. Network Norway mener at PT i sin oppfølgning av ikke-diskrimineringskravet skal legge til grunn at en kjøper av tilgang er rimelig effektiv, i motsetning til et krav om han er like effektiv som Telenor. PT viser i den anledning til SDs vedtak etter Telenors klage på PTs vedtak i marked 15 av 23. januar 2006 hvor departementet omgjorde prisreguleringen av nasjonal gjesting fra kost-pluss til pris-minus. Ved begrunnelsen for endringen la departementet vekt på at krav om pris-minus ville hindre etablering av ikke-kostnadseffektive konkurrenter. Motsatt kunne en for streng prisregulering i form av kost-pluss etter departementets oppfatning føre til etablering av ikke effektive nettilbydere. PT viser videre til at tilsynet i vedtaket om prinsipper for regnskapsmessig skille av 16. mai 2007 la til grunn at det regnskapsmessige skillet ville sikre at kjøpere av MVNOtilgang kan drive sin virksomhet med overskudd forutsatt at de er like effektive i sin drift som Telenor. PTs vedtak 5. august 2010 viderefører de etablerte kravene til effektiv etablering. PT mener dessuten at en slik tilnærming vil ha fordeler som forenkler oppfølgningen av kravet til ikke-diskriminering understøttet av regnskapsmessig skille. Under forutsetning av at Telenor i betydelig større grad har skala- og breddefordeler, vil en modell som legger til grunn krav om like effektiv operatør innebære at tilsynet ved et eventuelt negativt resultat for det regnskapsmessige skille med større grad av sikkerhet vil kunne fastslå at marginskvis faktisk eksisterer. Dette vil igjen styrke tilsynets mulighet for effektiv håndhevning av kravet til ikke-diskriminering. PT har på denne bakgrunn funnet det rimelig og hensiktsmessig å ta utgangspunkt i et krav om at kjøpere av tilgang ikke skal innrømmes et lavere krav til effektiv drift enn Telenor. Når det gjelder Network Norways anførsel om at PT kun har nevnt økt potensial for prisklemmer som følge av reduserte termineringspriser i tilknytning til MVNO-tilgang, påpeker PT at faren for prisklemmer for Network Norway som eneste kjøper av nasjonal gjesting ikke synes aktuell slik glidebanen og nivået for termineringspriser er utformet. Det innebærer likevel ikke at PT mener problemstillingen knyttet til marginskvis ikke er relevant for nasjonal gjesting som tilgangsform. Reduksjonene av tilgangspriser vil således prinsipielt medføre fare for marginskvis også for kjøpere av nasjonal gjesting. PT ser imidlertid ikke behov for å endre vedtaket på dette punktet. 3.5 Prisregulering Grunnlag Network Norway mener som et minimum at vedtaket uttrykkelig må fastslå at PT kan fastsette en tilgangspris for nasjonal gjesting som står i et bestemt forhold til termineringsprisene som er 8 Begrepene marginskvis og prisklemme benyttes om hverandre uten endring av meningsinnhold. 9 Se: 9

10 gjenstand for regulering i marked 7 (side 3). Dette bør gjøres gjennom en modell som sikrer at konkurrenter som er rimelig effektive sires minimum en normal fortjeneste på termineringsproduktet isolert sett. Subsidiært bør dette gjøres gjennom en konkret pristaksregulering knyttet til termineringsprisnivået. PTs vurdering PT er enig med Network Norway, slik det også fremgår av PTs markedsanalyse av 5. august 2010, at reguleringen av termineringsprisene kan øke faren for marginskvis for kjøpere av regulert tilgang. PT ser videre at en kjøper av tilgang isolert sett vil ha negativ margin for mottak av samtaler fra eksterne nett dersom prisen han betaler for tilgang er høyere enn prisen han kan ta for terminering av den samme samtalen. Etter PTs oppfatning er imidlertid problematikken Network Norway tar opp om forholdet mellom tilgangspriser i markedet for tilgang og originering i mobilnett (tidligere marked 15) og termineringspriser i marked 7 reflektert i vedtaket gjennom kravet til ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille. I det regnskapsmessige skillet skal Telenor demonstrere at selskapets sluttbrukervirksomhet vil oppnå positiv margin ved å benytte vilkårene som gis kjøpere av regulert tilgang. Både inntekter fra terminering og kostnader ved kjøp av tilgang inngår i oppstillingen. En situasjon hvor tilgangsprisene er høyere enn termineringsprisene vil således redusere muligheten for Telenor til å fremvise positiv margin i oppsett av regnskapsmessig skille. Kombinasjonen av ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille vil således stille krav til positiv margin på et mer aggregert nivå enn på termineringsproduktet isolert sett. Etter PTs oppfatning vil denne reguleringen være tilstrekkelig til å ivareta hensynet til at kjøpere av tilgang skal kunne oppnå en rimelig fortjeneste samlet sett. Slik PT oppfatter Network Norway, ber selskapet tilsynet sikre margin på termineringsproduktet isolert sett. Selv om PT mener det er relevant å vurdere sammenhengen mellom marked tidligere marked 15 og marked 7, mener PT det ikke er hensiktsmessig å kreve et fastsatt forhold mellom tilgangsprisene og termineringsprisene. Termineringsprisene i marked 7 er regulert ut i fra et prinsipp om kostnadsorientering. Et krav om at tilgangsprisen skal stå i et bestemt forhold til den regulerte termineringsprisen vil i realiteten innebære krav om kostnadsorientering også for den aktuelle tilgangsprisen. Etter PTs oppfatning synes det forhastet å kreve et statisk forhold mellom tilgangspriser og termineringspriser. Et slikt krav vil i stor grad innebære en form for prisregulering. PT har i vedtaket konkludert med at det ikke er nødvendig eller forholdsmessig å pålegge prisregulering etter ekomloven 4-9. Etter tilsynets oppfatning vil kravet om ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille for Telenor være tilstrekkelig til å ivareta margin for kjøpere av tilgang i en situasjon hvor termineringsprisene reduseres. Vedtaket i marked 7 med betydelig reduserte termineringspriser vil også ha til virkning at kostnader knyttet til kjøp av terminering reduseres. De reduserte varekostnadene er isolert sett en faktor som bidrar til økte marginer. Etter PTs oppfatning bør effekten av de reduserte termineringsprisene også ivareta et slikt aspekt og derfor ikke utelukkende baseres på forholdet mellom kjøperens tilgangspris og termineringspris. På denne bakgrunn har PT i vedtaket lagt vekt på å ivareta det totale inntektsbildet for kjøpere av tilgang gjennom kravet til ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille. For øvrig bemerker PT at regulering av Network Norways termineringspriser i marked 7 [Unntatt offentlighet:xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX] 4 Eventuelle nye eller andre opplysninger Det har etter PTs oppfatning ikke fremkommet nye opplysninger fra i tiden etter 5. august 2010 som skulle tilsi en ny og annen konklusjon fra PTs side. 10

11 5 Oppsummering og innstilling Network Norways klage medfører ikke noe vesentlig nytt i forhold til tidligere innspill. PT viser derfor til de vurderinger som er foretatt i vedtaket 5. august 2010 og fastholder de standpunkter som fremkommer der. Det har etter PTs oppfatning heller ikke i ettertid fremkommet nye opplysninger som skulle tilsi en endret konklusjon fra PTs side. PT mener videre at det ikke foreligger feil som medfører at vedtaket er ugyldig. Etter en vurdering av Network Norways anførsler og opplysninger, har PT på denne bakgrunn ikke funnet grunnlag for endring eller oppheving av vedtaket av 5. august PT innstiller derfor på følgende vedtak i klagesaken: Klagen av 27. august 2010 fra Network Norway vedrørende Post- og teletilsynets vedtak av 5. august 2010 i markedet for tilgang og originering i mobilnett tas ikke til følge. I henhold til Veiledende regler for saksbehandlingsfrister for klager på vedtak fattet av Post- og teletilsynet etter Ekomloven punkt 4, kan parter og andre berørte uttale seg om PTs innstilling til SD innen en frist på to uker. Med hilsen Willy Jensen direktør Torstein Olsen avdelingsdirektør Kopi til: Telenor Norge AS Network Norway AS TDC AS Tele2 Norge AS Ventelo AS Vedlegg: 1: PTs varsel om vedtak med vedlegg, 21. oktober : Kommentarer til varsel om vedtak 3: PTs oversendelsesbrev til ESA og utkast til vedtak med vedlegg, 7. juli : Telenors brev, 9. juli : ESAs kommentarer til PTs utkast til vedtak, 30. juli : PTs vedtak med vedlegg, 5. august : Network Norways klage, 27. august : Telenors kommentarer til klagene, 22. september : TDCs kommentarer til klagene, 22. september