Innhold i denne utgaven

Transkript

1 Q4/12 BANK OG FINANS Innhold i denne utgaven 1. Finansnæringens Fellesorganisasjon og Finansnæringens Arbeidsgiverforening slår seg sammen Finans Norge 2. ING-dommen fra Høyesterett 3. Høyesterett om adgangen til pådømmelse av det underliggende krav ved tvangsfullbyrdelse 4. Høyesterett om fordringshaveres rett til innsyn i konkursboets dokumenter (Rt 2012 s. 1524) 5. Finansklagenemnda Bank: opplysningsplikt overfor kausjonist ( ) 6. Ny forskrift om prisopplysning for varer og tjenester 7. Endringer i kapitalkravsforskriften og OMF-forskriften 8. FATCA fremdeles ingen avklaring

2 Harald Sætermo Partner/advokat Vi starter det nye året med å oppsummere de viktigste endringene fra fjerde kvartal 2012 innen bank- og finansjussen. Det har kommet flere avgjørelser fra Høyesterett som er sentrale for bank og finans, ikke minst dommen i ING-saken knyttet til kjøp av spareprodukter. Det er også utvikling på det regulatoriske området, blant annet nye regler om prisopplysninger og endringer i OMFforskriften. 1. Finansnæringens Fellesorganisasjon og Finansnæringens Arbeidsgiverforening slår seg sammen til en felles hovedorganisasjon Finans Norge Fra 1. januar 2013 er Finansnæringens Fellesorganisasjon og Finansnæringens Arbeidsgiverforening slått sammen til én organisasjon med navnet «Finans Norge». Næringspolitikk og arbeidsgiverspørsmål blir med dette forent i samme organisasjon. Finans Norge blir også ny part i tariffavtalene. 2. ING-dommen fra Høyesterett spørsmål om misligholdt informasjonsplikt ved salg av finansielle produkter Høyesterett har avsagt dom i den såkalte «INGsaken», og dette er den andre av totalt tre prinsipielle dommer om ansvaret ved salg av finansielle produkter. Tidligere i år fikk vi den såkalte Lognvik-dommen, og Røeggen-saken er berammet på nytt i februar 2013 (for ny behandling i storkammer i Høyesterett). ING-dommen gjaldt krav om heving og erstatning etter at investorer hadde kjøpt noter av Fokus Bank, filial av Danske Bank A/S. Notene var utstedt av nederlandske ING, deretter solgt til Fokus, som så hadde solgt notene videre til kunder i private banking-segmentet. Notene var bygget opp med en egenandel på kr , og deretter var de gearet med kr i lån som var ytet av ING. Samlet beløp ble investert i et Sicav-fond som hovedsakelig hadde en portefølje av syndikerte banklån ytet av amerikanske banker til amerikanske virksomheter. Andelene i fondet var gjenstand for omsetning i annenhåndsmarkedet, og notens verdi ble igjen fastsatt basert på dette. Dersom notens verdi ble lavere enn 20 prosent av utstedelseskursen, ville ING terminere noten. Utover høsten 2008 falt verdien av noten, og ING terminerte noten i februar 2009 med innløsning av investorene til kurs 12,4 prosent. I dommen var det tre tema som konkret ble drøftet. Det ene var hvorvidt banken Fokus hadde informert tilstrekkelig om muligheten for terminering på grunn av verdifall i markedet for disse fondsandelene. Høyesterett konkluderte her at informasjonen som var gitt var tilstrekkelig, og at ytterligere informasjon neppe hadde påvirket investeringsbeslutningen til investorene. Det andre var knyttet til en feil i materialet hvor det var angitt 95 prosent sannsynlighet for at avkastning ble på mellom 6,23 og 24,83 prosent. Det riktige var her at det var 67 prosent sannsynlighet for en slik avkastning. Høyesterett fant imidlertid at dette ikke hadde påvirket kundenes risikoforståelse. Tredje og siste tema var hvorvidt Fokus hadde unnlatt å viderebringe informasjon fra ING om likviditets- og markedsrisiko. Høyesterett kom til at banken heller ikke hadde forsømt seg på dette punkt. Etter vår mening er det noen generelle og prinsipielle betraktninger som kan utledes av høyesterettsdommen: Forbrukerkjøpsloven (som inneholder strengere beskyttelsesregler for kjøper) kan ikke påberopes av juridiske personer/selskap, selv om selskapene er stiftet for å ivareta formuene til fysiske personer. Dette fremgår også av lovens ordlyd. Avtaleloven 36 kan sette en avtale til side helt eller delvis dersom det vil være urimelig eller i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Utgangspunktet er likevel at investor har risikoen for egne investeringsbeslutninger. Foretaket overtar risikoen hvis det er kvalifiserte mangler ved den informasjon tilbyder har gitt investor, og investor har basert sin investeringsbeslutning på dette. Arbeidsgiveransvar for banken i henhold til skadeerstatningsloven 2-1 forutsetter at bankens ansatte ved uaktsomhet har unnlatt å gi kundene informasjon de burde ha fått, eller gitt kundene et misvisende inntrykk av produktet. Det må også foreligge årsakssammenheng mellom bankens mangelfulle eller misvisende informasjon og tapet.

3 Ved vurdering av om kundens tap kan føres tilbake til mangelfull eller villedende informasjon fra banken, er verdipapirhandellovens bestemmelser om finansforetaks plikter («god forretningsskikk») overfor sine kunder et hensiktsmessig utgangspunkt. Banken har ikke ansvar selv om det er mangler ved materialet eller om det isolert sett er misvisende informasjon i materialet, forutsatt at tapspotensialet fremgår og at informasjonsmaterialet samlet sett setter investor i stand til å forstå risikoen. Banken må kunne legge til grunn at grunnleggende forhold er kjent for kunden, som at tap i markedsbaserte investeringer kan inntreffe, med mindre det fremstår som klart for banken at kunden ikke forstår slike grunnleggende forhold. Det må også forventes at kunden leser grundig gjennom den informasjon kunden får seg forelagt. 3. Høyesterett om adgangen til pådømmelse av det underliggende krav ved tvangsfullbyrdelse (sak 2012/1713) Ved tvangsfullbyrdelse er det som kjent muligheter for å reise innvendinger mot gjennomføring av tvangsfullbyrdelsen, eksempelvis innvending om at kravet er bortfalt som ugyldig. Retten kan i slike tilfeller beslutte at tvisten skal behandles ved allmennprosess (ordinær hovedforhandling) jf. tvangsfullbyrdelsesloven 6-6, og det krav innvendingen bygger på kan bringes inn for pådømmelse. I en nylig kjennelse fra Høyesterett er det slått fast at det ikke kreves identitet mellom den innvendingen som resulterte i behandling ved allmennprosess og det/de forhold som kreves pådømt. Også andre forhold ved det underliggende krav kan derfor kreves pådømt. Videre uttaler Høyesterett at også omfanget av det underliggende krav kan kreves pådømt. I den konkrete saken gjaldt tvangssalget en fast eiendom som var stilt som realkausjon for tredjeparts forpliktelse til banken. Kausjonisten, som også var eier av eiendommen, reiste innsigelse mot tvangsfullbyrdelse, og var da ihht Høyesterett berettiget til å kreve dom for både bortfall av kausjonsforpliktelsen og for det eventuelle kausjonskravets omfang. 4. Høyesterett om fordringshaveres rett til innsyn i konkursboets dokumenter (Rt 2012 s. 1524) Banker og andre kreditorer kommer regelmessig i konflikt med konkursbo, eksempelvis knyttet til tvist om godkjennelse av meldte fordringer eller etablerte pantesikkerheter. For kreditoren kan det da være nyttig å få innsyn i boets dokumenter for å kunne vurdere og dokumentere sin sak. Hvor langt en slik innsynsrett går, har vært uavklart. I en nylig kjennelsen sier Høyesterett noe om kreditorenes innsynsrett i boets dokumenter. I følge Høyesterett gjelder det for det første ingen innsynsrett i boets interne dokumenter, eksempelvis boets notater og interne vurderinger. Videre uttaler Høyesterett for det andre at det ikke er innsynsrett i dokumenter som er underlagt taushetsplikt, med mindre den som er beskyttet av taushetsplikten gir sitt samtykke til utlevering av dokumentasjonen. Utover disse kriteriene kreves det at fordringshaveren har et «begrunnet behov i egen rettsstilling» for å få tilgang til informasjonen. Generelt kan det ikke legges til grunn at fordringshavere har et slikt begrunnet behov. Men etter en konkret vurdering kan det foreligge slike momenter som tilsier at fordringshavere anses for å ha et slikt begrunnet behov. 5. Finansklagenemnda Bank: opplysningsplikt overfor kausjonist ( ) Spørsmål om opplysningsplikt til kausjonister er en gjenganger i Finansklagenemnda Bank. De generelle skjemaene og informasjonsarkene som leveres til kausjonistene ivaretar ofte den generelle opplysningsplikten iht. finansavtaleloven 59. Etter finansavtaleloven 59 skal det imidlertid også opplyses om andre forhold som kausjonisten i samsvar med redelighet og god tro har krav på å bli opplyst om. Denne bestemmelsen krever en konkret vurdering av det aktuelle kausjonsforhold og om det foreligger slike andre opplysninger som ikke fremgår av standardopplysningene. I den angitte saken for Finansklagenemnda Bank hadde banken ikke gitt opplysninger om at hovedskyldnerne hadde noe rot i økonomien sin og at det var nedlagt trekk i én av hovedskyldnernes lønn for restskatt. Trekket i lønn var beskjedent, men det indikerte at hovedskyldnernes økonomi var presset. Lønnstrekket sammenholdt med rot i økonomien var opplysninger som banken hadde plikt til å gi kausjonistene, slik at de kunne danne seg et realistisk bilde av den økonomiske risikoen de påtok seg før de kausjonerte. Nemnda fant videre at det ikke var sannsynlig at kausjonistene ville stilt kausjonen dersom banken hadde gitt informasjonen. Kausjonistene måtte derfor stilles som om kausjonen ikke var avgitt. 6. Ny forskrift om prisopplysninger for varer og tjenester i kraft 1. januar 2013 Den 14. november 2012 ble det vedtatt ny og samlet prisopplysningsforskrift for varer og tjenester. Den gjelder generelt for bank- og finansbransjen, men det er viktig å merke seg at forskriften ikke gjelder der det i lov er gitt særskilt regulering av prisopplysning noe som innebærer at tjenester som omfattes av finansavtaleloven faller utenfor forskriftens anvendelsesområde. Det som ellers er viktig å merke seg er at det innføres en generell plikt til å ha prisliste på hjemmesiden dersom finansforetaket har hjemmeside og denne plikten gjelder også for tjenester som omfattes av finansavtaleloven. Forskriften slår også fast plikten til å registrere opplysninger knyttet til banktjenester i Finansportalen.

4 7. Endringer i kapitalkravsforskriften og i forskrift om kredittforetak som utsteder obligasjoner med fortrinnsrett mv. I kapitalkravsforskriften videreføres gulvet på beregnet tapsgrad gitt mislighold (LGD) for boliglån (10 prosent). I forskrift om kredittforetak som utsteder obligasjoner med fortrinnsrett mv er det presisert at lån med pant i fritidseiendom skal regnes som eiendomshypoteklån. Dette medfører at lån med pant i fritidseiendommer skal ha en maksimal belåningsgrad på 60 prosent ved innføring i sikkerhetsmassen. Endringen trer i kraft fra 1. januar 2013, men det er en overgangsregel som i praksis utskyter ikrafttredelsen frem til 1. januar Vi er gjort kjent med at norske myndigheter forhandler om en avtale med IRS (det amerikanske skatteverket) etter en avtalemodell (Intergovermental Agreement) som allerede er på plass med Storbritannia og Danmark. En slik avtale vil pålegge Finansdepartementet rapporteringsplikten, og ikke det enkelte finansforetak. På den annen side vil norske lover og forskrifter pålegge de aktuelle finansinstitusjonene rapporteringsplikt til Skattedirektoratet. De amerikanske forskriftene knyttet bla til kundekontrollsystemer og rapportering er så langt vi kjenner til heller ikke klare. Vi følger med på utviklingen knyttet til dette regelverket, og kommer tilbake når det foreligger en bedre avklaring av situasjonen for norske finansforetak. 8. FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) fremdeles ingen avklaring FATCA er et amerikansk lovverk som søker å pålegge ikke-amerikanske finansforetak å rapportere til amerikanske myndigheter om kundeforhold der kunden er direkte eller indirekte hjemmehørende i USA. Finansforetakene forventes også å være agenter for innkreving av amerikansk kildeskatt. Vi i Rime gir banker, andre finansinstitusjoner og låntakere råd om alle sider av bankvirksomhet og finansiering. Vår virksomhet omfatter blant annet rådgivning om oppkjøpsfinansiering, finansiering av fast eiendom, skip, konsernintern finansiering og annen driftsfinansiering. Vi har en betydelig erfaring fra bank- og finansbransjen, noe som gjør oss i stand til raskt å finne gode kommersielle løsninger i takt med endrede behov og introduksjon av nye produkter. Kombinasjonen av erfaring med bank og finans, sammen med vår kompetanse knyttet til insolvens og konkurs, har gitt oss et særskilt fortrinn ved ivaretakelse av misligholdte lån og ved restruktureringer. Dette nyhetsbrevet er distribuert utelukkende som informasjon og må ikke anses som juridisk rådgivning. Det kan siteres fra nyhetsbrevet så lenge kilden oppgis.

5 RIME ADVOKATFIRMA DA Tollbugt. 27 inng. Øvre Slottsgt. Postboks 394 Sentrum NO-0103 Oslo tel: fax: