Nedbemanning - gjennomgang av sentrale momenter ved avgrensning av utvalgskretser i lys av rettspraksis

Transkript

1 Nedbemanning - gjennomgang av sentrale momenter ved avgrensning av utvalgskretser i lys av rettspraksis Kandidatnummer: 532 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 UTVALGSKRETS ENKELTE PERSPEKTIVER Plassering av tema Særskilt om nedbemanninger Problemstilling og videre fremstilling Enkelte perspektiver Arbeidstakeren Virksomheten Virksomhetens særlige forpliktelser Avgrensninger Arbeidsgivers styringsrett Enkelte krav til prosessen SAKLIG GRUNN TIL OPPSIGELSE Domstolenes prøvelsesrett Virksomhetens begrunnelse for nedbemanningen Kan arbeidstakeren tilbys annet passende arbeid? Interesseavveining virksomhetens behov og arbeidstakerens ulemper UTVELGELSEN Utvelgelseskriterier Utvalgskrets Det rettslige utgangspunkt Virksomhetsbegrepets betydning Virksomhetsoverdragelsens innflytelse på utvalgskretsen Avgrenset utvalgskrets et unntak fra hovedregelen Kollektive avtalers innvirkning på utvalgskretsen Virksomhetens økonomi betydningen av en prekær økonomisk situasjon Ryddige prosesser gagner både virksomheten og arbeidstakerne Samme prosedyre som tidligere; påvirker dette utvalgskretsens saklighet? Praktiske utfordringer ved en nedbemanning Etablerte avgrensninger i virksomheten som grunnlag for utvalgskretser Utvalgskretsens størrelse og nedleggelsens betydning for saklighetsvurderingen KOMPARATIVT PERSPEKTIV HVORDAN LØSES TILSVARENDE PROBLEMSTILLING I SVENSK RETT? i

3 4.1.1 Turordningskrets Komparativt perspektiv AVSLUTTENDE BEMERKNINGER LITTERATURLISTE ii

4 1 Utvalgskrets Enkelte perspektiver 1.1 Plassering av tema Arbeidskontrakten gir enkeltindividet økonomisk trygghet, adgang til en sosial plattform, kompetanseheving og mestringsfølelse. Fra et samfunnsperspektiv er arbeid verdiskapende og kostnadsbesparende for velferdsstaten. Arbeid og ledighet 1 er fundamentalt. Nedbemanninger, reduksjon av arbeidsstokken 2 begrunnet i virksomhetens forhold, er sentralt i fremstillingen. Tøffere tider i norsk økonomi har medført bemanningsreduksjoner. Behovet for økt kostnadseffektivitet har bl.a. vist seg gjennom TV2s bemanningsreduksjon med mer enn 170 stillinger i 2016/2017 3, Telenor som har redusert sin norske bemanning med mer enn 80 % siden og Statoils kutt av 5000 stillinger siden Særskilt om nedbemanninger Et nedbemanningsgrunnlag kan være mangeartet; nedbemanninger kan eksempelvis gjennomføres med sikte på økt overskudd, for å unngå konkurs, grunnet flytting eller omstruktureringer. Det er ikke uvanlig at nedbemanninger gjennomføres som et ledd i en omstilling endring av stillingers ansvars- og arbeidsområde (arbeidstid, arbeidsted og arbeidsoppgaver). 6 Nedbemanningen kan for eksempel bestå i å avvikle eller innskrenke et område innen virksomheten, eller gjennom det såkalte «ostehøvel-prinsipp» kutt i lønnskostnadene i hele virksomheten. 7 En nedbemanning kan iverksette ved saklig grunn til oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold i tråd med aml (1): «Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.» SSB (2017) Arbeidsledighet er en sentral indikator for norsk økonomi. Fougner (2016) s. 21. NTB (2017). Eriksen (2017). Løvås (2017). Fougner (2016) s. 21. Fougner (2016) s Arbeidsmiljøloven vil heretter omtales ved forkortelsen aml. 1

5 Saklig begrunnelse i virksomhetens forhold er et inngangsvilkår for en nedbemanning. Ved «driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak» 9 skal ikke arbeidstakeren sies opp hvis det foreligger annet passende arbeid i virksomheten, og det skal vurderes om behovet for nedbemanningen er større enn ulempen for den konkrete arbeidstakeren, jf. aml (2). Vurderingene påvirker saklighetskravet. Det forutsettes en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering hvor partenes interesser avveies; virksomhetens handlingsrom avveies mot arbeidstakers stillingsvern. 1.3 Problemstilling og videre fremstilling For at en oppsigelse ikke skal kunne kjennes ugyldig og/eller medføre erstatningsansvar for arbeidsgiver, jf. aml , må saklighetskravet i aml være oppfylt. Krav om at oppsigelsen skal være «saklig begrunnet» gir liten anvisning på de påkrevde vurderingene. Oppgaven vil ha fokus på ett element utvalgskrets ved en nedbemanning. Domstolene benytter både terminologien utvalgskrets og utvelgelseskrets. Begge begrepene vil benyttes i oppgaven. Spørsmålet om utvalgskrets handler, grovt sett, om hvilke arbeidstakere som skal sammenlignes ved vurdering av oppsigelse i en nedbemanningsprosess. Saklighetskravet krever som et utgangspunkt at hele virksomheten legges til grunn ved utvelgelsen; alle ansatte i virksomheten skal vurderes mot hverandre. Det kan imidlertid være saklig grunn til å gjøre unntak fra utgangspunktet ved å avgrense utvalgskretsen til en del av virksomheten. Utvalgskretsen utpeker følgelig hvilke arbeidstakere som er utsatt, og hvilke som er sikre; utvalgskretsen fungerer som en absolutt avgrensning. Oppgavens kjerne er de sentrale momentene som påvirker saklighetsvurderingen ved avgrensning av utvalgskretsen under en nedbemanning. Rettspraksis fremhever de relevante momenter som avgjør om avgrensningen av utvalgskretsen er saklig. Avgjørelsene er utpreget konkrete, og det foreligger få høyesterettsdommer som direkte adresserer problemstillingen; ingen mellom 1992 og Det falt imidlertid to svært sentrale høyesterettsdommer i henholdsvis 2015 og Videre tok Arbeidsretten 10 for første gang stilling til utvalgskretser ved nedbemanninger i relasjon til Hovedavtalen mellom LO og NHO (heretter HA) i Aml (2). AR (Nokas) avsnitt 73. Arbeidsretten er en særdomstol se

6 Det foreligger videre mange underrettsdommer om temaet. Jeg har derfor begrenset meg til å behandle et utvalg avgjørelser for å belyse relevante momenter ved avgrensning av utvalgskretser etter gjeldende rett. Alle kilder vil ha en konkret referanse til sidetall/avsnitt såfremt dette fremgår av kilden. Rettspraksis fra tidligere lov og dennes forarbeider vil benyttes i fremstillingen, da rettstilstanden fra før lovendringen videreføres, jf. Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 30 og s Innledningsvis redegjøres det kort for enkelte sentrale perspektiver, arbeidsgivers styringsrett, prøvelsesretten og sentrale vurderingsmomenter ved en oppsigelse. Ved fremstillingen av utvelgelsen, redegjøres det kort for utvelgelseskriterier og mer inngående for utvalgskrets. Til sist gis en komparativ fremstilling av rettstilstanden på dette området i Sverige og noen avsluttende bemerkninger. 1.4 Enkelte perspektiver Arbeidstakeren Stillingsvernet til arbeidstakeren «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste» 11 er sterkt. Arbeidstakeren er en presumptivt svak part som en følge av tanken om en asymmetrisk arbeidskontrakt hvor partene har en ulik økonomisk og sosial stilling. 12 Lovens formål fokuserer bl.a. på trygge arbeidsforhold hvor arbeidsgiver «enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste» 13 tilrettelegger, jf. aml Formålsparagrafen benyttes ved tolkning av loven, og er sentral ved omstillinger og nedbemanninger. For å sikre stillingsvernet, inneholder arbeidsmiljøloven preseptoriske regler, jf. aml Virksomheten Arbeidsmiljøloven fokuserer på arbeidstakerens vern, men forutsetter en levedyktig arbeidsplass. En virksomhet skaper arbeidsplasser, fremmer en idé og/eller skaper verdier. Retten til næring, jf. Grunnloven 110, 14 bør beskyttes av samfunnsøkonomiske grunner. En virksomhet 15 forholder seg til ulike interessegrupper eierne, virksomhetens ledelse, offentlige myndigheter og arbeidstakerne med tidvis ulike interesser. Selskaper er videre un Aml. 1-8 (1). Skjønberg (2014) s Aml. 1-8 (2). Fougner (2016) s. 25. Se

7 derlagt reguleringer. Det vil vises til enkelte bestemmelser for aksjeselskaper for å illustrere nedbemanningsbehov. Det avgrenses mot andre selskapsformer Virksomhetens særlige forpliktelser Styret i et aksjeselskap har en forvaltningsplikt. Virksomheten skal forvaltes på en økonomisk og organisatorisk forsvarlig måte, jf. aksjeloven Plikten må ses i sammenheng med styrets tilsynsansvar overfor daglig ledelse og virksomheten etter aksjeloven For at reglene skal være effektive, er det i aksjeloven 3-4 utformet en forsvarlighetsstandard basert på virksomhetens risiko og omfang med en påfølgende handleplikt i aksjeloven 3-5. Det siktes til virksomhetens egenkapital og likviditet hvor vernet om selskapskapitalen er sentralt, og dermed økt kreditorvern. 16 Styret kan være forpliktet til å begjære oppbud eller oppløse selskapet 17 dersom det foreligger insolvens eller egenkapitalen ikke er forsvarlig. Alternativet kan være å styrke egenkapitalen gjennom kapitalforøkelse, lånopptak eller avvikling av deler av virksomheten gjennom en nedbemanning. 18 Virksomheten må videre forholde seg til eierne. Eierne krever gjerne overskudd eller endringer hvor realiseringen nødvendiggjør nedbemanning. Til slutt må virksomheten hensynta offentligrettslige reguleringer som oppstiller skranker. For eksempel kan oppsigelser for å oppnå større avkastning med det resultat at gjenværende arbeidstakere må arbeide utover arbeidsmiljølovens rammer for tillatt arbeidstid 19 medføre straffeansvar i medhold av aml Avgrensninger Oppgavens tema medfører enkelte avgrensninger for at fremstillingen skal bli tilstrekkelig nyansert innenfor ordgrensen. Derfor vil kun oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold presenteres. Videre vil oppsigelser av arbeidstakere behandles uten å vise til avvik for arbeidsforhold innen statlige og kommunale virksomheter, sjøfart og militær luftfart, jf. aml. 1-2 annet og tredje ledd Ot.prp. nr.36 ( ) s. 49. Aksjeloven. 3-5 (2). Perland (1999) s Se aml. kap

8 Avgrensede utvalgskretser synes ikke å reise særskilte EU-/EØS-rettslige problemer, jf. bl.a. C-392/13 i avsnitt og C182/13 i avsnitt Det begrensede temaet denne oppgaven redegjør for gir derfor ikke grunnlag for å gå nærmere inn på EØS-rettens kilder. Svak økonomi med tilsikt til bedringer kan aktualisere permitteringsinstituttet, men dette holdes utenfor fremstillingen. Materielle og prosessuelle rettigheter som utløses ved en oppsigelse f.eks. fortrinnsrett, retten til å stå i stillingen m.v. vil, med enkelte unntak, også falle utenfor oppgaven. Andre avgrensinger og begrepsavklaringer vil omtales underveis. 1.6 Arbeidsgivers styringsrett Arbeidsgivers styringsrett arbeidsgivers ensidige adgang til å fatte avgjørelser relatert til virksomheten 21 og det individuelle arbeidsforholdet 22 er sentral ved nedbemanninger. Arbeidsgivers styringsrett er formulert i Rt (Nøkk) som arbeidsgivers adgang til «å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet». 23 Retten til å organisere virksomheten relaterer seg til virksomhetsledelse. 24 Lede, kontrollere og fordele arbeidet relaterer seg til virksomhetens daglige drift arbeidsledelsen. 25 Nøkk-dommen skiller ikke klart mellom de ulike beslutningstypene, men ledelsesgrunnlaget har innvirkning på domstolenes prøvingsintensitet. Domstolene overprøver i større grad saker som angår ansettelsesforholdet direkte (arbeidsledelsen). Beslutninger om virksomhetsledelsen, slik som organisering av virksomheten, virksomhetens plassering og hva som skal produseres, angår arbeidsforholdet indirekte til tross for innvirkningen beslutningen vil ha på arbeidstakeren. Styringsretten blir derfor videre for virksomhetsrelaterte beslutninger. 26 Styringsrettens kan ses på som arbeidsgivers ulovfestede kompetansegrunnlag, og utgjør en hjemmel for omorganiseringer og nedbemanninger. 27 Innen styringsrettens grenser kan ar EU-dommene vurderte om arbeidstakerne skulle beregnes innen hele virksomheten eller en avgrenset del i relasjon til virksomhetsbegrepet i Rdir 98/59/EF. Avgjørelsene tilsier at direktivet ikke krever at virksomheten som sådan må legges til grunn. Dette kan tas til inntekt for at avgrensede utvalgskretser ikke hindres av den EU/EØS-rettslige dimensjonen. Tilsvarende resonnement gjenfinnes i Fougner (2016) s F.eks. Rt (Christiania Spigerverk) s F.eks. Rt (Admiral) avsnitt 69. Rt (Nøkk) på s Fougner (2007) s Fougner (2007) s Fougner (2016) s Fougner (2007) s. 157 Styringsretten utgjør et selvstendig grunnlag, men omtales som en restkompetanse. 5

9 beidsgiver endre arbeidstakerens stilling uten samtykke fra arbeidstaker, og dermed gjennomføre omstillinger uten at aml kommer til anvendelse. Styringsretten begrenses av arbeidsavtalen, lov, tariffavtale og allmenne saklighetsnormer. 28 De allmenne saklighetsnormene utgjør «krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn». 29 Det fremgår av Nøkk-dommen på side 1609 at endringsadgangen fastlegges bl.a. gjennom tolkning av arbeidsavtalen: «Ved tolkingen og utfyllingen av arbeidsavtalene må det blant annet legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen.» Bestemmelser i arbeidsavtalen kan fravikes og endres med mindre arbeidsgiver har «gitt særskilt avkall på styringsretten», 30 og dermed endre det «som ikke særpreger, definerer eller fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet». 31 Arbeidsgiver har dermed vid adgang til å endre arbeidets karakter og innhold. 32 Domstolene vurderer ikke om beslutningen er nødvendig eller optimal, 33 all den tid avgjørelsen bygger på et saklig grunnlag og ikke innebærer misbruk av styringsretten Enkelte krav til prosessen Det ulovfestede saklighetskravet 35 og saklighetskravet i aml oppfylles delvis ved å overholde arbeidsmiljølovens påkrevde fremgangsmåte. 37 Det vil redegjøres for enkelte av saksbehandlingsreglene av hensyn til videre fremstilling. 38 En generell redegjørelse for saksbehandlingsreglene ved oppsigelser faller utenfor fremstillingen Storeng (2016) s. 42. Rt (Kårstø) s Rt (Senvakt) avsnitt 41. I.c. Fougner (2013) s HR A avsnitt 39. Rt (Oslo Kommune) avsnitt 58. Rt (Kårstø) s LH (KappAhl) illustrerer betydningen av saksbehandlingsreglene for sakligheten ved fastleggelsen av utvalgskretsen, og presenteres i Fougner (2007) s Saksbehandlingsreglene og tariffavtalens innvirkning på saklighetsvurderingen ved avgrensning av utvalgskretsen omtales under. 6

10 Det er krav om å gjennomføre individuelle 39 og, i mange tilfeller, kollektive drøftelser 40 før oppsigelse besluttes. Arbeidstakeren får da mulighet til å belyse sin situasjon, slik at avgjørelsen bygger på et korrekt faktisk grunnlag samt en tilstrekkelig bred vurdering. 41 Reglene medfører at arbeidstakerne og deres representanter innehar tilstrekkelig informasjon, og får på denne måten en reell mulighet til å påvirke prosessen. 42 Virksomheten er ikke forpliktet til å ta forslag til følge, men informasjonen skal gis på et tidspunkt arbeidstakerne potensielt kan påvirke nedbemanningsprosessen. Når ledelsen har vurdert situasjonen dithen at det foreligger et omstillingsbehov, utløses de kollektive drøftelsesreglene altså på planleggingsstadiet. Formålet er å unngå oppsigelser eller begrense skadevirkningene. 43 De kollektive drøftelser bør inneholde tilsvarende opplysninger som styret ville ha mottatt i relasjon til bemanningsreduksjonen. 44 Aml fastsetter en kollektiv drøftelsesplikt i forbindelse med såkalte masseoppsigelser, 46 og vil gjerne tilsvare den generelle drøftelsesplikten i aml. kap 8 47 for større virksomheter. Eventuelle arbeidsmiljøutvalg 48 skal også få fremlagt rasjonaliseringstiltak til behandling. Det er ingen krav om kollektive drøftelser for mindre virksomheter uten arbeidsmiljøutvalg som ikke gjennomfører masseoppsigelser. Det anbefales i praksis at virksomheten likevel legger opp til drøftelser med tillitsvalgte. 49 I mangel av tillitsvalgt kan verneombudet benyttes Aml oppstiller et krav om drøftelse med arbeidstaker og dennes tillitsvalgte så langt dette er praktisk mulig og ønskelig for arbeidstaker. Aml og aml. kap. 8 har regler om kollektive drøftelser. Bestemmelsene gir ikke gir den konkrete arbeidstakeren rett til å gjennomføre en individuell drøftelse, men deres representanter de tillitsvalgte vil kunne gjennomføre en drøftelse på deres vegne. Skjønberg (2014) s Rt avsnitt 49. Storeng (2016) s Ibid. s Bestemmelsen gjennomfører Rdir 75/129/EØF, Rdir 92/56/EØF og Rdir 98/59/EF. Se LB (Exact). Oppsigelser som involverer minst ti arbeidstakere uten å være begrunnet i arbeidstakernes forhold i løpet av 30 dager, eventuelt andre former for opphør som ikke er begrunnet i arbeidstakerens forhold og disse innebærer at minst fem arbeidsforhold opphører. Eksempler på andre former for opphør er sluttavtaler, egenoppsigelser i forbindelse med nedbemanningen og førtidspensjoneringer. Se Johansen (2011) på s. 644 og Dalheim (2014) note 588. Se LB (Exact). Aml. kap. 8 inneholder en generell drøftelsesplikt når virksomheter sysselsetter minst 50 arbeidstakere, men kan fravikes gjennom tariffavtale, jf. aml. 8-2 (4). Kapittelet gjennomfører EP/Rdir 2002/14/EF Se bl.a. Storeng (2016) s Arbeidsmiljøutvalg kreves for virksomheter som sysselsetter minst 50 arbeidstakere, samt for enkelte mindre virksomheter når dette kreves av en part ved virksomheten eller pålegges av Arbeidstilsynet. Se aml. 7-1 (1). Rasjonaliseringstiltak fremlegges for utvalget til behandling, jf. aml. 7-2 (2) bokstav d. Se LB (Exact) for en nærmere drøftelse av tillitsvalgtsbegrepet. 7

11 der tillitsvalgt ikke oppnevnes ad hoc. En slik fremgangsmåte vil bidra til at saklighetskravet oppfylles. Større nedbemanninger og avviklinger vil utløse særskilte regler. 50 Etter at kollektive drøftelser er innledet, men før endelig beslutning om oppsigelse tas, skal individuelle drøftelser gjennomføres. Kravet til innholdet i de individuelle drøftelsene blir presisert i aml annen setning hvor det fremgår at både grunnlaget for oppsigelsen og utvelgelsen 51 skal drøftes. Tariffavtaler, som et utfyllende element i den individuelle kontrakten, vil kunne pålegge arbeidsgiver vidtgående plikter, og følgelig gi arbeidstakerne sterkere rettigheter hva angår individuelle 52 og kollektive 53 drøftelser i forbindelse med nedbemanninger. 54 HA omtales som «Arbeidslivets grunnlov», og blir gjerne brukt som et utgangspunkt for en rekke andre hovedavtaler. 55 HA vil i praksis illustrere den kollektive arbeidsretten. Drøftelser er av betydning for partenes mulighet til å belyse forhold som kan være avgjørende for at virksomheten skal ha tilstrekkelig vidt grunnlag til å avgjøre om det foreligger saklig grunn til oppsigelse f.eks. vurderingene av annet passende arbeid og utfallet av en interesseavveining. Manglende informasjonsutveksling vil dermed ha innvirkning på saklighetsvurderingen, da en vesentlig del av vurderingsgrunnlaget ikke foreligger. Det vil måtte vurderes om feilen kan ha innvirket på beslutningen. 56 Hvis virksomheten har avstått fra å avholde drøftelser til tross for at dette har vært mulig, vil domstolene lett komme til at oppsigelsen er usaklig Saklig grunn til oppsigelse Gjennom statsintervensjon i form av arbeidervernlovgivning har det utviklet seg et stillingsvern et skår i styringsretten. 58 Tidligere hadde arbeidsgiver tilnærmet fri beslutningsadgang, Se for eksempel arbeidsmarkedslova 8 og omstillingslova. Ordlyden i aml er endret for å presisere at utvelgelsen skal være en del av drøftelsen, jf. Ot.prp. nr. 54 ( ) s F.eks. Hovedavtalen LO og NHO rett til individuell drøftelse og med tillitsvalgt tilsvarende aml F.eks. Hovedavtalen LO og NHO , 9-5, 9-6, 9-9, 9-12, 9-13 og egen sanksjonsmulighet i Kollektiv arbeidsrett vil som et utgangspunkt falle utenfor oppgavens kjerne, men vil behandles i begrenset utstrekning der det er nødvendig for å forstå innvirkningen på oppgavens problemstilling. Storeng (2016) s Rt (SAS-pilotene) avsnitt 109. Johansen (2011) s Se Skjønberg (2014) s

12 hvilket illustreres i et obiter dictum i Rt (Amlie) på s. 471: Virksomheter kunne si opp arbeidstakere «efter eget skjønn og god tykke med lovlig frist uten at behøve at angi eller paavise noget forsvarlig grunnlag eller nogen grunn overhodet - og uten at være underkastet domstolenes kritikk». Handlingsrommet ved oppsigelser er i dag begrenset; saklighetskravet utgjør et rettsvern for arbeidstakere. Saklighetskravet forutsetter at utenforliggende eller ulovlige hensyn 59 ikke tas i betraktning, samt at avgjørelsen bygger på et riktig faktisk grunnlag og er basert på de nødvendige momenter 60 hvilket har en side til saksbehandlingsreglene 61 og prøvelsesretten. 62 Kravet om saklighet utgjør en rettslig standard 63 som tilsier at normer påvirker begrepet, hvilket endres ved samfunnsutviklingen. 64 Oppsigelsen krever en tilstrekkelig tungtveiende begrunnelse; dette medfører at terskelen for å si opp en arbeidstaker er høy. 65 Rettspraksis viser at rimelighetshensyn er fremtredende i saklighetsvurderingen. 66 Saklighetskravet i aml innehar fire hovedelementer: Virksomhetens situasjon, utvelgelsen, plikten til å tilby annet passende arbeid og interesseavveiningen. 67 Utvelgelsen kan deles inn i utvalgskrets og utvelgelseskriterier. Alle elementene inngår i saklighetsvurderingen før det fastslås om en konkret arbeidstaker kan sies opp. Den konkrete, skjønnsmessige avveiningen av begge parters interesser gir grunnlag for å konstatere om det er rimelig og naturlig at arbeidsforholdet opphører. 68 Arbeidstakeren skal dermed ikke sies opp med en usaklig begrunnelse f.eks. oppkonstruerte nedbemanningsgrunner. Oppsigelsesbegrensningen fremmer formålet i aml. 1-1 litra b om å skape trygge arbeidsforhold, og staten styrker dermed den såkalte «retten til arbeid» 69 i Grunnloven Domstolenes prøvelsesrett Det vil ikke redegjøres nærmere for innholdet av utenforliggende eller ulovlige hensyn, som f.eks. ulovlig forskjellsbehandling, av plasshensyn. Skjønberg (2014) s Se punkt 1.7 og punkt Se f.eks. Rt (Papyrus) s og Rt (Devold) s. 94. Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 72 saklighetskravet er ikke statisk. Gisle (2012). Fougner (2007) s Evju (2013). Storeng (2016) s Jakhelln (2017) s Fliflet (2014), note

13 Domstolenes prøvelsesrett er et velkjent tema innen alminnelig forvaltningsrett og individuell arbeidsrett. For at stillingsvernet skal være reelt, må det kunne prøves av domstolene. Likevel er det gjerne virksomheten som er nærmest til å vurdere om det er behov for en nedbemanning og hvilke arbeidstakere virksomheten trenger. Rt (Veslemøy Haslund/Nationaltheatret) illustrerer domstolenes prøvelsesrett. En arbeidstaker på Nationaltheatret ble sagt opp grunnet virksomhetens økonomiske og kunstneriske forhold. Nationaltheatret hadde behov for en anvendbar gruppe skuespillere for å oppfylle sin kunstneriske oppgave. Høyesterett ga i denne forbindelse en generell uttalelse om domstolenes prøvelsesrett: «Det er etter min mening domstolenes oppgave å prøve om regelen er riktig anvendt i det konkrete tilfellet. Dette innebærer at domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren ( ) Det kan nok reises spørsmål om hvilken vekt en domstol bør legge på arbeidsgiverens vurdering av bedriftens behov for oppsigelse og arbeidstakerens kvalifikasjoner. Men dette er etter min mening mer et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for å prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten.» 70 Uttalelsen viser at domstolene har full prøvelsesrett og skal gjennomføre en bred vurdering innenfor de rammer dette lar seg gjøre. Domstolene legger gjerne inn en sikkerhetsmargin ved overprøvelse av virksomhetens situasjon, 71 og rettspraksis, som f.eks. Rt (Christiania Spigerverk) på s. 513, viser at domstolene ofte er tilbakeholdne ved enkelte av virksomhetens vurderinger. Skjønnsmessige vurderinger av økonomisk, merkantil og teknisk art er eksempler på dette. 72 Spørsmålet er ofte ikke om domstolene har prøvelsesrett, men domstolenes prøvelsesintensitet. Ved høy prøvingsintensitet overholdes gjerne stillingsvernet i større grad. Overprøvingen av saklighetsvurderingen retter seg hovedsakelig til beslutningstidspunktet. 73 Likevel må arbeidsgiver ha mulighet til å komme med ytterligere oppsigelsesgrunner der dette har vært motiverende for oppsigelsen. Det forutsetter at drøftelsesreglene er ivaretatt, slik at Rt (Veslemøy Haslund/Nationaltheatret) s RG (Spennbetong) s Jakhelln (2017) s RG (Spennbetong) s

14 arbeidstaker har hatt reell mulighet til å komme med eventuelle innvendinger i en forsvarlig prosess, eventuelt at manglende drøftelse har vært uten betydning. 74 En usaklig oppsigelse blir ikke nødvendigvis saklig ved at virksomheten viser til et saklig etterfølgende oppsigelsesgrunnlag f.eks. uventede endringer i de økonomiske forholdene etter oppsigelsen. Det hevdes at det er et skille mellom omstendigheter som er kvalitativt like det opprinnelige oppsigelsesgrunnlaget, som kan innebære at det er saklig, eller kvalitativt ulike, hvor det er nærliggende å gi en ny oppsigelse. 75 Virksomheten kan eventuelt benytte de etterfølgende omstendighetene til å gi en ny saklig oppsigelse. 76 Sene fremleggelser av bevis kan medføre at bevisbyrden for arbeidsgiver skjerpes, og at begrunnelsen ikke vektlegges Virksomhetens begrunnelse for nedbemanningen En saklig nedbemanning forutsetter at oppsigelsene er begrunnet i virksomhetens forhold, jf. aml (1). Virksomhetens situasjon må indikere et omstillingsbehov, 78 hvilket ofte er økonomisk motivert; det er imidlertid ikke krav om røde tall i regnskapene. Svekkelse av virksomhetens stilling, ønske om større avkastning eller en annen saklig grunn er tilstrekkelig. 79 Da virksomheten normalt er nærmest til å vurdere om det foreligger et saklig nedbemanningsgrunnlag, blir gjerne saksbehandlingen, utvelgelseskriteriene og den individuelle utvelgelsen bestridt ved tvister, ikke selve omstillingsbehovet. 80 Økonomiske vurderinger utgjør en «rett og en plikt» 81 for virksomheten som må avgjøre nedbemanningsbehov, som illustrert i punkt Rettspraksis 82 har lagt til grunn at økonomiske hensyn etter sin art er saklig Faret (ukjent år) note 4. Arne Fanebust har innvendt at oppsigelser som har vært ulovlig motivert ikke nødvendigvis er saklige selv om det forelå et saklig oppsigelsesgrunnlag, jf. Fanebust (2011) s. 63. Faret (ukjent år) note 4. I.c. Rt (Autronica) s. 1406, RG /LF (Posten I). Fougner (2013) s Skarning (2015) s. 77. Ibid. s. 81. Det finnes selvsagt eksempler på at omstillingsbehovet bestrides, men domstolene er gjerne tilbakeholdne med å overprøve virksomhetenes bedriftsanalyser. Se 2.1. RG (Brynhildsen) på s Rt (Notodden fotballklubb) avsnitt

15 I Rt (Christiania Spigerverk) var flytting av virksomheten fra Oslo til Mo i Rana saklig grunn til oppsigelse, hvilket viser at distriktspolitiske hensyn kan være saklig. Høyesterett uttalte at en «ikke [kan] utelukke at en bedrift ut fra et bredere vurderingsgrunnlag vil kunne anse det for riktig å velge en annen løsning enn den som bedriftsøkonomisk er mest lønnsom». 83 Dermed kan også ikke-økonomiske begrunnelser være saklige. Det strengere saklighetskravet når det tas sikte på å sette ut deler av virksomheten ved bruk av «selvstendige oppdragstakere» outsourcing, jf. aml (3), faller utenfor fremstillingen. 2.3 Kan arbeidstakeren tilbys annet passende arbeid? Spørsmålet er videre om virksomheten kan tilby arbeidstakeren som vurderes oppsagt annet passende arbeid, jf. aml (2). Den påkrevde vurderingen omtales også som en omplasseringsplikt; 84 arbeidstakeren skal ikke sies opp hvis det foreligger annet passende arbeid i virksomheten. Alternativt arbeid vil normalt gagne arbeidstakeren fremfor oppsigelse. 85 Etter en skikkethetsvurdering kommer en frem til hva en med rimelighet kan forvente av en arbeidstaker basert på egnethet og kvalifikasjoner. Arbeidstakeren må objektivt sett være kvalifisert for stillingen, ikke best kvalifisert. 86 Arbeidsgiver må ikke opprette en stilling der det ikke foreligger arbeidsbehov eller innskrenke en annen arbeidstakers rettighetsvern. 87 Det skal tilbys arbeid der det foreligger en ledig stilling eller et udekket arbeidsbehov. 88 Omplasseringsplikten begrenses til stillinger i virksomheten. Virksomhetsbegrepet presenteres i Dersom det er mulig, bør arbeidsgiver søke å finne annet passende arbeid som ligger så nær opp til arbeidstakerens tidligere stilling hva angår arbeidsoppgaver og lønnsbetingelser. Imidlertid har Høyesterett akseptert tilbud om alternativt arbeid med langt dårligere vilkår som egnet til å oppfylle forpliktelsen. 89 Dette betyr også at virksomhetens forpliktelse, for å oppfylle saklighetskravet, innebærer at en stilling med langt dårligere vilkår skal tilbys. 90 Hvis Rt (Christiania Spigerverk) s. 514 min tilføyelse. Storeng (2016) på s. 577 Oppgaven vil benytte begge betegnelsene. Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 72. F.eks. RG s Rt (Renovatør-dommen) s Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 72. Rt (Gresvig) avsnitt 59. Ot.prp. nr. 41 ( ) s

16 arbeidstakeren avstår fra å tre inn i tilbudt stilling, skal det gjerne mer til før oppsigelsen kjennes ugyldig. 91 Arbeidsgivers overholdelse av omplasseringsplikten påvirker følgelig interesseavveiningen. 2.4 Interesseavveining virksomhetens behov og arbeidstakerens ulemper Det er videre krav om at arbeidsgiver foretar en interesseavveining før oppsigelse, jf. aml (2). Avveiningen skal vurdere om nedbemanningsbehovet veier tyngre enn ulempene for arbeidstakeren som får avsluttet sitt arbeidsforhold. Arbeidstakerens økonomiske situasjon, stilling, alder, ansiennitet og sosiale forhold, som f.eks. forsørgelsesbyrde, vil komme inn i vurderingen. 92 Videre vil arbeidstakers muligheter på arbeidsmarkedet samt andre individuelle forhold ha betydning ved selve utvelgelsen. 93 Til tross for oppsigelsens inngripende karakter, må virksomheten kunne foreta kutt i lønnskostnadene. Nedbemanning som en følge av ønske om økt profitt tillegges mindre vekt enn nedbemanning grunnet fare for konkurs. 94 Situasjonen vil således påvirke terskelen for arbeidstakerens mulighet til å forhindre en oppsigelse. 95 Vurderingen viser om nedbemanningen er nødvendig for virksomheten. Forarbeidene fastslår at «( )ikke enhver rasjonaliseringsgevinst berettiger til oppsigelse, og avveininger må nødvendigvis skje i forhold til den arbeidstaker som faktisk er sagt opp». 96 Rettspraksis har likevel vist at det skal mye til for at arbeidstakers situasjon forhindrer et saklig oppsigelsesgrunnlag. I Gresvig-dommen la Høyesterett til grunn at så lenge «arbeidsgiver var berettiget til å bruke avdelingen som utvelgelseskrets, ville avveiningen bare under ekstraordinære omstendigheter kunne falle ut i arbeidstakers favør». 97 Dette er ett av mange eksempler som viser at en ellers saklig oppsigelse før interesseavveiningen ikke nødvendigvis står seg. Ugyldiggjøring av oppsigelsen grunnet interesseavveiningen vil kunne føre til at en alternativ arbeidstaker må sies opp. Imidlertid kjenner ikke Storeng (2016) s Se Rt avsnitt og 40. Skjønberg (2014) s Fougner (2013) s Storeng (2016) s Fougner (2016) s Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 72. Rt (Gresvig) i avsnitt 60. Dommen omtales nærmere nedenfor. 13

17 domstolen til hvordan en tilsvarende interesseavveining vil utarte seg for andre arbeidstakere. En streng vurdering i favør av arbeidstakeren vil kunne medføre unødig mange ugyldige oppsigelser hvis også andre arbeidstakere går til søksmål mot virksomheten. Dette vil være uheldig for virksomhetene og fra en prosessøkonomisk betraktning. Interesseavveiningen gjør seg gjeldende ved enhver oppsigelse fra arbeidsgiver Utvelgelsen Saklighetskravet i aml (1) har også innvirkning på utvelgelseskriteriene og utvalgskretsen. Dette innebærer at det ikke kan tas utenforliggende eller ulovlige hensyn samt at det ulovfestede saklighetskravet 99 i arbeidsretten må være oppfylt. Det forutsettes videre en forsvarlig saksbehandling. Det skal ses nærmere på utvelgelseskriterier og utvalgskrets i det følgende. 3.1 Utvelgelseskriterier Virksomheten må fastlegge utvelgelseskriterier; kriteriene som anvendes når virksomheten avgjør hvem av flere arbeidstakere innen en utvalgskrets som skal sies opp i forbindelse med en nedbemanning. Utvelgelseskriteriene skal være saklige, og anvendelsen av kriteriene må videre være forsvarlig. 100 Ved å benytte klare og etterprøvbare kriterier, vil virksomheten kunne unngå unødig uro og ressurskrevende prosesser. 101 Rettspraksis har vist at ansiennitet, kompetanse, personlig egnethet 102 og sosiale hensyn (f.eks. sykdomshistorikk, 103 funksjonshemming og alder 104 ) er relevante kriterier som kan være saklige ved konsekvent anvendelse. 105 Vekten av de ulike kriteriene avhenger av den konkrete situasjonen. Ansiennitet er et utvelgelseskriterium basert på ansettelsestid i virksomheten, hvilket er objektivt og enkelt å etterprøve. Det sier imidlertid ingenting om virksomhetens behov for arbeidstakeren. Kriteriet har Selv oppsigelser begrunnet i arbeidstakers forhold krever en rimelighetsvurdering, men momentet blir da mindre tungtveiende, jf. Rt (flykaptein) s Rt (Kårstø) s. 427 se punkt 1.6. Fougner (2016) s Johansen (2011) s Personlige egenskaper av betydning for stillingen. Se Johansen (2011) s Likevel aml. 4-2 (2) litra b, 4-6 og 13-1 (6), jf. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 4 og 12. Forbud mot aldersdiskriminering, jf. aml (1), jf. aml (1) litra d unntak i aml (2). Johansen (2011) s

18 en sosial- og arbeidsmarkedspolitisk side; færre eldre risikerer å bli arbeidsledige samtidig som en rettferdighetstankegang tilsier at arbeidstakere som har investert mye i virksomheten bør ha et sterkere vern. 106 Kompetanse vil gjerne være vesentlig for virksomheten, men er vanskeligere å anvende som utvelgelseskriterium; individer har ofte ulik formal (utdanning og kurs)- og realkompetanse (dyktighet og erfaring). 107 Virksomheter kan forplikte seg til å anvende enkelte utvelgelseskriterier gjennom en individuell eller kollektiv avtale, eller virksomheten kan inneha en innarbeidet praksis for utvelgelse basert på tidligere nedbemanninger. Dette påvirker saklighetskravet. Virksomheter som er bundet av tariffavtaler har gjerne forpliktet seg til å anvende ansiennitet som utvelgelseskriterium. Disse momentene vil også påvirke utvalgskretsen, hvilket vil illustreres under. Det avgrenses mot en nærmere redegjørelse for utvelgelseskriterier av plasshensyn. 3.2 Utvalgskrets De ulovfestede reglene om utvalgskrets krever at virksomheten definerer hvilke arbeidstakere utvelgelseskriteriene skal anvendes overfor under en nedbemanning. Utvalgskretsen, med rettssubjektet for ansettelsesforholdet som utgangspunkt, skal defineres med mindre alle sies opp som en følge av at virksomheten legges ned. 108 Ved å avgrense utvalgskretsen reduseres vurderingsgrunnlaget. En ellers usaklig oppsigelse sett hen til utvelgelseskriteriene kan dermed bli saklig på bakgrunn av den avgrensede kretsen. Bakgrunnen er at enkelte arbeidstakere faller utenfor vurderingen; arbeidstakere som ville ha blitt værende i virksomheten i tråd med utvelgelsen etter hovedregelen kan bli oppsagt, og arbeidstakere som hadde blitt oppsagt kan bli værende. Utvalgskretsen påvirker følgelig hvem som blir oppsagt og dermed arbeidstakerens stillingsvern. En nedbemanning hvor ansiennitet fastlegges som eneste utvelgelseskriterium illustrerer utvelgelseskretsens funksjon. Arbeidstakeren med lavest ansiennitet er avhengig av å falle utenfor utvalgskretsen for å ha en fremtid i virksomheten. Arbeidstakeren med lengst ansiennitet er sikret med mindre vedkommende alene utgjør utvalgskretsen. Eksempelet er kun en illus Calleman (1999) s Johansen (2011) s Fougner (2016) s

19 trasjon, da i alle fall sistnevnte tilfelle lett vil anses for å være en omgåelse av stillingsvernet, og dermed være en usaklig utvalgskrets. En avgrensning vil eksempelvis være at utvelgelsen foretas innenfor en enhet, et geografisk distrikt eller en yrkesgruppe. 3.3 Det rettslige utgangspunkt Utgangspunktet for fastleggelsen av utvalgskretsen er at alle ansatte i virksomheten skal vurderes mot hverandre. Dette fremgår av bl.a. Rt (Gresvig) i avsnitt 38 hvor Høyesterett anså en utvalgskrets bestående av én arbeidstaker som saklig: «Selv om utgangspunktet er at det er selskapet som er utvelgelseskrets, følger det av rettspraksis at dette utgangspunktet på saklig grunnlag kan fravikes». Regelen kan oppfattes som et utgangspunkt om hele virksomheten som utvalgskrets, men at saklig begrunnede momenter kan gi grunnlag for å avgrense utvalgskretsen etter en konkret og skjønnsmessig vurdering. I det følgende skal det ses nærmere på virksomhetsbegrepet for å få en forståelse for utgangspunktet for utvalgskretser Virksomhetsbegrepets betydning Virksomhetsbegrepet benyttes i arbeidsmiljøloven uten å bli nærmere definert; begrepet avgjør om loven kommer til anvendelse, jf. aml. 1-2, og bidrar til å definere sentrale begreper i loven. 109 Virksomhetsbegrepets rekkevidde vurderes konkret og tolkes ulikt avhengig av bestemmelse og den konkrete sak. 110 Virksomhetsbegrepet relaterer seg til rettssubjektet for ansettelsesforholdet som et utgangspunkt når utvalgskrets fastlegges i relasjon til aml Tilsvarende ved omplasseringsplikten. 112 Begrepet har en nedre grense. Det oppstilles krav til at organisasjon, varighet og aktiviteten ikke må være helt ubetydelig. 113 Videre kan det være krav om et underordningsforhold, jf. Rt Fougner (2016) s. 35. Fougner (2013) s. 33. Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 74. Fougner (2016) s Fougner (2013) s

20 s Det er ikke krav om at virksomheten må oppnå avkastning etter arbeidsmiljøloven. Se f.eks. rt s Spørsmålet er om en del av et rettssubjekt en selvstendig organisatorisk enhet kan utgjøre en virksomhet og likestilles med hovedregelen for utvalgskretser i enkelte situasjoner. 114 Rt (Pedagogisk-psykologisk Distriktssenter) illustrerer hvordan et interkommunalt distriktssenter med eget styre utgjorde en virksomhet et selvstendig rettssubjekt etter at kommuner i fellesskap hadde opprettet senteret. Det ble vurdert i relasjon til omplasseringsplikten. En slik vurdering innvirker på utvalgskretsen, men utgjør ikke et eksempel på et unntak. 115 Utgangspunktet ble opprettholdt rettssubjektet ble lagt til grunn i stedet for å anse distriktssenteret for å være en del av et annet rettssubjekt. En slik tolkning kunne følgelig ha påvirket hovedregelen for utvalgskretser under en nedbemanning. En slik fortolkning av hovedregelen kunne f.eks. ha blitt anført i LB (Exact), Rt (Sparebanken Nord-Norge) og LH (KappAhl), 116 da enhetene fremstod som selvstendige organisatoriske virksomheter. Videre kan det vurderes om hovedregelen kan benyttes på en større enhet enn virksomheten f.eks. at et konsern utgjør utvalgskretsen som en hovedregel. Utgangspunktet er at rettssubjektet utgjør virksomheten/arbeidsgiver. Når det foreligger et særskilt grunnlag som medfører at arbeidstakeren er tilknyttet flere juridiske enheter, har rettspraksis lagt til grunn at delt arbeidsgiveransvar kan oppstå i relasjon til omplasseringsplikten. Spørsmålet er om det kan trekkes en analogi hva angår utvalgskretser på dette punkt. Tre typetilfeller har gitt grunnlag for delt arbeidsgiveransvar etter en konkret vurdering; 117 avtale om flere arbeidsgivere, 118 flere har reelt opptrådt som arbeidsgivere og hatt en arbeidsgiverfunksjon, 119 og tilfeller hvor kontraktsmessige uklarheter medfører at flere selskaper blir pliktsubjekt. 120 Delt arbeidsgiveransvar har likhetstrekk med ansvarsgjennombrudd innen selskapsretten, men faller utenfor denne oppgavens tema Fougner (2013) s. 33. Johansen (2011) s Dommene omtales nærmere under. Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 75. F.eks. Rt (Exploration Logging). F.eks. Rt (Wärtsilä). Delt arbeidsgiveransvar basert på avtale eller kontraktsmessig uklarhet kan bygge på det samme, slik at sistnevnte kategori utgjør en bevisregel. Se Skjønberg (2014) s. 52. Se nærmere om ansvarsgjennombrudd i Woxholt (2014) s

21 Rettspraksis, som vil bli omtalt under, indikerer at en utvidende tolkning av hovedregelen hverken vil benyttes for at flere rettssubjekter eller en separat del av et rettssubjekt skal legges til grunn som et utgangspunkt ved fastleggelsen av utvalgskretsen. Særlig sistnevnte er lite naturlig, da avgrensningen gir et svakere stillingsvern. I praksis avgrenses utvalgskretsen gjennom en anvendelse av saklighetskravet i aml Virksomhetsoverdragelsens innflytelse på utvalgskretsen Virksomhetsoverdragelser reiser enkelte særlige spørsmål som faller utenfor oppgavens problemstilling. Betydningen av virksomhetsoverdragelser ved fastsettelsen av utvalgskretsen ved nedbemanninger vil likevel omtales kort. Oppsigelser begrunnet i en virksomhetsoverdragelse er usaklige, jf. aml. 16-4, for både erverver og overdrager. 122 Likevel kan «økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsaker som medfører endringer i arbeidsstyrken» 123 underbygge en oppsigelse etter den alminnelige saklighetsvurderingen. For utvalgskretsen innebærer dette at erververs forhold er utgangspunktet for vurderingen, jf. Rt (keiserinnen) på s Arbeidstakere som overdras skal dermed vurderes mot arbeidstakere hos overdrager og erverver som et utgangspunkt ved fastleggelsen av utvalgskretsen Avgrenset utvalgskrets et unntak fra hovedregelen Domstolene har fremhevet at det ikke er ønskelig med unødig tyngende nedbemanningsprosesser. 126 Saklige, tungtveiende hensyn kan dermed gi grunnlag for å fravike utgangspunktet om å fastlegge utvalgskretsen etter virksomheten. 127 Ulike hensyn kan underbygge avgrensninger av utvalgskretser. Nedbemanningens omfang kan være avgjørende for virksomhetens fremtidige økonomi og konkurransedyktighet i verste fall levedyktighet. En snever krets begrenser vurderingsgrunnlaget, og er dermed kostnadseffektivt og tidsbesparende samtidig som en begrenser en rekke praktiske utfordringer Ot.Prp. nr. 71 ( ) s. 23. I.c. Til tross for at avgjørelsen behandler spørsmål i relasjon til gammel lov, er det lagt til grunn at tilsvarende gjør seg gjeldende etter aml Se Næss (2013) s og Jakhelln (2017) s Næss (2013)s.190 og Jakhelln (2017)s Fougner (2013) s Rt (Gresvig) avsnitt 43. I.c. 18

22 Utvalgskretsen absolutte avgrensning kan videre avdempe unødig uro og skjerme nødvendig kompetanse. Utvalgskretsen er avgjørende for arbeidstakerens stillingsvern. Avgrensninger i utvalgskretser medfører at sammenligningsgrunnlaget begrenses, og sannsynligheten for at arbeidstakeren sies opp øker. Avgrensede utvalgskretser kan på denne måten urettmessig benyttes til å svekke uønskede arbeidstakeres stillingsvern. Saklighetskravet, i likhet med arbeidsgivers bevisbyrde, bidrar til å forhindre dette. Rettspraksis har fremholdt sentrale momenter i saklighetsvurderingen. Momentene påvirker terskelen for å avgrense utvalgskretsen, og indikerer hvor en befinner seg på «saklighetens glideskala». Avgjørelsene utgjør konkrete eksempler til etterfølgelse hvor relevante momenter fremheves, men er på ingen måte minstekrav. 128 Det skal i det følgende ses nærmere på momenter som påvirker virksomhetens adgang til å avgrense utvalgskretsen Kollektive avtalers innvirkning på utvalgskretsen Betydningen av avtale med arbeidstakerens representanter tillitsvalgte og fagforeninger samt det tariffestede ansiennitetsprinsippet ved saklighetsvurderingen for avgrensede utvalgskretser er temaet for denne delen Enighet ved kollektive avtaler Spørsmålet er hvilken innvirkning kollektive avtaler normalt vil ha på saklighetsvurderingen ved fastleggelsen av utvalgskretser. I den kollektive arbeidsretten er arbeidstakeren representert av en presumptivt sterk part; tanken om asymmetrien i kontraktsforholdet gjør seg dermed ikke gjeldende med samme tyngde. 129 Avtaler mellom arbeidsgiver og tillitsvalgte, eventuelt en tariffavtale, «en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold» 130 tillegges normalt stor vekt av domstolene. Domstolene er gjerne tilbakeholdne ved saklighetsprøvelsen når det foreligger en utvelgelse i tråd med tariffavtalen, 131 men tariffavtalen er på ingen måte bindende for domstolene Rt (Gresvig) avsnitt 42. Storeng (2016) s. 33. Arbeidstvistloven 1 bokstav e. Rt (Rasmussen offshore) s. 82, Rt (Sparebanken Nord-Norge) s.781, Rt (SASpilotene) avsnitt og HR A avsnitt

23 Avtalens innhold vil gjerne prøves når dette er bestridt. LB (Posten II) illustrerer prøvingen i forbindelse med nedbemanning i Posten. Domstolen foretok, naturligvis, en ordinær tolkning av avtalen basert på ordlyd, tillitsvalgtes oppfatning og praksis i virksomheten for å komme frem til hva som var avtalt. Overenskomster og avtaler mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte må være i tråd med overordnede tariffavtaler. 133 Domstolene er tilbakeholdne for å ivareta partenes autonomi 134 såfremt det ikke strider mot saklighetskravet i aml Skranken kommer av arbeidsmiljølovens preseptivitet, jf. aml Tariffavtaler Tariffavtaler regulerer gjerne flere forhold som er relevant for oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold. Typiske eksempler er informasjons- og drøftingsregler samt regler om oppsigelsesfrister mv. Her skal det imidlertid ses nærmere på hvorledes utvalgskretsen kan være regulert og/eller påvirkes av at en virksomhet er bundet av tariffavtale. Tariffavtaler kan innskrenke arbeidsgivers styringsrett gjennom sin normerende funksjon. 136 Avvik fra tariffavtalen kan tilsi at oppsigelsen er usaklig, f.eks. der nedbemanningsprosessen avviker fra tariffavtalens fastlagte utvelgelse. Tariffavtalen må som et utgangspunkt overholdes overfor alle arbeidstakerne også uorganiserte. 137 Dette følger av de såkalte ufravikelighetsnormene 138 og fremgår til dels bl.a. av LB (Exact): «Virksomheten er bundet av Hovedavtalen, og arbeidsgiver kan ikke da velge å ikke følge Hovedavtalens bestemmelser overfor noen av de ansatte i bedriften. De uorganiserte nyter i følge Hovedavtalen rettigheter etter avtalen på samme måte som de organiserte.» Rt (Bergen Diesel) s. 120 og HR A avsnitt 72. ARD avsnitt 73. Storeng (2016) s HR A avsnitt 74. Ibid. avsnitt 75. RG (Spennbetong) s og Skjønberg (2014) s Andersen (ukjent år), note 2 alminnelig forutsatt at individuelle avtaler ikke skal inneholde bedre eller dårligere lønns- eller arbeidsvilkår enn tariffavtalen; dette vil være en organisasjonsfiendtlig handling. Organisasjonsfiendtlige handlinger strider mot arbeidstvistloven 6. Av plasshensyn redegjøres det ikke nærmere for ufravikelighetsnormene. 20

24 Tariffestet ansiennitetsprinsipp Tariffavtaler inneholder ofte ansiennitetsprinsipp ved nedbemanninger sist ansatt, først ut. 139 Mange tariffavtaler innehar følgende bestemmelse: «Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn». 140 Det skal ses nærmere på hvordan dette påvirker saklighetsvurderingen ved fastleggelsen av utvalgskretsen Arbeidsrettens vurdering av ansiennitetsprinsippet Det vurderes først hvordan Arbeidsretten 141 har tolket ansiennitetsprinsippet på LO-NHOområdet. I AR (Nokas) ble det gjennomført nedbemanninger i Nokas, en tariffbundet virksomhet, grunnet endringer i oppdragsavtalen mellom Nokas og Sola Helikopterterminal. Nokas er et morselskap i et skandinavisk konsern med ca arbeidstakere. Selskapet har fem datterselskaper. Vaktvirksomheten tilhører morselskapet med inndelinger i divisjoner, underliggende forretningsområder, hvor forretningsområdet videre er delt i regioner og igjen inn i geografiske avdelinger med egne driftsenheter. Arbeidstakerne på helikopterterminalen utgjorde utvalgskretsen, og bestred at det forelå en saklig utvalgskrets; kretsen burde bestått av 20 driftsenheter i Sør-Rogaland etter deres oppfatning. Utvalgskretsen kan fastlegges etter en større enhet enn virksomheten, f.eks. et konsern, 142 etter hovedregelen eller en del av virksomheten. 143 Partene var derfor uenige om ansiennitetsbestemmelsen skulle vurderes etter bedriftsansiennitet ansiennitet i hele virksomheten eller basert på en avgrensning. Ansiennitetsbestemmelsen i LO-NHO-området finnes i HA 8-2. Arbeidsretten uttalte bl.a. følgende om bestemmelsen: Det vil ikke redegjøres nærmere for beregningen av ansiennitet av plasshensyn. Hovedavtalen LO-NHO Arbeidsretten er en domstol som avgjør tvister relatert til tariffavtalers fortolkning, brudd, sanksjoner og gyldighet samt enkelte tvister tilknyttet arbeidstvist- og tjenestetvistloven, jf. arbeidstvistloven 33. Den rettskildemessige vekten av slike avgjørelser vil bli belyst under. Fougner (2016) s LH (Bravida): «Ansiennitet kan også beregnes for en mer avgrenset del av virksomheten dersom det foreligger særskilt rettslig grunnlag for det, eksempelvis i tariffavtale.». 21