Nedbemanningsprosessen i kunnskapsbedrifter

Transkript

1 Nedbemanningsprosessen i kunnskapsbedrifter En redegjørelse for hvilke kriterier som skal vektlegges i forbindelse med en nedbemanning. Oppgaven viser hvordan arbeidsgiver i en kunnskapsbedrift kan velge de kvalifiserte arbeidstakerne til å være med videre, etter en nedbemanning. Kandidatnummer: 687 Leveringsfrist: Antall ord: 16055

2 Innholdsfortegnelse 1. INNLEDNING Oppgavens tema og problemstilling Aktualitet Rettskildebildet Lovgivning og forarbeider Tariffavtaler Rettspraksis Internasjonale rettskilder Arbeidsgivers styringsrett Avgrensning Videre fremstilling MATERIELLE REGLER I NEDBEMANNINGSPROSESSEN Saklighetskravet Historikk Generelt om saklighetskravet saklig begrunnet i virksomhetens forhold Utvelgelsesprosessen Utvelgelseskrets Utvelgelseskriterier Annet passende arbeid Interesseavveining Fortrinnsrett Oppsummering PROSESSUELLE REGLER I NEDBEMANNINGSPROSESSEN Lovens saksbehandlingsregler Den generelle drøftelsesplikten Ved masseoppsigelse Den individuelle drøftelsesplikten Brudd på prosessuelle regler etter arbeidsmiljøloven Innenfor hovedavtalens virkeområde Brudd på prosessuelle regler innenfor hovedavtalen Oppsummering AVSLUTTENDE BEMERKNINGER i

3 5. LITTERATURLISTE ii

4 1. Innledning 1.1 Oppgavens tema og problemstilling Tema for denne oppgaven er en redegjørelse av hvilke kriterier som skal vektlegges i forbindelse med en nedbemanning. Oppgaven retter seg særlig mot nedbemanningsprosessen i kunnskapsbedrifter. Med kunnskapsbedrift menes bedrifter som er avhengig av kunnskapsrike og kompetente arbeidstakere for å drive virksomheten videre. Når en bedrift skal nedbemanne kan det være av hensyn til sviktende økonomi i virksomheten, eller fordi ledelsen ønsker en omorganisering. Uavhengig av formålet med nedbemanningen, er det nødvendig at bedriften står igjen som effektiv og konkurransedyktig. Dette påvirker valget av de arbeidstakerne som får bli, og hvem som må gå. Videre påvirker det valget av kriteriene man skal legge til grunn i nedbemanningsprosessen, og hvordan disse vektlegges. Oppgaven vil spesielt dreie seg om arbeidsgivers mulighet til å beholde de best kvalifiserte arbeidstakerne, herunder hvordan ansiennitet og sosiale hensyn begrenser denne muligheten. I enhver nedbemanningsprosess oppstår det et motsetningsforhold mellom hensynet til virksomheten og hensynet til arbeidstaker. For å ivareta minsteinngrepsprinsippet 1 må virksomheten vurdere andre former for kostnadsreduksjoner, før den treffer beslutningen om nedbemanning. Nedbemanning kan bare være en del av løsningen for å redusere kostnader i bedriften, og skal være den løsningen som vurderes til sist. I enhver nedbemanningsprosess vil hensynet til virksomhetens videre drift veie tungt. Dette innebærer at ledelsen må arbeide målrettet for å bevare den kunnskapen de trenger for å sikre videre effektiv drift. Nedbemanninger i form av oppsigelse medfører store konsekvenser for den som blir sagt opp. Derfor inneholder lovverket både materielle og prosessuelle regler som stiller krav til arbeidsgiver. Dette medfører at nedbemanningsprosesser, herunder utvelgelsen av de som skal sies opp, blir forutsigbar og hviler på et forsvarlig grunnlag. 1 Minsteinngrepsprinsippet går ut på at man skal vurdere hvorvidt en mindre inngripende handling vil ivareta formålet man ønsker å oppnå. 1

5 1.2 Aktualitet Dagens samfunn preges av økt utdanning, globalisering og en dynamisk teknologisk utvikling. Av dette følger fremveksten av kunnskapsbedrifter. 2 Produksjonsbedrifter blir stadig mer automatisert. Nye tider og ny teknologi har ført til at mange bedrifter må omstille seg for å overleve. Det fører ofte til at bedrifter må gjennomføre tiltak for å få en slankere og mer effektiv organisasjon. 3 Vanskelige økonomiske tider 4 og oljekrisen som rammet Norge for omtrent to år siden, har gjort det nødvendig med kostnadskutt i store deler av næringslivet. Mange bedrifter har gjennomført forskjellige tiltak, blant annet i form av nedbemanning. I bedrifter må man legge vekt på at disse får dekket de funksjonene og arbeidsoppgavene som sikrer videre drift. En gjennomgang av rettspraksis viser at kompetanse i større grad blir tillagt vekt sammenlignet med andre relevante utvelgelseskriterier som ansiennitet og sosiale hensyn Rettskildebildet Lovgivning og forarbeider Arbeidsrettens rettskildebilde er sammensatt. Den viktigste rettskilden for personer som arbeider i Norge er Arbeidsmiljøloven av 17.juni 2005 (heretter forkortet Aml.). Den gjelder for alle som defineres som arbeidstaker etter loven. 6 Loven stiller både krav til bedriften og angir arbeidstakerens rettigheter. Et særpreg med loven er at den ikke kan fravikes til ugunst for arbeidstaker. Dette følger av Aml Arbeidsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker skal i utgangspunktet fastlegge hvilke rettigheter og plikter som gjelder mellom partene, og hva som gjelder ved avslutning av dette. Rettskildene supplerer arbeidsavtalen der denne ikke er utfyllende i forhold til partenes rettigheter og plikter etter loven Omstilling og nedbemanning, Fougner, Breibøl, Fougner, Solhei, Sundet, Øydegard, Aasheim, 2011, 2.utgave s Viser til gjennomgangen av kompetansekravet under pkt Jf. Aml Individuell arbeidsrett (2011), Skjønberg og Hognestad s.20 2

6 Denne oppgaven fokuserer særlig på Aml Denne bestemmelsen er en videreføring av arbeidsmiljøloven av , som hadde sin bakgrunn i arbeidervernloven av Hovedformålet med bestemmelsen er å beskytte den svakere part i arbeidsforholdet ved oppsigelse. Forarbeidene er en viktig rettskilde. Disse inneholder veiledning som kan belyse og avklare spørsmål knyttet til lovtolkningen. Forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977 er med på å belyse gjeldende rett, og det følger av forarbeidene til 2005-loven at hovedlinjene bør videreføres 8. Dette innebærer at forarbeidene tilhørende 1977-loven også kan være relevant for tolkning av Aml Tariffavtaler Hva som utgjør en tariffavtale defineres i Arbeidstvistloven 1, litra e. En tariffavtale er en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids og lønnsforhold eller andre arbeidsforhold. Tariffavtaler kan ikke fravikes, og partene med deres medlemmer er bundet av tariffavtalen til den utløper. 9 Tariffavtalen vil ha stor betydning for de bedriftene som er bundet av denne, blant annet fordi tariffavtalene kan legge til grunn hvilke kriterier som skal vektlegges i en nedbemanningsprosess. Det vil primært refereres til Hovedavtalen mellom LO og NHO (heretter omtalt Hovedavtalen) for å belyse tariffrettslige spørsmål i denne oppgaven. Hovedavtalen mellom LO og NHO blir ofte omtalt som arbeidslivets grunnlov 10 og partene representerer Norges største organisasjoner for arbeidstakere og arbeidsgivere. Bestemmelsene i Hovedavtalen påvirker også bedrifter som ikke er bundet av tariffavtale. 11 Tariffavtaler skal tolkes med utgangspunkt i avtalens ordlyd. For å fremstille hvordan Hovedavtalen tolkes har NHO og LO utarbeidet hver sin kommentarutgave som baserer seg på organisasjonenes praksis og erfaringer. Kommentarutgavene er en viktig kilde for å avklare partenes forståelse, og hvordan bestemmelsene praktiseres. På enkelte områder har partene for- 8 Ot.prp nr. 49 ( ) 9 Arbeidsrettsboka, Benson, 2014, 2.utgave, s Omstilling og nedbemanning, Fougner, Breibøl, Fougner, Solhei, Sundet, Øydegard, Aasheim, 2011, 2.utgave, s. 30 3

7 skjellig oppfatning av hva som skal utledes av ordlyden, i disse tilfellene blir det nødvendig å bruke andre rettskilder for å avgjøre hva gjeldende rett er Rettspraksis Aml inneholder et saklighetskrav 12. Ordlyden i 15-7 er imidlertid taus om innholdet i saklighetskravet, og her utfyller rettspraksis og juridisk teori innholdet. Det følger av rettspraksis at saklighetskravet er en rettslig standard som vil utvikle seg over tid i samsvar med den alminnelige samfunnsutviklingen. 13 I stillingsvernsaker har domstolene full prøvelsesrett 14. Dette medfører at domstolene bidrar til å utvikle den rettslige standarden ved å prøve alle sider av saklighetsvurderingen, herunder arbeidsgivers skjønn. Domstolen har dermed kompetanse til å prøve arbeidsgivers konkrete utvelgelse samt, hvilken krets og hvilke kriterier som er lagt til grunn for nedbemanningsprosessen. Som nevnt viderefører Aml gjeldende rett. Dette innebærer at Høyesterett og underrettspraksis tilhørende Arbeidsmiljøloven av 1977 vil være relevant for tolkningen og utfyllingen av saklighetskravet. I denne oppgaven benyttes både Høyesterett og underrettspraksis for å illustrere gjeldende rett. Innen arbeidsrettens område der partene er bundet av tariffavtale har vi imidlertid en egen særdomstol for alle tvister om brudd på tariffavtaler, herunder arbeidskamp og fredsplikt, og tvister om erstatningsansvar for tariffbrudd. 15. Denne heter Arbeidsretten og ble opprettet i 1915, og har i dag hjemmel i Lov om arbeidstvist av 1. Mars Domstolen har hele riket som sin rettskrets, og er den øverste domstolen innenfor sitt saksfelt. Arbeidsretten dømmer i siste innstans innenfor sitt fagfelt. 12 Se nærmere utredelse av saklighetskravet under pkt Jf. Rt s (Veslemøy Haslund) 14 Jf. Rt s (Veslemøy Haslund)

8 1.3.4 Internasjonale rettskilder Norge har ratifisert en rekke internasjonale konvensjoner som trekker opp grenser for norsk lovgivning og praksis 16 på arbeidsrettens område. De mest relevante konvensjonene er EØSavtalen og ILO-konvensjonen. ILO er FNs internasjonale særorganisasjon for arbeidslivet. 17 ILO-konvensjonene er folkerettslige bindende og skal tilpasses medlemslandets lovverk. 18 Norge er folkerettslig forpliktet til å sikre at nasjonal lovgivning er i samsvar med de konvensjoner vi ratifiserer. Dette innebærer at norsk retts fortolkning av de reglene som stammer fra internasjonale konvensjoner bør følge tolkningsprinsippene for disse. EØS-avtalen gir Norge adgang til EUs indre marked og gir EU en betydelig rolle i medlemslandenes lovgivning. 19 Regelutviklingen på arbeidsrettens område har i særlig grad blitt påvirket av EU. Dette ser man blant annet gjennom de mange lovbestemmelsene som stammer fra EU, som for eksempel reglene for masseoppsigelse som stammer fra EFs Rådsdirektiv av 17.februar Aml stammer fra EU kan det ved tolkningen av innholdet være nødvendig å se på direktivteksten og de tolkningsuttalelser som kommer fra EF-domstolen Arbeidsgivers styringsrett Arbeidsgivers styringsrett er en selvstendig rettsnorm anerkjent i både rettspraksis og tariffavtalepraksis. Styringsretten gir arbeidsgiver kompetanse til å treffe beslutninger som har betydning for det individuelle arbeidsforholdet. 22 Høyesterett har definert styringsretten som retten til å organisere, lede og fordele arbeidet, til å ansatte og si opp arbeidstakere, samt treffe bestemmelser om arbeidsforholdet og virksomheten Ot.prp nr. 49 ( ) avn Se nærmere utredelse under pkt Ved masseoppsigelse 21 Arbeidsrett.no, kommentarer til arbeidsmiljøloven, Jakhelln, Aune, Kroken og Lenth (2011), 3.utgave s Individuell arbeidsrett (2011), Skjønberg og Hognestad s. 227 jf. Rt s. 902 s Rt s og Rt s

9 I juridisk teori diskuteres styringsrettens rekkevidde. Styringsretten begrenses av styringsretten av lovgivning og tariffavtaler. Dette er både materielle begrensninger som saklighetskravet i Aml. 15-7, eller prosessuelle begrensninger som informasjons- og drøftelsesplikten i blant annet Aml. Kap. 7 og 8 og 15-1 og I hovedavtalen finner vi også regler om drøftelse med tillitsvalgte. 24 Styringsretten begrenses videre av det individuelle arbeidsforholdet. Begrensningene kommer frem i tolkning og utfylling av den individuelle arbeidsavtalen. Høyesterett har i Rt s oppstilt noen momenter som kan være relevante. Det vises til at det blant annet må legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelse, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforholdet og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen. 25 Rettspraksis legger til grunn at styringsretten begrenes av allmenne saklighetsnormer. Dette illustreres i Rt s s. 427 og Rt s. 418 hvor Høyesterett har uttalt. Styringsretten begrenses imidlertid også av mer allmenne saklighetsnormer. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke kan være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn. 26 Dette innebærer et særlig krav til at arbeidsgivers beslutning må bygge på et riktig og saklig grunnlag, basert på en forsvarlig saksbehandling som ivaretar saklighetskravet i Aml I noen tilfeller kan arbeidsgiver foreta endringer som vil påvirke arbeidstaker. Høyesterett har gitt rom for en omfattende endringskompetanse. Dette illustreres eksempelvis i Rt s. 841 (Undervisningsinspektør). Saken handlet om omplassering av en undervisningsinspektør ved en skole til en tilsvarende stilling på en annen skole. Spørsmålet var om arbeidsgiver kunne gjøre denne endringen i kraft av styringsretten. Høyesterett la til grunn at arbeidsgiver kunne foreta endringen og viste til definisjonen av styringsretten som kom til uttrykk i Rt s Individuell arbeidsrett (2011), Skjønberg og Hognestad s Individuell arbeidsrett (2011), Skjønberg og Hognestad s Rt s s. 427 og Rt s Arbeidsrett Særlig om omstilling i offentlig sektor, Borgerud, Due, Nordaas, Næss, 2007, 1.utgave, s Retten til å organisere, lede og fordele arbeidet, til å ansette og si opp, samt treffe bestemmelser om arbeidsforholdet og virksomheten 6

10 Arbeidsgiver har som utgangspunkt rett til å treffe beslutninger såfremt det er innenfor rammen av de begrensningene som følger av lovgivning, tariffavtale, arbeidsavtalen eller allmenne saklighetsnormer. 29 Det følger av rettspraksis at det hører under arbeidsgivers styringsrett å foreta endringer, eksempelvis omorganisering, salg eller nedlegging. 30 Dersom de endringene vil føre til oppsigelser gjelder de materielle og prosessuelle reglene som kommer til uttrykk i lov og tariffavtaler. 1.5 Avgrensning Oppgaven behandler de reglene som gjelder etter Arbeidsmiljøloven, og det avgrenses mot de arbeidstakere som går under tjenestemannsloven, luftfartsloven og skipsarbeiderloven. Oppgaven behandler i hovedsak oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold. Det avgrenses mot oppsigelse grunnet arbeidstakers forhold, og reglene om permittering og avskjed. 1.6 Videre fremstilling Jeg vil først behandle de materielle reglene, og dernest de prosessuelle reglene for nedbemanning. Innenfor dette rettsområde henger de materielle og de prosessuelle reglene tett sammen. Jeg vil derfor vise til noen av de prosessuelle reglene under behandlingen av det materielle og omvendt der det er naturlig. 29 Arbeidsrett og styringsrett et perspektiv, Evju, publisert i Arbeidsrett og arbeidsliv. Bind 1, s. 3-32, Se Rt s. 508 s

11 2 Materielle regler i nedbemanningsprosessen 2.1 Saklighetskravet Historikk Arbeidsgiver kan ikke si opp en arbeidstaker uten at det foreligger saklig grunn. Dette ble lovfestet i Arbeidervernloven av I gjeldende rett kommer saklighetskravet til uttrykk i Aml. 15-7, 1.ledd (A)rbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakerens forhold Generelt om saklighetskravet Det sentrale i oppsigelsesvernet etter Aml er at arbeidstaker ikke kan sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiver eller arbeidstakers forhold. 32 I den videre fremstillingen er det sentrale hvilke forhold som er saklig begrunnet i virksomhetens forhold. Jeg avgrenser mot nærmere redegjørelse av innholdet i arbeidsgiver eller arbeidstakeres forhold. Saklighetskravet innebærer først og fremst at oppsigelsen ikke kan være begrunnet i usaklige eller utenforliggende hensyn. Både de materielle og prosessuelle reglene ivaretar saklighetskravet og sørger for en forsvarlig saksbehandling. De materielle reglene sørger for at saklighetskravet blir fulgt gjennom hele nedbemanningsprosessen, og de prosessuelle reglene sikrer kontradiksjon i nedbemanningsprosessen gjennom utførlige regler om informasjons- og drøftelsesplikt. 33 Formålet med saklighetskravet er å verne om den svakere parten i arbeidsforholdet. Det legges til grunn at den svakere part antas å være arbeidstaker. Derfor er det krav om at det skal foretas en vurdering av hvorvidt en mindre inngripende handling enn oppsigelse vil være til- 31 Individuell arbeidsrett (2011), Skjønberg og Hognestad s Individuell arbeidsrett (2011), Skjønberg og Hognestad s Se nærmere redegjørelse av informasjons- og drøftelsesreglene i del 3 Prosessuelle regler i nedbemanningsprosessen 8

12 strekkelig. 34 I denne vurderingen skal man se hen til og vurdere alle mulige kostnadsbesparelser før man fatter beslutning om at det skal foretas oppsigelser. Saklighetskravet gjelder i alle vurderingene arbeidsgiver foretar i en oppsigelsesprosess. Arbeidsgiver må ha saklig grunn, og kunne begrunne den kretsen og de kriteriene han legger til grunn i nedbemanningen. Herunder også den endelig avgjørelsen av hvem som skal sies opp. Videre følger det av Aml. 15-7, 2.ledd, 2. pkt at en oppsigelse ikke kan besluttes av ledelsen før det foretas samlet vurdering av begge parters behov, og man kommer til at oppsigelsen anses rimelig og naturlig. Ordlyden gir anvisning på at terskelen for å si opp arbeidstakere er høy, og arbeidsgiver må begrunne oppsigelsen. Dette innebærer at de forhold som arbeidsgiver legger vekt på må være tilstrekkelig tungveiende for at saklighetskravet skal være oppfylt saklig begrunnet i virksomhetens forhold Aml. 15-7, 2.ledd mer utfyllende regler om oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold. I loven heter det at (S)kyldes oppsigelsen driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, er den ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker. Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenking eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker Nedbemanning er ofte begrunnet i økonomiske forhold. 36 Det følger av rettspraksis at økonomiske begrunnelser for oppsigelse etter sin art er saklig. 37 Dette illustreres eksempelvis i Rt s Saken handlet om nedleggelse av filialer i Sparebank Nord-Norge. Høyesterett 34 Individuell arbeidsrett (2011), Skjønberg og Hognestad s Individuell arbeidsrett (2011), Skjønberg og Hognestad s Arbeidsrett.no, kommentarer til arbeidsmiljøloven, Jakhelln, Aune, Kroken og Lenth (2011), 3.utgave s I Rt s. 168 uttalte Høyesterett at Økonimiske begrunnelser for oppsigelse etter sin art er saklige og henviste til juridisk teori (Fanebust) og forarbeidene til loven. Denne dommen dreide seg imidlertid om en bestemmelse i kontrakten som gikk ut på at klubben kan si opp spilleren med en måneds varsel når klubbens økonomi svikter vesnelig i forhold til realistisk oppsatt budsjett. 38 Se nærmere gjennomgang under utvelgelseskrets pkt

13 uttalte at (D)et er omstridt at Sparebank Nord ( ) var i en prekær økonomisk situasjon, som krevet svære offentlige tilskudd og drastiske endringer i bankens oppbygging om den skulle ha muligheten for å overleve. ( ) Jeg finner det derfor ikke tvilsomt at banken etter de vurderinger og frivillige løsninger som har funnet sted, generelt sett hadde saklig grunnlag ut fra bankens behov å gå til oppsigelse av en rekke arbeidstakere. Ordlyden i Aml kan imidlertid ikke tolkes dit hen at det er et krav om at nedbemanningene skyldes økonomiske forhold, eller at virksomhetsendringen gir en økonomisk gevinst. Nedbemanning kan også være begrunnet i at virksomheten har behov for, eller ønsker omorganisering av bedriften. Dette følger av rettspraksis. Avgjørelsen publisert i Rt s. 508 (Spigerverk-dommen) gir uttrykk for at oppsigelser ikke nødvendigvis må være begrunnet i økonomiske forhold. (D)et fremgår ikke at oppsigelser i forbindelse med driftsinnskrenkninger ved en bedrift aldri kan være saklig begrunnet hvis det ikke gir en økonomiske gevinst for bedriften eller det konsern denne er en del av. I slike situasjoner må arbeidsgiver dokumentere det bedriftsmessige behovet for endringen som utløser nedbemanningssituasjonen. Saken handlet om et vedtak fattet av Regjeringen som gikk ut på at all stålproduksjon av skrapjern skulle flyttes fra Christiania Spigerverk AS i Oslo til Norsk Jernverk AS i Mo i Rana. Dette ville innebære at mer enn 200 ansatte i Oslo ville bli oppsagt. Arbeiderne gikk til søksmål og anla at nedleggelsen ikke kunne anses rettmessig fordi det ikke var bedriftsøkonomisk berettiget. Høyesterett på sin side la særlig vekt på hensynet til sysselsetting i Mo i Rana og kom til at det var saklig grunn til nedbemanningen. Høyesterett legger vekt på at ordlyden i Aml ikke oppstiller et absolutt krav om at oppsigelsene på grunn av virksomhetens forhold må være begrunnet i økonomiske forhold. Arbeidsgiver har bevisbyrden for at nedbemanning bygger på faktisk og saklig korrekt grunnlag. Det ligger innenfor domstolens skjønn å prøve arbeidsgivers grunnlag. Dette medfører at arbeidsgiver må kunne dokumentere begrunnelsen for oppsigelsen i ettertid. Informasjons- og drøftelsesreglene ivaretar kontradiksjon mellom partene, og sikrer at arbeidsgiver dokumenterer begrunnelsen Se nærmere om informasjons- og drøftelsesreglene i del 3 Prosessuelle regler i nedbemanningsprosessen 10

14 2.2 Utvelgelsesprosessen Når ledelsen i bedriften skal fatte beslutning om nedbemanning, må den på forhånd ha drøftet omfanget, samt avklart hvilken krets, og hvilke kriterier som skal legges til grunn i utvelgelsen med bedriftens tillitsvalgte. De tillitsvalgte representerer arbeidstakerne. 40 Dette følger forutsetningsvis av Aml Bestemmelsen tilsier at grunnlaget for oppsigelsen og resultatet av utvelgelsen skal drøftes med arbeidstaker. Kretsen og kriteriene skal være fastlagt før møtet med arbeidstaker. Nærmere utredning av disse bestemmelsene kommer i del 3 Prosessuelle regler i nedbemanningsprosessen. Utvelgelse er også relevant ved permittering, endringsoppsigelse og ved fortrinnsrett. Videre fremstilling retter seg mot utvelgelse ved oppsigelse. I vurderingen av hvilken krets, og hvilke kriterier, som skal legges til grunn skal arbeidsgiver angi og drøfte hvilke funksjoner og stillinger som blir overflødige. Dersom nedbemanningen skyldes at virksomheten befinner seg i en prekær økonomisk sitasjon, må vurderingene basere seg på hvilke kostnadsbesparelser virksomheten må foreta. At virksomheten befinner seg i en nedbemanningssituasjon trenger som nevnt ikke være begrunnet i en vanskelig økonomisk situasjon, men kan også være en følge av at virksomheten ønsker å foreta effektivisering. Det følger av Arbeidsmiljøloven 15-7 at utvelgelsen skal være saklig. Ordlyden gir ingen nærmere anvisning på utvelgelsen. 41 Gjeldende ILO-konvensjon fra 1982 oppstiller ingen konkrete anbefalinger vedrørende utvelgelseskriterier. ILO-konvensjonen fra 1963 oppstiller imidlertid bestemmelser om hva som kan være saklige utvelgelseskriterier. 42 Listen omfatter blant annet virksomhetens behov for hensiktsmessig drift, kvalifikasjoner (egnethet, erfaring), ansiennitet, alder og familiesituasjon som saklige kriterier. 43 Utover at kriteriene må være 40 Tillitsvalgte er arbeidstakers representant i forhandlinger med ledelsen. Tillitsvalgtordning er tariffregulert. For bedrifter som ikke er tariffbundene vil verneombudet ivareta arbeidstakerens rettighettigheter i forhandlinger med arbeidsgiver/ledelsen. Jf. Ot.prp nr 49 ( ) 41 Ansiennitetsklausuler i tariffavtaler Forholdet til arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern Lasse Gommerud Våg Er en del av Arbeidsrett, 2015, Vol 9 (01) pp publisert av Idunn.no i Arbeidsrett.no, kommentarer til arbeidsmiljøloven, Jakhelln, Aune, Kroken og Lenth (2011), 3.utgave s Arbeidsrett.no, kommentarer til arbeidsmiljøloven, Jakhelln, Aune, Kroken og Lenth (2011), 3.utgave s

15 saklig begrunnet følger det av rettspraksis at de må være klare og konsekvente. 44 Det skaper ro i bedriften, og fører til at man kan unngå ressursskrevene konflikter Utvelgelseskrets Det rettslige utgangspunktet for utvelgelseskrets er ikke uttrykkelig regulert i Aml En naturlig forståelse av ordlyden tilsier at utgangspunktet for utvelgelseskretsen er virksomheten. Gjeldende rett legger til grunn at bedriften som hovedregel utgjør arbeidsgivers virksomhet i Arbeidsmiljølovens forstand. 45 Virksomhetsbegrepet skal tolkes som hele rettsubjektet. Dette innebærer at utvelgelsen av hvilke ansatte som skal sies opp baserer seg på et utvalg av alle ansatte i virksomheten. 46 Unntaksvis kan det legges til grunn et snevrere virksomhetsbegrep, men det krever et særskilt saklig grunnlag. I slike spesielle tilfeller kan man definere den delen som skal omfattes av nedbemanning 47 til bestemte enheter eller avdelinger, så fremt det foreligger saklig grunn til å gjøre det. Det finnes mange virksomheter i Norge som er landsdekkende og har filialer i flere byer likeledes er det mange internasjonale firmaer som har avdeling i Norge. Dersom man følger utgangspunktet innebærer dette at man skal se på alle filialene sammen i nedbemanningsprosessen. Dette vil fort bli en uoversiktlig, kostbar og vanskelig prosess. 48 Praktiske grunner tilsier at man skal kunne se på hver enkelt filial eller avdeling for seg selv. Dette illustreres i Rt s. 776 (Sparebank Nord-Norge). Saken handlet om nedbemanninger i en sparebank etter at de hadde kommet i en svært vanskelig økonomisk situasjon. Det ble besluttet å legge ned en bestemt filial, herunder å si opp de ansatte ved filialen. Deretter fikk de ansatte muligheten til å konkurrere om stillinger innenfor de filialene som ikke ble nedlagt. Spørsmålet i saken var om det var saklig å begrense utvelgelseskretsen til den enkelte filial. Høyesterett kom til at det var saklig grunn til å begrense utvelgelseskretsen til den enkelte 44 jf. Hillesland-dommen, nærmere omtalt i pkt Rettsdata kommentarer til Aml av Tron Dalheim, sist endret Rettsdata kommentarer til Aml av Tron Dalheim, sist endret Omstilling og nedbemanning, Fougner, Breibøl, Fougner, Solhei, Sundet, Øydegard, Aasheim, 2011, 2.utgave, s Arbeidsrettsboka, Benson, 2014, 2.utgave, s

16 filial. Premissene i dommen lyder slik banken var i en prekær økonomisk situasjon, som krevet svære offentlige tilskudd og drastiske endringer i bankens oppbygging om den skulle ha muligheten for å overleve prekær økonomisk situasjon og at de nødvendige innskrenkningene måtte gjennomføres under et strekt tidspress med det meget betydelige geografiske område banken dekker, og på bakgrunn av at banken, slik den da forelå, hadde sitt utgangspunkt i nylig gjennomførte fusjoner av en rekke lokalbanker, var det ikke urimelig å vurdere hver avdeling for seg. I og med at ansettelsesforholdene for arbeidstakere ved filialene var knyttet til disse, var det også et naturlig utgangspunkt at det var de filialansette som måtte fratre når filialen ble nedlagt. Den ordningen som ble fulgt, kan i utgangspunktet ikke sies å være i strid med arbeidsmiljølovens 60 Sparebank Nord-Norge-dommen gir uttrykk for at normen for virksomheter som sprer seg over store geografiske områder er at de kan ha saklig grunn til å snevre inn utvelgelseskretsen til enkelte avdelinger eller filialer. Denne normen har fått prinsipiell tilslutning i juridisk teori og blitt fulgt opp i underrettspraksis. Eksempelvis i avgjørelsen publisert i Rt s (Gresvig-dommen). Saken gjaldt erstatning etter oppsigelse på bakgrunn av at en arbeidstaker ble oppsagt da virksomheten la ned avdelingen han ledet, og var eneste ansatt i. Høyesterett uttalte i denne dommen at (S)pørsmålet om det er saklig grunnlag for å begrense utvelgelseskreten må bedømmes konkret i det enkelte tilfellet, og ved denne vurderingen vil en rekke hensyn kunne trekkes inn i saklighetsvurderingen. Gresvig-dommen viderefører normen som følger av Sparebank Nord-Norge og legger til grunn at virksomhetene må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle før man kan beslutte å snevre inn utvelgelseskretsen. I denne saken hadde selskapet en etablert praksis som gikk ut på å begrense utvelgelseskretsen til den enkelte butikk som skulle nedlegges. I tillegg var selskapet i en svært vanskelig økonomisk situasjon. Høyesterett kom til at det var saklig å begrense utvelgelseskretsen avdelingsvis. For virksomheter som er bundet av tariffavtale gjelder de reglene som kommer til uttrykk i den tariffavtalen bedriften er bundet av. Hovedavtalen regulerer ikke særskilt hva som utgjør utvelgelseskretsen. Men det følger av rettspraksis at man skal ta utgangspunkt i virksomheten. 13

17 Dette illustreres i avgjørelsen publisert i ARD behandlet spørsmålet om utvalgskretsen bedriften hadde valgt var saklig i forhold til ansiennitetsregelen i HA En naturlig språklig forståelse av ordlyden i Hovedavtalens 8-2 tilsier ikke at bestemmelsen regulerer utvelgelseskrets. ARD tok likevel utgangspunkt i den bestemmelsen når de skulle vurdere utvelgelseskretsen. Saken handlet om tre ansatte som ble sagt opp fra sin stilling som vektere fra Nokas på Sola Heliport. Spørsmålet Arbeidsretten behandlet var om bedriften hadde saklig grunn til å snevre inn utvelgelseskretsen med hjemmel i Hovedavtalens 8-2. Arbeidsretten legger først til grunn at naturlig språklig forståelse av ordlyden i 8-2, første ledd at det skal tas utgangspunkt i hele bedriften i den ansiennitetsvurderingen bedriften skal foreta ved en nedbemanningsprosess. 50 Så går Arbeidsretten gjennom tolkningen av hele bedriften. Arbeidsretten viser til at det historisk sett skal legges til grunn at hele bedriften skal basere seg på den fysiske bedriften, innenfor de fire veggene hvor produksjonen foregikk, og at måten å organisere virksomheter på kan være vesentlig annerledes i dag. Arbeidsretten tolker hele bedriften dit hen at det ikke nødvendigvis betyr et helt konsern eller lignende når det gjelder spørsmålet om utvalgskrets for ansiennitetsberegning. Når tvisten gjelder HA, vil det etter Arbeidsrettens syn være det naturlig å se hen til hvilken del av virksomheten som overenskomsten er gjort gjeldende for. Arbeidsretten kom i denne saken er (V)ekteroverenskomsten gjort gjeldene for Nokas virksomhet i Norge og begrunner det med tidligere praksis. 51 Det neste spørsmål Arbeidsretten behandlet var hvilke saklige grunner som må foreligge for å fravike utgangspunktet i HA 8-2. I avsnitt 38 i Rt uttaler Høyesterett at selv om det i utgangspunktet er selskapets som er utvalgskrets, så følger det av rettspraksis at dette utgangspunktet på saklig grunn kan fravikes. 52 Arbeidsretten la til grunn at det samme måtte gjelde for forståelsen av Hovedavtalen 8-2. Arbeidsgiver hadde i denne saken begrenset utvelgelseskretsen til de som var ansatt på Sola Heliport. Arbeidsretten kom til at denne utvelgelseskretsen ikke var saklig begrunnet, men det kunne være saklig å begrense utvelgelses- 49 ARD avs ARD avs ARD avs ARD avs

18 kretsen til de driftsenheter som ligger i Sør-Rogaland, dvs. i Stavanger-område.. 53 Arbeidsretten viderefører normen fra Sparebank Nord-Norge hvor det kommer frem at man kan legge vekt på geografiske områder. Denne dommen illustrerer at man innenfor Hovedavtalens område legger til grunn ordlyden i Hovedavtalens 8-2 og at utvelgelseskretsen tar utgangspunkt i virksomheten, men den kan snevres inn så fremt det foreligger saklig grunn. Gjennomgangen viser at det ikke er noen forskjell på hvordan man vurderer utvelgelseskrets i og utenfor tariffområde Utvelgelseskriterier Kompetanse Samfunnet er preget av spesialisering, økt krav til utdannelse og færre produksjonsbedrifter. Det fører til et større fokus på kompetanse hos arbeidstakere. Som nevnt kan det ikke utledes et kompetansekrav fra loven. Det følger av rettspraksis at man kan legge vekt på kompetanse og kvalifikasjoner i nedbemanningssituasjoner. Eksempelvis i avgjørelsen publisert i Rt s. 879 Hillesland-dommen. Saken handlet om oppsigelse av fire kvinnelige arbeidstakere. Det var uenighet om hvilke hensyn bedriften kunne ta ved utvelgelsen av de arbeidstakerne som ble sagt opp. Høyesterett la til grunn at det var grunnlag for å fravike ansiennitetsprinsippet til fordel for en kompetansevurdering. Høyesterett begrunnet det med at verken de som ble oppsagt, eller de som fikk bli, hadde vært ansatt særlig lenge. Bedriften var i alvorlig situasjon hvor effektivitetshensyn gjorde seg gjeldende med stor styrke. Høyesterett uttalte videre at (D)et er på det rene at avvik fra ansiennitetsprinsippet kan skje etter en vurdering av arbeidstakernes kvalifikasjoner hensett til bedriftens behov. Jeg mener også at man ikke her kan stille krav om at det bare er nøkkelpersoner i den forstand at de er helt nødvendige for forsatt drift som kan beholdes etter en slik vurdering. I Hillesland-dommen var bedriften ikke bundet av tariffavtale. Dommen viser at kompetansekravet vil være saklig å legge vekt på etter Aml I en bedrift må man kunne ta hensyn til 53 ARD avs

19 forskjeller i kvalifikasjoner, erfaring, anvendelighet generelt og på spesielle felter, når det er tilstrekkelig begrunnet i virksomhetens behov. 54 I NOU: kommer det frem at virksomheter organiserer seg på nye måter, blant annet fordi behovet for å utnytte de ansattes kompetanse best mulig og for å danne grunnlag for virksomhetens langsiktige utviklingsmuligheter. Dette er en konsekvens av at konkurransepresset i næringslivet har økt, og behovet for å være konkurransedyktig og ha god lønnsomhet er blitt sterkere. NOU-en begrunner økt fokus på kompetanse med endringene i næringslivet. Det følger av Hovedavtalen 8-2 at ansienniteten kan fravikes ved saklig grunn. 55 NHOs kommentarer til Hovedavtalen legger til grunn at kompetanse kan være saklig å vektlegge til fordel for ansiennitet. Hovedavtalens 18-4 gjelder dokumentasjon av realkompetanse. Bestemmelsen gir uttrykk for hva realkompetanse innebærer og går ut på at bedriften skal ha et system for dokumentasjon av den enkeltes erfaring, kurs og praksis relatert til arbeidsforholdet. Realkompetanse knytter seg til relevant yrkeserfaring som får betydning når bedriften skal vurdere arbeidstakerens kompetanse Nærmere om kompetansebegrepet Kompetansekravet knytter seg i utgangspunktet til formell kompetanse. Formell kompetanse er den kompetansen arbeidstakeren har opparbeidet seg gjennom utdanning som har gitt et kompetansebevis eller vitnemål. For å vurdere hvilken kompetanse som kreves for stillingen kan man se på stillingsannonse eller lignende. Kompetansekravet er et vidt begrep og vil også omfatte personlig egnethet og reell kompetanse. 56 I vurderingen om arbeidstaker er egnet til stillingen vil momenter som skikkethet, lojalitet, samarbeidsevner og arbeidstakers opptreden 57 bli vektlagt, herunder forhold som fravær og punktlighet. 58 Kompetansekravet knytter seg også til reell kompetanse. Arbeidsmiljøloven inneholder ikke bestemmelser for dokumentasjon av reell kompetanse, men det følger av rettspraksis at man skal legge vekt reell kompe- 54 Arbeidsrett Særlig om omstilling i offentlig sektor, Borgerud, Due, Nordaas, Næss, 2007, 1.utgave, s Se nærmere utredelse for ansiennitetprinsippet i Hovedavtalens 8-2 under Ansiennitet innenfor tariff pkt 56 Arbeidsrett.no, kommentarer til arbeidsmiljøloven, Jakhelln, Aune, Kroken og Lenth (2011), 3.utgave s Arbeidsrett Særlig om omstilling i offentlig sektor, Borgerud, Due, Nordaas, Næss, 2007, 1.utgave, s Omstilling og nedbemanning, Fougner, Breibøl, Fougner, Solhei, Sundet, Øydegard, Aasheim, 2011, 2.utgave, s

20 tanse i utvelgelsen. Eksempelvis som i avgjørelsen publisert i LG Saken handlet om en arbeidstaker med 14 års ansiennitet i bedriften, sagt opp til fordel for en nylig utdannet og yngre arbeidstaker med 1 års ansiennitet i bedriften. Bedriften begrunnet valget sitt med at den yngre arbeidstakeren hadde oppdatert utdannelse og var bedre kvalifisert til stillingen enn A. Spørsmålet for lagmannsretten var om det forelå tilstrekkelig grunnlag for å fravike ansiennitetsprisnippet til fordel for en ansatt med betydelig kortere ansettelsestid i bedriften. Resultatet i saken ble at oppsigelsen ble kjent ugyldig. Lagmannsretten tok utgangspunkt i at avvik fra ansiennitetsprisnippet kan skje etter en konkret vurdering av arbeidstakerens kvalifikasjoner hensett til bedriftens behov jf. Rt s. 879 (Hillesland-dommen). Lagmannsretten refererte til juridisk teori 59 og la til grunn at jo større ansiennitetsforskjellen er jo mer tungtveiende grunner må til for å fravike ansiennitetsprinsippet. (S)om hovedregel må ansiennitetshensynet vike dersom dette er nødvendig for at bedriften skal kunne beholde de arbeidstakerne med kortere ansiennitet, men som har klart bedre kvalifikasjoner. Lagmannsretten kom imidlertid til at de arbeidstakerne saken handlet om hadde likestilt utdannelse til tross for at den yngre arbeidstakeren hadde oppdatert utdannelse.. Videre uttalte Lagmannsretten at dersom det skal differensieres etter kvalifikasjoner må det samtidig tas i betraktning at ansiennitet er et målbart uttrykk for kvalifikasjoner. I nærværende sak er det ikke faktiske holderpunkter for bedriftens anførsel om at Cs nyere utdannelse oppveide As faglig erfaring i kraft av hans betydelig lengre og relevant ansiennitet i bedriften. Saken illustrer at reell kompetanse skal vektlegges. I vurderingen av den enkeltes kompetanse finnes det en nedre grense hvor det skal tas utgangspunkt i den enkeltes kvalifikasjoner og hvilke arbeidsoppgaver som kan knyttes til disse. Arbeidstakeren var i dette tilfellet kvalifisert nok for stillingen og saken illustrerer at det skal mye til for å si opp en arbeidstaker i de tilfellene. Lagmannsretten gir uttrykk for at reell kompetanse kan måles i faglig erfaringer. Dette innebærer at man kan legge vekt på både den tiden vedkommende har vært ansatt i bedriften, og hvor lenge vedkommende har vært i bransjen. 59 Dommen referte til Fanebust s

21 Bedriften hadde gitt de nødvendige kursene til den yngre arbeidstakeren, og på dette grunnlaget sagt opp den eldre arbeidstakeren fordi den yngre arbeidstakeren hadde oppdatert utdannelse. Et sentralt moment i vurderingen for bedriften var behovet for å sikre kontinuitet i prosjektet, og ettersom de hadde kurset den yngre arbeidstakeren stilte hun bedre. Lagmannsretten la imidlertid til grunn at dersom bedriften hadde gitt kurset til den eldre arbeidstakeren ville han fungert fint i stillingen og tilfredstilt bedriftens behov for kontinuitet i prosjektet. Noen stillinger krever imidlertid at arbeidstakeren har formell kompetanse. Dette illustreres i NAD Saken handlet om en arbeidstaker som ble oppsagt. Spørsmålet var om oppsigelsen var saklig. Arbeidstakeren hadde lang ansiennitet i bedriften, men han hadde ikke fagbrev. Bedriften var berettiget å skille mellom de faglærte og hjelpearbeidere når bedriften måtte gjennomføre oppsigelser som følge av driftsinnskrenkninger. Bedriften valgte da å beholde de arbeidstakerne som hadde fagbrev. Arbeidsretten kom til at oppsigelsen var gyldig. Kompetansekravet innebærer en vurdering av arbeidstakerens personlige egnethet. Dette ser vi eksempelvis i avgjørelsen publisert i LF I denne saken ble en 56 år gammel arbeidstaker med 12 år ansiennitet og god kompetanse innenfor fagfeltet sagt opp i en nedbemanningssituasjon sammen med 50 andre personer. Utvelgelsen skjedde på bakgrunn av kompetanse, markedsinngrep, egnethet og deretter ansiennitet. Lagmannsretten kom til at det var saklig å legge vekt på arbeidstakerens egnethet og han ble blant annet sagt opp som følge av manglende samarbeidsevne ovenfor ledelsen og manglende lojalitet. Lagmannsretten uttalte at egnethet er et kriterium med vesentlig relevans ved en omorganisering i en vanskelig markedssituasjon. Denne saken viser hvordan personlig egnethet kan vurderes i utvelgelsesprosessen. Her ble det vurdert i forhold til arbeidstakerens samarbeidsevne og manglende lojalitet. Personlig egnethet kan videre vurderes i forhold til arbeidstakerens arbeidsevne. Dette illustreres i RG I denne saken ble arbeidstakeren sagt opp på bakgrunn av en generell vurdering av hans kvalifikasjoner og personlig egnethet. Lagmannretten uttalte følgende. (A) arbeidet i et lavt tempo, og hans effektivitet stod et stykke tilbake å ønske sammenlignet med hva de øvrige presterte. Det har spesielt vært fremhevet at (A) var lite fleksibel og ikke evnet å jobbe hardt når det trengtes. Bedriften er sesongpreget, og er således avhengig av at de 18

22 ansatte fungerer tilfredsstillende i travle periode. Det har også vært problemer med As nøyaktige under i utførelsen av arbeidet, og han har gjort en del feil. Bedriften foretok en generell vurdering av arbeidstakerens kvalifikasjoner. Sammenholdt med bedriftens økonomiske situasjon kom Lagmannsretten til at oppsigelsen var gyldig Ansiennitet Det er lang tradisjon både i og utenfor tariffavtale at utvelgelsen skal finne sted etter ansiennitetsprinsippet. 60 Ansiennitet går ut på at den arbeidstakeren med kortest tjenestetid må fratre først. 61 (først inn, sist ut). Ansiennitet er et uttrykk for tjenestetid i virksomheten og angir hvor lenge arbeidstakeren har vært ansatt i virksomheten. 62 Eldre arbeidstakere vil i de fleste tilfeller ha høy ansiennitet og kan ha verdifull kunnskap om virksomheten som taler for at det skal mye til før virksomheten kan fravike ansienniteten. 63 Ansiennitet har ikke bare betydning ved nedbemanning, men det går igjen i andre arbeidsrettslige sammenhenger. Det kan blant annet ha betydning for lønn, ansettelse, forfremmelse og oppsigelsesfristens lengde Ansiennitet i Arbeidsmiljøloven Ansiennitetsprinsippet følger ikke direkte av Arbeidsmiljøloven. Forarbeidene er også tause om ansiennitetsprinsippet men legger til grunn at saklighetskriteriet som følger av Aml må følge den sosiale utviklingen i samfunnet ellers. 65 Forarbeidene viser imidlertid til oppsigelsesvernets historiske utvikling og fremhever særlig at i den tidligere Arbeidervernloven forelå det et vilkår om at arbeidstakeren måtte ha vært ansatt i 2 år før han kunne bli vernet av 60 Arbeidsrett.no, kommentarer til arbeidsmiljøloven, Jakhelln, Aune, Kroken og Lenth (2011), 3.utgave s Arbeidsrettsboka, Benson, 2014, 2.utgave, s Omstilling og nedbemanning, Fougner, Breibøl, Fougner, Solhei, Sundet, Øydegard, Aasheim, 2011, 2.utgave, s Arbeidsrettsboka, Benson, 2014, 2.utgave, s Ansiennitetsklausuler i tariffavtaler Forholdet til arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern Lasse Gommerud Våg Er en del av Arbeidsrett, 2015, Vol 9 (01) pp publisert av Idunn.no i Ot. Prp nr. 41 ( ) 19

23 reglene for oppsigelsesvern. Dette viser at man historisk har lagt vekt på tjenestetid i virksomheten for oppsigelsesvern. 66 I motsetning til Norge har andre land lovfestede ansiennitetsregler. Blant annet stillingsvernreglene i Sverige. Disse reglene går ut på at arbeidstakers plass i turordningen bestemmes etter ansiennitet. Forarbeidene til den norske arbeidsmiljøloven har sammenfattet svensk rett dit hen at (D)e som har vært ansatt lengst, har fortrinnsrett til fortsatt arbeid. Har to like lang ansettelsestid, får den eldste av dem fortrinnsrett til å fortsette i arbeidet. 67 Ansiennitetsprinsippet for virksomheter som ikke er bundet av tariffavtale kommer til uttrykk gjennom rettspraksis og juridisk teori. I den ovennevnte saken ARD viste Arbeidsretten til Gresvig-saken og uttalte at de momentene som kom frem i den saken vil være relevante selv om den konkrete fristen gjaldt ulovfestede regler om ansiennitet, ettersom bedriften ikke var tariffbundet. Saken handlet om forståelsen av Hovedavtalens 8-2 og hvilken utvelgelseskrets som skulle legges til grunn for nedbemanningen. Dommen legger til grunn at det finnes et ulovfestet ansiennitetsprinsipp utenfor tariffreglenes område. Dette kan medføre at ansiennitetsprinsippet stiller svakere utenfor tariffavtale fordi det ikke er lovfestet. Dette medfører at det er lettere å fravike ansiennitetsprinsippet til fordel for kompetanse i utvelgelsesprosessen. At det gjelder et ulovfestet ansiennitetsprinsipp følger eksempelvis av Hillesland-dommen. Saken handlet om nedbemanninger i Hillesland AS hvor seks stykker ble sagt opp. Fire av de som ble sagt opp hevdet oppsigelsene var ugyldige da de hadde lengst ansiennitet av de som var omfattet av nedbemanningene. Bedriften var ikke bundet av tariffavtale og Høyesterett uttalte at Det er på det rene at avvik fra ansiennitetsprinsippet kan skje etter en vurdering av arbeidstakerens kvalifikasjoner hensett til bedriftens behov. Bedriften må kunne ta hensyn til forskjeller i kvalifikasjoner, erfaring og anvendelighet generelt og på spesielle felter, når dette er tilstrekkelig begrunnet i bedriftens behov. 68 Videre uttaler Høyesterett at Skal det være sammenheng i rettsreglene, må det samme gjelde når man må velge ut til oppsigelse en 66 Ot. Prp nr. 41 ( ) 67 Ot. Prp nr. 41 ( ) 68 Hillesland-dommen s

24 eller noen blant flere arbeidstakere. Det kan her være flere hensyn som må tillegges vekt, således kvalifikasjoner, alder, ansiennitet og også klare sosiale eller menneskelige hensyn. Det er som nevnt ikke grunnlag for å hevde at ansienniteten uten videre skal være avgjørende. 69 Dommen viser at det finnes et ulovfestet ansiennitetsprinsipp ved driftsinnskrenkninger etter Aml. 15-7, men at det ikke er avgjørende for utfallet av utvelgelsen. Det skal foretas en konkret skjønnsmessig vurdering hvor det skal legges vekt på flere hensyn enn ansiennitet. På bakgrunn av rettspraksis legger juridisk teori til grunn at arbeidstakere bør ha års ansiennitet før det kan påropes som et hensyn med særlig tyngde i helhetsvurderingen. 70 Dette blir eksempelvis illustrert i Hillesland-dommen hvor 7-8 år med ansiennitet ble ansett som kort tid. I Gresvig-dommen gir Høyesterett uttrykk for at 10 år med ansiennitet ikke skulle tillegges betydelig vekt ved oppsigelsen. Videre ser man at det også vil ha betydning om det er særlig forskjell i ansienniteten til arbeidstakerne. Hillesland-dommen illustrerer betydningen av forskjellene mellom ansettelsestiden i bedriften. Høyesterett uttaler følgende ingen av de arbeidstakerne som denne sak gjelder, har vært ansatt særlig lenge ved bedriften, og at det heller ikke er noen betydelige forskjelliger i ansettelsestiden mellom dem. Juridisk teori legger til grunn at man kan legge vekt på ansiennitet i en nedbemanningsprosess, blant annet av hensyn til den enkelte arbeidstaker. Høy ansiennitet samsvarer som regel med høy alder og vil i de fleste tilfeller by på problemer med å få ny jobb etter en eventuell oppsigelse. 71 I noen tilfeller kommer imidlertid ansiennitetsprinsippet til fortrengsel for å sikre videre effektiv drift. I slike tilfeller er det naturlig at selv høy ansiennitet må vike for kompetansekrav. Selv om det er lang tradisjon for å legge vekt på ansiennitet i en nedbemanningssituasjon innebærer ikke dette at ansiennitet gjelder som et hovedprinsipp eller et utgangspunkt. Snarere et av mange momenter i en helhetsvurdering Hillesland-dommen s Jakhelln, Arbeidsrettslige studier II, Universitetsforlaget 2000, s Arbeidsrettsboka, Benson, 2014, 2.utgave, s Arbeidsrett Særlig om omstilling i offentlig sektor, Borgerud, Due, Nordaas, Næss, 2007, 1.utgave, s

25 Dette innebærer at arbeidsgiver som ikke er bundet av tariffavtale må foreta en helhetsvurdering, hvor ansiennitet er ett av flere momenter Ansiennitet innenfor tariff Det følger av Hovedavtalen 8-2 at Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn. En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at virksomheter som er bundet av tariffavtale skal legge vekt på ansiennitet i utvelgelsesprosessen. Hovedavtalen skal tolkes med utgangspunkt i avtalens ordlyd og partenes felles forståelse. LO og NHO har imidlertid to forskjellige oppfatninger av hvordan 8-2 skal tolkes. Det følger av NHOs kommentarer bestemmelsen ikke skal tolkes dit hen at partene er forpliktet til å følge ansiennitet. NHO legger til grunn at tjenestetid er et av de momenter som skal tas med ved vurderingen. Ansiennitet er med andre ord et (av flere) saklige utvelgelseskriterier. Videre lister NHO opp andre eksempler på saklige kriterier som (F)ormell kompetanse, personlig dyktighet, anvendelighet og sosiale forhold (alder, forsørgelsesbyrde, muligheter for annet arbeid mv.) 73 LOs kommentarer til Hovedavtalens 8-2 gir uttrykk at bestemmelsen skal tolkes på en annen måte. Bestemmelsen fastslår at bedriften som hovedregel skal følge ansiennitetsprinsippet ved innskrenkninger. Ansienniteten kan likevel fravikes når det foreligger saklig grunn. Det vil aldri foreligge saklig grunn til å fravike ansienniteten dersom det er like vilkår. Videre uttaler LO seg om hva som skal til for at det foreligger saklig grunn til å fravike ansienniteten. En rekke forhold kan gi saklig grunn for å fravike ansiennitet. I denne sammenheng er ulikheter i kvalifikasjoner særlig nærliggende Avgjørelsen publisert i LB viser ansiennitetsprinsippets gjennomslagskraft innenfor tariffavtale. Saken handlet om nedbemanning i en nettavis hvor fire journalister i redaksjonen ble ansett som overtallige ut fra en kompetansevurdering. Spørsmålet i saken var om det var saklig grunn til å fravike ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen. Bedriften var bun- s s