Ansiennitet og utvelgelseskretser ved nedbemanning

Transkript

1 Ansiennitet og utvelgelseskretser ved nedbemanning Kandidatnummer: 789 Leveringsfrist: 25. april 2016 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Oppgavens aktualitet Historisk bakgrunn Avgrensninger Oppgavens rettskildebruk Oversikt over den videre fremstilling NEDBEMANNING Begrepet nedbemanning, og forholdet til oppgavens problemstilling Rettslig grunnlag Innledning Saklig begrunnelse for nedbemanning Saklig utvelgelse Tariffavtaler Domstolenes prøvingsrett ANSIENNITET Begrepet ansiennitet Hva begrepet ansiennitet betyr Hensyn som begrunner bruken av ansiennitet som utvelgelseskriterium Forholdet til nedbemanning Utvelgelseskriterier Ansiennitet som utvelgelseskriterium Beregning av ansiennitet Generelt Beregning av ansiennitet ved nedbemanning UTVELGELSESKRETSER Begrepet utvelgelseskrets, og rettslig utgangspunkt Grunner til å begrense utvelgelseskretsen Saklighetskrav Domstolenes prøvingsrett MULIG KONFLIKT MELLOM ANSIENNITET OG UTVELGELSESKRETS Utvelgelseskretsens betydning for ansiennitetshensynet i

3 5.2 Tariffavtaler Innledning Ansiennitetsbestemmelsens ordlyd gir anvisning på en personkrets Ansiennitetsbestemmelsens ordlyd gir ikke anvisning på en personkrets Hvordan konflikten løses i rettspraksis LITTERATURLISTE Litteratur Rettspraksis Lover Forarbeider ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Temaet for oppgaven er bruken av ansiennitet som utvelgelseskriterium og valg av utvelgelseskrets ved nedbemanning. Hovedspørsmålene som reises er hvilken adgang arbeidsgivere har til å se bort fra arbeidstakernes ansiennitet ved utvelgelsen til oppsigelse, hvilken adgang arbeidsgivere har til å velge utvelgelseskretsens størrelse, og hvordan en eventuell konflikt mellom ansiennitet som utvelgelseskriterium og bruken av en snever utvelgelseskrets løses. 1.2 Oppgavens aktualitet Det blir årlig gjennomført en rekke nedbemanninger i ulike bedrifter og bransjer. Økonomiske nedgangstider rammer enkelte bransjer og bedrifter hardt, og fører til et behov for å redusere bemanningen. En annen viktig årsak til at arbeidsplasser forsvinner er at maskiner kan overta stadig flere arbeidsoppgaver, og dette fører til at behovet for manuell arbeidskraft reduseres. Nedbemanning og valget mellom arbeidstakere til oppsigelse i slike prosesser er dermed et svært aktuelt tema. Oppgavens tema ligger innen kjernen av arbeidsretten, nærmere bestemt stillingsvernretten. Den sentrale lovbestemmelsen i oppgaven er lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) Hovedavtalen LO-NHO (arbeiderhovedavtalen) 8-2 står også sentralt. 1.3 Historisk bakgrunn Før 1936 var det ikke lovfestet noe generelt krav om at en oppsigelse skulle ha saklig grunn eller være begrunnet i omstendigheter ved arbeidsforholdet. I Rt s. 467 tok Høyesterett utgangspunkt i at en arbeidsgiver kunne si opp folk «efter eget skjønn og godtykke». Det var ikke nødvendig å angi eller påvise «noget forsvarlig grunnlag eller nogen grunn overhodet» og den avgjørelsen som ble truffet, var ikke «underkastet domstolenes kritikk». 1 Det har etter dette vokst frem et styrket stillingsvern for arbeidstakerne. I arbeidervernloven 1936 ble det slått fast at en arbeidstaker kunne kreve erstatning dersom han var sagt opp og oppsigelsen ikke hadde «saklig grunn i bedriftsinnehaverens, arbeiderens eller bedriftens forhold, men skyldtes helt utenforliggende grunner». Dette oppsigelsesvernet var 1 Fanebust (2001) s. 41 1

5 imidlertid betinget av en viss opptjeningstid. Kravet om opptjeningstid ble lempet i arbeidervernloven 1956, og fjernet ved en revisjon i Tjenestetiden var likevel ikke uten betydning. Tjenestetiden/ansienniteten inngikk da, som nå, som et moment i en samlet vurdering av om en oppsigelse hadde saklig grunn. Da arbeidsmiljøloven 1977 ble vedtatt, var utgangspunktet at saklighetskravet skulle ha samme innhold som tidligere, men det ble forutsatt at kravet til saklig grunn skulle være strengere. 2 Bestemmelsen i 1977-loven er videreført i arbeidsmiljøloven Det følger av 15-7 første ledd at en arbeidstaker ikke kan sies opp «uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». Fremveksten av stillingsvernet i lovgivningen og i tariffavtaler har fulgt hverandre. Kravet om saklig grunn ble tatt inn i tariffavtaler før det ble lovfestet. I 1911 ble det tatt inn en bestemmelse i verkstedsoverenskomsten om at oppsigelse av tillitsvalgte krevde «saglige grunde». Dette kravet om saklig grunn ble senere tatt inn i andre tariffavtaler. 3 Det er også funnet et par eksempler på ansiennitetsbestemmelser i tariffavtaler før På slutten av 1920-tallet var ansiennitet blitt uformell praksis i en rekke industrier, og ansiennitetsbestemmelser var inntatt i flere lokale tariffavtaler. 4 I de påfølgende årene tok mange store organisasjoner inn ansiennitetsbestemmelser i sine tariffavtaler, men det tok lang tid før ansiennitet ble nevnt i arbeiderhovedavtalen. Ved revisjonen i 1957 ble ansiennitet nevnt i en merknad til 9 nr. 2. Ved revisjonen av arbeiderhovedavtalen i 1982 ble det slått fast at ved innskrenkninger skulle ansienniteten følges «under ellers like vilkår», jf. 9 nr. 3 bokstav e. Denne endringen hadde innvirkning på reguleringen av ansiennitet i mange andre tariffavtaler. 5 Formuleringen ble endret i Det følger nå av arbeiderhovedavtalen 8-2 at «ansienniteten kan fravikes når det foreligger saklig grunn». Det er slått fast i en protokolltilførsel til bestemmelsen at endringen av ordlyden ikke var ment som en endring av rettstilstanden Avgrensninger Jeg vil i denne oppgaven behandle arbeidsmiljøloven 15-7 første ledd (første alternativ, om «virksomhetens forhold»). 2 Fanebust (2001) s Evju (2013) s Våg (2015) s ibid. s NHO (2015) s. 65 2

6 Det følger av 15-7 andre ledd første punktum at en oppsigelse som skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak «ikke er saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker». I Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 72 uttalte departementet følgende om denne bestemmelsen: «Regelen innebærer ikke at arbeidsgiveren skal ha en plikt til å opprette en ny stilling som det ikke er behov for, men at han har plikt til å omplassere vedkommende, hvis det er en passende ledig stilling eller et udekket arbeidsbehov. Hva som i denne forbindelse skal anses som passende arbeid, må bli gjenstand for en helhetsvurdering, hvor ikke minst arbeidstakerens egen vurdering må spille inn». Oppgaven dreier seg om arbeidsgivers valg av ansatte til oppsigelse, og saklighetskravet som setter grenser for dette valget. Arbeidsgivers omplasseringsplikt faller således utenfor oppgavens tema, og vil ikke bli behandlet. Det følger videre av 15-7 andre ledd andre punktum at det ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal «foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker». I en nedbemanningsprosess må arbeidsgiver først foreta en utvelgelse av arbeidstakere til oppsigelse. Når utvelgelsen er foretatt, må det deretter gjøres en slik rimelighetsvurdering/individuell interesseavveining for de utvalgte arbeidstakerne. Da bruken av utvelgelseskriterier og utvelgelseskrets er en del av utvelgelsen, vil jeg kun behandle denne. Den etterfølgende interesseavveiningen vil derfor ikke bli behandlet. I forbindelse med tariffavtaleregulering har jeg tatt utgangspunkt i arbeiderhovedavtalen, da fortolkningen av denne har betydning også for forståelsen av en rekke andre tariffavtaler. Flere hovedavtaler har ansiennitetsbestemmelser med lik ordlyd som 8-2, og har blitt endret i takt med denne. Fortolkningen av arbeiderhovedavtalen spiller derfor i utgangspunktet en vesentlig rolle for forståelsen av også disse andre tariffavtalenes ansiennitetsbestemmelser. 7 I tillegg til dette er arbeiderhovedavtalen den hovedavtalen som gjelder for flest arbeidstakere. Jeg vil av disse grunner konsentrere meg om arbeiderhovedavtalen og i begrenset grad behandle andre tariffavtaler. Bestemmelsen om permittering i arbeiderhovedavtalen 7-1 nr. 3 har samme ordlyd som 8-2 om oppsigelser. Permitteringer skiller seg imidlertid fra oppsigelser ved at permittering er et midlertidig tiltak. Jeg vil kun behandle nedbemanning som innebærer oppsigelser, og permittering faller således utenfor oppgavens tema. 7 ARD 2007 s. 46 3

7 Ved masseoppsigelser gjelder særlige saksbehandlingsregler i arbeidsmiljøloven Disse vil ikke bli behandlet i denne oppgaven. Når det er planer om å legge ned en bedrift der det har vært ansatt 30 eller flere de siste 12 månedene, kommer lov 6. juni 2008 nr. 38 om meldeplikt ved nedlegging av næringsverksemd (omstillingslova) til anvendelse, jf. 2 første ledd. Omstillingslovas regler vil ikke bli behandlet. 1.5 Oppgavens rettskildebruk Ansiennitet som utvelgelseskriterium og arbeidsgivers mulighet til å velge utvelgelseskrets er ikke lovfestet. Det eneste som følger direkte av ordlyden i arbeidsmiljøloven 15-7 er at utvelgelsen skal være saklig. Forarbeidene gir heller ikke særlig veiledning om utvelgelseskriterier og utvelgelseskrets. Mer veiledning og utvikling av reglene finnes i rettspraksis og juridisk teori. Bestemmelser om ansiennitet er tatt inn i mange tariffavtaler. Slike tariffbestemmelser og tilhørende rettspraksis er derfor en kilde i denne oppgaven. Rettspraksis fra både Arbeidsretten og fra de alminnelige domstoler er relevant. I Arbeidsretten er det tariffpartene som har søksmålsrett. Arbeidsgivere kan dermed ha søksmålsrett i Arbeidsretten, men ikke arbeidstakerne. På arbeidstakersiden er det fagforeningen som er tariffpart, og dermed har søksmålsrett for Arbeidsretten. En arbeidstaker kan prøve oppsigelsens gyldighet for de alminnelige domstoler. 8 Arbeidsretten har som særdomstol monopol på tariffavtaletolkning, jf. lov 27. januar 2012 nr. 9 om arbeidstvister 33. Dersom det oppstår uenighet om hvordan en tariffavtales bestemmelser skal forstås og anvendes, og partene ikke blir enige, kan tvisten bringes inn for Arbeidsretten. 9 Arbeidsrettens avgjørelser er som hovedregel endelige, jf. arbeidstvistloven 58 femte ledd. Arbeidsrettens dommer har på denne bakgrunn en spesiell stilling, og har innenfor sitt område i utgangspunktet tilnærmet samme vekt som høyesterettsavgjørelser. 10 På grunn av denne særstillingen, vil Arbeidsrettens dommer om tariffavtaletolkning ha særlig stor vekt ved tvister angående tariffavtalte ansiennitetsbestemmelser. Det er imidlertid få dommer fra Arbeidsretten om tolkning av arbeiderhovedavtalen 8-2. Det blir dermed nødvendig å se hen til dommer angående andre (tilsvarende) tariffbestemmelser. 8 Våg (2015) s. 5 9 Stokke (2013) s Fougner (2011) s. 30 og Eckhoff (2001) s

8 De alminnelige domstoler behandler tvister om nedbemanning og oppsigelser uavhengig av om partene er tariffbundet eller ikke. Det finnes imidlertid få avgjørelser fra Høyesterett om temaet ansiennitet og utvelgelseskretser. Derimot finnes det mange underrettsavgjørelser om ansiennitetshensynets betydning både etter lov og etter tariffavtale. 11 Underrettspraksis vil derfor også bli behandlet, men slike avgjørelser kan ikke tillegges like stor vekt som høyesterettspraksis. Det er stor uenighet i rettskildelitteraturen om den rettskildemessige vekten av underrettspraksis. Det er et diskusjonstema om de underordnede instansers praksis har en viss betydning som rettskildefaktor, eller ingen betydning overhodet. 12 Hovedsynspunktet er at avgjørelser fra lagmannsretten og tingretten har langt fra så stor autoritet som avgjørelser fra Høyesterett. Underrettspraksis kan tjene som eksempler på spørsmål som har oppstått og hvordan de har blitt løst. Enkelte avgjørelser kan også ha betydelig argumentasjonsverdi. Vekten av underrettspraksis kan bli større på områder hvor avgjørelser sjelden påankes videre Oversikt over den videre fremstilling I kapittel 2 behandles nedbemanning, og forholdet til oppgavens tema og problemstilling. Jeg har deretter sett på ansiennitet som utvelgelseskriterium og arbeidsgivers adgang til å fravike ansienniteten i kapittel 3. I kapittel 4 behandles utvelgelseskretser og arbeidsgivers adgang til å fastsette utvelgelseskretsens størrelse. I kapittel 2-4 vil jeg fortløpende vurdere og behandle betydningen av om arbeidsgiver er bundet av tariffavtale eller ikke. Til slutt har jeg i kapittel 5 sett på konflikten som kan oppstå mellom ansiennitet som utvelgelseskriterium og bruken av en snever utvelgelseskrets, og hvordan denne konflikten er løst i rettspraksis. 11 Våg (2015) s Boe (2012) s og Andenæs (2009) s Eckhoff (2001) s. 162 og Andenæs (2009) s. 96 5

9 2 Nedbemanning 2.1 Begrepet nedbemanning, og forholdet til oppgavens problemstilling Da denne oppgaven tar for seg valget av arbeidstakere til oppsigelse ved nedbemanning, er første problemstilling hva som ligger i begrepet «nedbemanning». Nedbemanning dreier seg om reduksjon av antallet ansatte begrunnet i virksomhetens forhold. En nedbemanning kan innebære oppsigelse av bare en enkelt eller noen få arbeidstakere, eller en rekke arbeidstakere. Den mest drastiske varianten er at hele virksomheten legges ned. I en slik situasjon vil alle arbeidsforhold opphøre. 14 Nedbemanning er ikke nødvendigvis begrenset til oppsigelser. En nedbemanning kan også innebære ulike ordninger, som avtaler om opphør av arbeidsforhold. 15 Temaet i denne oppgaven er begrenset til nedbemanningsprosesser som innebærer oppsigelser. Ved større nedbemanninger er det sjelden tvist om årsaken, og om bedriften har tilstrekkelig saklig grunnlag for å gjennomføre nedbemanning. Det kan derimot oppstå tvist om valget av overtallige arbeidstakere. Måten arbeidsgivere finner frem til overtallige arbeidstakere på, og velger hvem som skal sies opp, varierer. De vanligste utvelgelseskriteriene er kvalifikasjoner, ansiennitet og særlige sosiale hensyn. I mange tilfeller finnes det nærmere bestemmelser om utvelgelseskriterier i overordnede tariffavtaler, og eventuelt i lokale avtaler om nedbemanningsprosessen. 16 Jeg har tatt utgangspunkt i bestemmelsen i arbeiderhovedavtalen Rettslig grunnlag Innledning Spørsmålet er her hva som er det rettslige grunnlaget for nedbemanninger. Arbeidsmiljøloven kapittel 15 har bestemmelser om oppsigelse. Etter 15-7 første ledd kan en arbeidstaker «ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». Når forhold på bedriftssiden gir den direkte foranledning til oppsigelse, er alternativet «virksomhetens forhold» avgjørende. Hva som er grunnlaget for oppsigelse på 14 Fougner (2011) s ibid. s Fougner (2006) s

10 grunn av virksomhetens forhold er ikke spesifisert i loven. Grunnlag som faller inn under virksomhetens forhold blir behandlet i punkt Ledelsen i virksomheter har en rett (og plikt) til å ha en markedstilpasset og effektiv organisasjon. 17 Ved oppsigelser på grunn av virksomhetens forhold bygger arbeidsmiljøloven på den forutsetning at arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett bestemmer hvordan virksomheten skal organiseres. En bedrift har ingen plikt til å holde virksomheten i gang for å beholde arbeidsplasser hvis det ikke er behov for arbeidskraft. 18 I Rt s. 508 (Christiania Spigerverk) uttaler førstvoterende at det i prinsippet hører til bedriftseiernes styringsfunksjoner å treffe avgjørelse om nedlegging eller fortsatt drift. Arbeidsgiver kan imidlertid ikke utøve styringsretten i strid med arbeidsmiljøloven 1-9. Det følger av 1-9 at lovens stillingsvernregler ikke kan fravikes til ugunst for arbeidstaker. Denne bestemmelsen begrenser partenes avtalefrihet, og dette gjelder både ved individuelle og kollektive avtaler. 19 Paragraf 1-9 er ikke til hinder for at det avtales at arbeidstakeren skal ha et sterkere stillingsvern enn det arbeidsmiljøloven gir. Det kan derimot ikke avtales et svakere vern enn det som følger av 15-7, selv om arbeidstakeren er villig til å inngå en avtale om dette. Arbeidstakere kan ikke fraskrive seg stillingsvernet. Etter dette er spørsmålet hvilke krav 15-7 stiller til arbeidsgivers begrunnelse for nedbemanning og valg av ansatte til oppsigelse Saklig begrunnelse for nedbemanning Paragraf 15-7 første ledd oppstiller et krav om generell saklighet. Dette kravet knytter seg både til begrunnelsen for nedbemanningen, og til utvelgelsen av arbeidstakere til oppsigelse. Når det gjelder begrunnelsen for nedbemanningen må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det foreligger et bedriftsøkonomisk behov, eller et annet saklig driftsmessig behov, som tilsier at oppsigelse er nødvendig. 20 Ut fra den forutsetning at det er arbeidsgiver som bestemmer bemanningen, er det i utgangspunktet saklig å begrunne oppsigelser med arbeidsmangel. 21 Arbeidsmangel kan for eksempel 17 Dege (1997) s Dege (2009b) s Fougner (2011) s Skjønberg (2014) s Dege (2009a) s

11 skyldes mangel på ordrer, råstoff eller driftsmidler, eller rasjonalisering. 22 Andre mulige grunnlag kan være bedriftens behov for effektivisering eller for å tilpasse seg en endret markedssituasjon. Økonomiske vanskeligheter, endrede markedsforhold eller lignende kan føre til behov for driftsinnskrenkning. Dette innebærer at man reduserer driften eller den økonomiske aktivitet og dermed behøver mindre personell. 23 Nedbemanning er ofte begrunnet i økonomiske forhold. Det vanlige er at det gjennomføres en nedbemanningsprosess for å redusere driftskostnader, enten for å redusere et underskudd eller for å øke et eksisterende overskudd, bedre bedriftens konkurranseevne eller fortjenestemuligheter. 24 At en bedrift må redusere arbeidsstokken kan ha sammenheng med at den ellers ikke kan drives regningssvarende. 25 Rasjonalisering kan innebære en omlegging av arbeidsprosessene slik at de blir mer effektive sett fra et bedriftsøkonomisk synspunkt, noe som kan føre til at arbeidsplasser bortfaller. 26 Det er altså ikke nødvendig at det isolert sett i forhold til virksomhetens salg eller produksjon er mindre å gjøre enn tidligere. 27 Det er ikke noe vilkår at situasjonen er prekær før oppsigelse kan foretas. 28 Dersom virksomheten, ut fra en bedriftsøkonomisk vurdering, ikke lenger har behov for vedkommende arbeidsplass(er), er dette i utgangspunktet alltid en generelt sett saklig grunn til oppsigelse. 29 En domstol kan ikke pålegge en arbeidsgiver å opprettholde virksomheten eller stillinger. Dette gjelder selv om bedriften ikke har dårlig økonomi. 30 Det kan ikke forlanges at en virksomhet skal vente til økonomien er så svak at det kanskje viser seg å være for sent, før den sier opp ansatte og rasjonaliserer. Også langsiktige mål må tas i betraktning. 31 I Rt s. 508 (Christiania Spigerverk) uttalte førstvoterende at det ikke kan utelukkes at en bedrift ut fra et bredere vurderingsgrunnlag vil kunne anse det for riktig å velge en annen løsning enn den som bedriftsøkonomisk er mest lønnsom. I denne saken ble arbeidsplasser i Nydalen lagt ned for å kunne opprettholde arbeidsplasser i Mo i Rana. Retten la til grunn at dette var saklig etter arbeidsmiljøloven. Bedriften kunne ikke være avskåret fra å ta hensyn til distriktsinteresser. 22 Dege (2009b) s Dege (1997) s Jakhelln (2011) s. 973 og Fanebust (2001) s Fanebust (2013) s. 253 og Evju (1988) s Dege (1997) s. 21 og Evju (1988) s Dege (1997) s Fougner (2011) s. 252 og Fougner (2006) s Evju (1988) s Dege (2009b) s Dege (2009a) s

12 Om behovet for nedbemanning er mer eller mindre presserende, er i utgangspunktet uten betydning for den rettslige vurderingen etter arbeidsmiljøloven En oppsigelse har i utgangspunktet saklig grunn dersom den skyldes et ønske om å bringe utgiftene ned, uten hensyn til hvor presserende behovet for dette er. 33 Bedriftens økonomiske situasjon og behov for nedbemanning kan derimot påvirke arbeidsgivers mulighet til å begrense utvelgelseskretsen. 34 Dette vil jeg behandle i punkt 4.3. En beslutning om å legge ned en virksomhet, gir alltid saklig grunnlag for oppsigelse. 35 I denne situasjonen vil det normalt ikke oppstå spørsmål om utvelgelseskrets eller utvelgelseskriterier, da samtlige arbeidstakere sies opp. 36 Det blir heller ikke plass for noen egentlig saklighetsvurdering i forhold til den enkelte arbeidstaker. 37 Oppsigelser kan også være begrunnet i omlegginger som gjør at bedriften ikke lenger har behov for enkelte av de ansattes kompetanse. I en slik situasjon vil det kunne være behov for samtidig å ansette nye arbeidstakere med de nødvendige kvalifikasjoner. Det ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett å fastsette hva bedriften skal være beskjeftiget med, men slik kombinert nedbemanning og nyansettelse reiser særlige problemstillinger. 38 Dette faller utenfor oppgavens tema, og vil ikke bli behandlet Saklig utvelgelse I tillegg til kravet om saklig begrunnelse for nedbemanningen, innebærer 15-7 første ledd et krav om at utvelgelsen av den enkelte arbeidstaker skal være saklig. Det er lagt til grunn både i rettspraksis og teori at kravet om saklig grunn setter skranker for bedriftens adgang til å velge hvem som skal sies opp. 39 Det er en forutsetning at utvelgelsen av de arbeidstakerne som sies opp, skal være saklig og forsvarlig. Dette gjelder selv om virksomheten har saklig grunn til å gjennomføre rasjonaliseringstiltak i form av nedbemanning Fanebust (2013) s Fanebust (2001) s Rt s Fanebust (2013) s. 257, Fanebust (2001) s. 116 og Dege (1997) s Fougner (2011) s Fanebust (2001) s Fougner (2011) s Se også Evju (1988) s Fanebust (2001) s Fougner (2011) s. 259 og 306, Dege (2009a) s. 701 og Jakhelln (2000) s

13 Utvelgelsen reiser to underspørsmål. For det første er det spørsmål om utvelgelseskriterier. Dette vil jeg behandle i punkt Det andre spørsmålet dreier seg om utvelgelseskrets, og dette blir behandlet i kapittel Tariffavtaler Da mange bedrifter er bundet av tariffavtaler oppstår det spørsmål om slike avtaler stiller ytterligere krav til arbeidsgivers valg av ansatte til oppsigelse. Mange tariffavtaler stiller nå opp regler for arbeidsgivers spillerom ved nedbemanning. Tariffavtaler kan inneholde kriterier som må benyttes ved valg av hvilke arbeidstakere som skal sies opp. Ved valget mellom arbeidstakere i en nedbemanningsprosess må arbeidsgivere som er bundet av tariffavtale, derfor ta hensyn til reglene som følger av tariffavtalen, i tillegg til de regler som følger av lovgivningen og tilhørende rettspraksis. 41 I denne oppgaven behandles arbeiderhovedavtalen 8-2, som fastsetter at «ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn». Jeg vil behandle denne bestemmelsen i punkt Domstolenes prøvingsrett Spørsmålet angående domstolenes prøvingsrett er hvor langt retten kan gå i å etterprøve arbeidsgivers avgjørelse om oppsigelse av arbeidstakere. I Rt s la Høyesterett til grunn at domstolene kan prøve om rettsreglene er riktig anvendt i det konkrete tilfellet, om oppsigelsen bygger på et riktig og tilstrekkelig faktisk grunnlag og på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, og om avveiningen omfatter de rimelighetshensyn som gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren. Denne dommen er senere blitt vist til i både rettspraksis og teori angående domstolenes prøvingsrett i saker om oppsigelse. I LB (E24 Dine Penger) uttaler lagmannsretten at domstolene har full prøvingsrett i oppsigelsessaker etter arbeidsmiljøloven og at de også kan prøve om oppsigelsen er en rimelig reaksjon. 41 Fougner (2011) s

14 Da utgangspunktet er at domstolene har full prøvingsrett i oppsigelsessaker, blir neste spørsmål om denne retten benyttes fullt ut, eller om domstolene praktiserer en begrenset prøvingsrett i nedbemanningssaker. Angående bedriftens begrunnelse for å gå til oppsigelser følger det av forarbeidene at domstolene har adgang til blant annet å etterprøve de faktiske bedriftsøkonomiske omstendigheter som arbeidsgiver påberoper seg. Det trekkes videre frem at et hovedinntrykk fra rettspraksis er at det er vanskelig å tilsidesette påberopte hensyn til bedriftens økonomiske tarv. 42 Domstolene er varsomme med å overprøve grunnlaget for nedbemanning. Bedriftens behov veier som regel meget tungt. Tanken bak dette er at bedriften må ha frihet til å vurdere organiseringen av virksomheten. 43 Angående spørsmålet om begrensning i prøvingsretten uttalte Høyesterett følgende i Rt s. 1058: «Det kan nok reises spørsmål om hvilken vekt en domstol bør legge på arbeidsgiverens vurdering av bedriftens behov for oppsigelse og arbeidstakerens kvalifikasjoner. Men dette er etter min mening mer et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for å prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten». Selv om retten går langt i å akseptere bedriftens behov, kan retten kreve at virksomheten må dokumentere den antatte rasjonaliseringsgevinsten. 44 I E24 Dine Penger-dommen uttalte lagmannsretten at det er tilstrekkelig at bedriften kan dokumentere en forventet rasjonaliseringsgevinst som følge av tiltaket som gjennomføres. Spørsmålet i saken var om endringsoppsigelsen av A var saklig begrunnet i virksomhetens forhold. Lagmannsretten la til grunn at det ikke var krav om at overføringen (outsourcingen) av annonsesalget i papirmagasinet E24 Dine Penger til HS Media AS var nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift. Det følger videre av denne dommen at det ikke er et vilkår at virksomheten lykkes med rasjonaliseringstiltaket, så fremt prosessen er forsvarlig og en rasjonaliseringsgevinst fremstår som en fornuftig forventning på beslutningstidspunktet. At spørsmålet om oppsigelsen er saklig begrunnet må vurderes ut fra forholdene slik de forelå på oppsigelsestidspunktet, følger også av tidligere rettspraksis Ot.prp. nr. 50 ( ) s Fougner (2011) s. 253 og Evju (1988) s Fougner (2011) s F.eks. LE

15 Dersom omstillingsbehovet er reelt og godt dokumentert, og bedriften har gått korrekt frem, aksepterer domstolen som hovedregel bedriftens begrunnelse for hvorfor nedbemanning er nødvendig. 46 I E24 Dine Penger-dommen hadde bedriften etter lagmannsrettens syn godtgjort at overføringen av salget av papirannonser til en ekstern tjenestetilbyder var bedriftsøkonomisk rasjonelt og nødvendig i et marked i rask endring. Endringsoppsigelsen av A var dermed saklig begrunnet i virksomhetens forhold. Retten må også kunne bedømme om bedriften har foretatt en vurdering som tilfredsstiller lovens krav til saklig oppsigelsesgrunn ved valget mellom de ansatte og avgjørelsen av hvem som skal sies opp på grunn av endringer i driften. I mange tilfeller er retten enig i bedriftens vurdering, og henviser i premissene bare til at valget av den aktuelle arbeidstaker kom som resultat av et forsvarlig skjønn fra bedriftsledelsens side. I tilfeller der retten ikke er enig i bedriftens vurdering, begrunnes dette ofte med at vurderingen ikke er grundig nok. 47 Spørsmålet om begrensning i prøvingsretten kommer først på spissen når retten finner at bedriften har foretatt en grundig vurdering som tilfredsstiller lovens krav, men ikke er enig i bedriftens beslutning. På den ene side kan ikke bedriftens beslutning være avgjørende for retten. På den annen side må det innrømmes bedriften et visst spillerom. Enhver uenighet kan ikke føre til at oppsigelse anses usaklig. 48 Dette følger av Rt s. 6. I denne dommen uttalte lagmannsrettens mindretall, med tilslutning av Høyesterett, at: «ikke enhver uenighet i om den ankende part er en av dem som må sies opp etter disse retningslinjer, kan tillegges noen vekt. Arbeidsgiveren må ha et visst spillerom for sitt skjønn når avgjørelsen skal treffes». Utgangspunktet er altså at domstolene har full prøvingsrett både når det gjelder bedriftens begrunnelse for nedbemanningen og utvelgelsen av ansatte til oppsigelse. Domstolene er likevel varsomme med å overprøve bedriftens skjønn i tilfeller der bedriften har foretatt en vurdering som tilfredsstiller lovens saklighetskrav. 46 Fougner (2006) s Jakhelln (2000) s ibid. s

16 3 Ansiennitet 3.1 Begrepet ansiennitet Hva begrepet ansiennitet betyr Begrepet ansiennitet går igjen i mange sammenhenger på arbeidsrettens område, og det er ikke uten videre klart hva det innebærer. «Ansiennitet» kan ha ulikt meningsinnhold i ulike funksjoner. Betydningen kan også variere selv om situasjonstypen er den samme, for eksempel når det er spørsmål om lønnsansiennitet eller ansiennitet ved valg mellom arbeidstakere ved nedbemanning. 49 Ordet «ansiennitet» har to grunnbetydninger. I den ene betydningen er ansiennitet et uttrykk for en egenskap eller et kjennetegn, ved noe som har eksistert lenge. Den andre grunnbetydningen er som betegnelse på tid eller et tidsrom, i en stilling eller et arbeidsforhold, typisk regnet fra ansettelsen eller tiltredelsen. 50 I alminnelig norsk språkbruk anvendes gjerne uttrykket «tjenestetid» om ansiennitet i denne siste betydningen. Det er ansiennitet i den siste betydningen, altså arbeidstakers tjenestetid, som behandles i denne oppgaven. Det kan skilles mellom ansiennitet og relativ ansiennitet. Ansiennitet er et gradsbegrep og viser til den enkeltes egen ansiennitet. Relativ ansiennitet er et relasjonsbegrep og viser til hvordan arbeidstakere skal stilles i forhold til hverandre ut fra hvilken ansiennitet den enkelte har og hvor stor forskjell det er mellom de forskjellige arbeidstakernes ansiennitet. Evju trekker frem innplassering på en ansiennitetsliste som et typeeksempel på relativ ansiennitet. Den relative ansienniteten kan også bestemmes ved konkret sammenligning i enkelttilfeller, for eksempel ved vurderinger ved ansettelser eller utvelgelse ved nedbemanning Hensyn som begrunner bruken av ansiennitet som utvelgelseskriterium De aller fleste oppfatter ansiennitet som et rettferdig utvelgelseskriterium i situasjoner der arbeidsgiver skal gjøre et valg mellom flere arbeidstakere. Ansiennitet er det eneste kriteriet som fremstår som «objektivt» og som derfor er lettest å forstå og akseptere. 52 Ansiennitetens objektive karakter gjør at det er lettere å sammenligne arbeidstakerne på grunnlag av ansiennitet enn på grunnlag av andre kriterier, som for eksempel kvalifikasjoner. En arbeidstaker med lang 49 Evju (2014) s ibid. s ibid. s Evju bruker betegnelsene kardinal og ordinal ansiennitet. 52 NHO (2015) s

17 ansiennitet vil ha tilegnet seg kompetanse i form av arbeidserfaring. Det oppfattes som rettferdig at den med lengst ansettelsestid i en bedrift har opparbeidet seg et sterkere stillingsvern enn andre med kortere ansettelsestid. Ansatte som har arbeidet i en bedrift i mange år, har bidratt til bedriftens verdiskapning. 53 Både lojalitetsbetraktninger og det at ansiennitet gir uttrykk for kompetanse i form av arbeidserfaring er viktige begrunnelser bak bruken av ansiennitet som kriterium Forholdet til nedbemanning Utvelgelseskriterier Fordi arbeidsgiver ofte kan velge mellom flere arbeidstakere når noen skal sies opp ved nedbemanning, er det nødvendig med fastlagte kriterier for hvem bedriften skal velge. 55 Arbeidsmiljøloven 15-7 sier ikke noe om utvelgelseskriterier. Loven stiller kun opp et saklighetskrav. Dette saklighetskravet innebærer at kriteriene som legges til grunn for utvelgelsen må være saklige. Utvelgelseskriteriene fremgår til en viss grad av forarbeidene, men hovedsakelig av rettspraksis, og er ofte regulert i tariffavtaler. 56 Vanlige utvelgelseskriterier er ansiennitet, bedriftens behov for kompetanse, faglige kvalifikasjoner, personlig egnethet og særlige sosiale og menneskelige hensyn. 57 Det benyttes ofte en kombinasjon av ulike kriterier, med mindre arbeidsgiver er bundet av bestemte utvelgelseskriterier fastsatt i tariffavtale. 58 Det generelle utgangspunktet for utvelgelsen er at det ikke må skje en usaklig forskjellsbehandling. 59 Hvordan de ulike kriteriene vektlegges kan variere i forhold til hvilke krav som stilles til kvalifikasjoner for de aktuelle stillinger. I en avdeling med bare ufaglært arbeidskraft kan ansiennitet alene forsvares. Dette vil være naturlig, da ansienniteten gir uttrykk for lojalitet og kompetanse i form av arbeidserfaring. I andre tilfeller kan kvalifikasjoner være det viktigste. Dette kan for eksempel være tilfellet dersom visse kvalifikasjoner er nødvendige for å kunne fylle de 53 Johansen (2015) s Våg (2015) s Dege (1997) s Fougner (2011) s ibid. s Skjønberg (2014) s Fougner (2011) s. 259 og Fougner (2006) s

18 aktuelle stillingene, og en eventuell opplæring vil ta uforholdsmessig lang tid i forhold til bedriftens situasjon. 60 Dersom bedriften er i en svært vanskelig økonomisk situasjon, vil den ha større frihet ved bruk av utvelgelseskriterier enn ellers, men vurderingene og kriteriene må like fullt være saklige. 61 En forutsetning er at de valgte kriteriene er saklige og forsvarlige i det konkrete tilfellet Ansiennitet som utvelgelseskriterium Innledning I forbindelse med spørsmålet om hvilke ansatte som skal sies opp ved en nedbemanning, reises det ofte spørsmål om i hvilken grad bedriften er forpliktet til å ta hensyn til den enkelte ansattes ansiennitet. 63 Da oppstår også spørsmålet om denne forpliktelsen er ulik for arbeidsgivere som er bundet av tariffavtale og arbeidsgivere som ikke er bundet Ansiennitet som utvelgelseskriterium utenfor tariffavtale Her er første problemstilling om en arbeidsgiver som ikke er bundet av tariffavtale er forpliktet av arbeidsmiljøloven 15-7 til å ta hensyn til ansiennitet ved utvelgelsen. Det som følger av ordlyden i arbeidsmiljøloven 15-7 er at utvelgelsen skal være saklig. Ordlyden gir ingen nærmere anvisning om utvelgelsen. Det følger imidlertid av høyesterettspraksis at ansiennitet er et viktig kriterium ved utvelgelsen. 64 I Rt s. 393 (Papyrus Mill) ble en regnskapssjef oppsagt i forbindelse med en bedriftssammenslutning og rasjonalisering. Han var nesten 48 år gammel, var ikke frisk og hadde kone og to barn å forsørge. Han hadde 28 års ansiennitet, og hadde dermed lengst ansiennitet av kontorfunksjonærene. Førstvoterende uttalte: «Under disse omstendigheter hadde de nye eiere av Yven Papirfabriks anlegg etter min mening en sterk oppfordring til å gjøre sitt ytterste for å søke å unngå en oppsigelse overfor denne funksjonær som i så mange år hadde virket i bedriftens tjeneste og som hadde en så sterk tilknytning til bedriften». 65 Oppsigelsen var etter rettens mening urimelig. Førstvoterende uttalte at en slik urimelighet etter loven kan tas i betraktning ved avgjørelsen av spørsmålet om en oppsigelse er saklig begrunnet, 60 Rt s Fougner (2011) s Dege (2009a) s Våg (2015) s l.c. 65 Rt s. 393 s

19 og at forholdet måtte tillegges vesentlig betydning i denne saken. Høyesterett konkluderte med at oppsigelsen ikke var saklig begrunnet i virksomhetens forhold. Konklusjonen ble den samme i Rt s (Grand Hotel). Denne saken gjaldt oppsigelsen av en bokholder med 19 års ansiennitet. Retten uttalte her at arbeidstakeren på grunn av lang tjeneste og kvalifikasjoner stod i en stilling som påla bedriften å ta særlig hensyn til ham. Høyesteretts uttalelser i disse to dommene kan tilsi at 15-7 innebærer en forpliktelse for arbeidsgiver til å ta hensyn til en arbeidstakers lange ansiennitet. I Rt s. 879 (Hillesland) legger førstvoterende til grunn at ansiennitet i vid utstrekning følges ved driftsinnskrenkninger, men at det er på det rene at også andre hensyn teller med. Høyesterett nevner kvalifikasjoner, alder, ansiennitet og også klare sosiale eller menneskelige hensyn som hensyn som må tillegges vekt ved utvelgelsen, og uttaler at det ikke er grunnlag for å hevde at ansienniteten uten videre skal være avgjørende. I denne dommen ble ansiennitetsrekkefølgen fraveket både på grunn av sosiale forhold og ut fra kompetansevurderinger. Det ser ut til å være noe uenighet i teorien om hva som følger av Evju skriver at bedriften ikke er forpliktet til å legge ansiennitet til grunn for utvelgelsen med mindre det foreligger særskilt grunnlag for det. 66 Dege, Johansen, Stueland og Fougner ser ut til å være enig i dette. Dege skriver at når man ser bort fra avtaleforhold hvor ansiennitet skal følges slavisk, er det ingen rettssetning om at arbeidsgiver skal følge ansienniteten ved utvelgelse av personell ved oppsigelse. 67 Ifølge Johansen og Stueland må det foretas en helhetsvurdering der ansiennitet inngår på lik linje med andre momenter som kvalifikasjoner, alder og sosiale forhold. Det avgjørende er at det foretas en saklig utvelgelse basert på en avveining av disse momentene. De viser til Hillesland-dommen, der ansiennitetsrekkefølgen var fraveket både på grunn av sosiale forhold og ut fra kompetansevurderinger. 68 Fougner skriver at ansiennitet ikke er lovfestet, men har lang tradisjon, og at det normalt ikke vil være usaklig å legge det til grunn ved utvelgelsen. Arbeidsgivere som ikke er bundet av tariffavtaler som inneholder ansiennitetsbestemmelser, står rettslig sett fritt til å velge andre kriterier enn ansiennitet. 69 Jakhelln skriver derimot at hjemmelen for at en virksomhet skal ta hensyn til arbeidstakernes ansiennitet ved utvelgelsen følger dels av lovregler som krever at en oppsigelse skal være saklig begrunnet, og dels av tariffavtalte bestemmelser. 70 Han ser altså ut til å mene at det ligger en forpliktelse for arbeidsgiver til å ta hensyn til ansiennitet, i saklig grunn-kravet i Han 66 Evju (1988) s Dege (2009a) s. 710 og Dege (1995) s Johansen (2015) s Fougner (2011) s. 259 og Fougner (2006) s Jakhelln (2000) s

20 ser imidlertid ut til å begrunne bruken av ansiennitet som utvelgelseskriterium på samme måte som Fougner, altså i tradisjon: «Det er lang tradisjon for at utvelgelse kan finne sted etter ansiennitetsprinsippet ( ), og ansettelsestid av lengre varighet skal i seg selv tillegges vekt ved saklighetsvurderingen etter 15-7 ( ) Det kreves imidlertid særlig rettsgrunnlag for at arbeidsgiveren skal være forpliktet til å følge et relativt strengt og ubetinget ansiennitetsprinsippet ved oppsigelser». 71 Fanebust ser ut vil å være litt «strengere» enn de andre. Han skriver at selv om en bedrift etter loven ikke har noen ubetinget plikt til å følge ansiennitet ved utvelgelse, må det påvises saklige grunner for å fravike ansienniteten. Han hevder at de tariffregler som foreligger, som for eksempel arbeiderhovedavtalen 8-2, gir uttrykk for prinsipper som må legges til grunn også med utgangspunkt i arbeidsmiljøloven Det ser altså ut til å være noe uenighet i teorien om hvorvidt arbeidsgivere er forpliktet av 15-7 til å ta hensyn til ansiennitet ved utvelgelsen. Det er imidlertid enighet om at det er saklig å vektlegge ansiennitet ved utvelgelsen. Høyesterett har lagt til grunn at ansienniteten ikke uten videre skal være avgjørende, men at den i vid utstrekning følges, og at arbeidsgiver må ta hensyn til en arbeidstakers lange ansiennitet. Neste spørsmål blir etter dette om arbeidsgiver kan være forpliktet til å ta hensyn til ansiennitet på andre grunnlag enn arbeidsmiljøloven Dersom en bedrift skal ha en plikt til å vektlegge ansienniteten, må det foreligge et særskilt grunnlag for dette. Det kan tenkes at en bedrift er forpliktet til å følge ansienniteten uten at det foreligger noe skriftlig grunnlag, men det skal nok en del til for at en slik plikt skal antas å foreligge. Særskilte grunnlag for forpliktelsen til å legge ansiennitet til grunn for utvelgelsen kan være regler om ansiennitet i tariffavtale eller i særskilte avtaler og protokoller foran en aktuell driftsendring. 73 Dersom bedriften gjennom fast praksis fra tidligere driftsendringer, eller ved uttrykkelig erklæring, konkludent adferd eller på andre måter har forpliktet seg til å følge ansienniteten i større eller mindre grad, taler dette for at det kreves saklig grunnlag for å fravike ansienniteten. 74 I Rt s. 6 la retten til grunn at det hverken i arbeidervernloven eller i tariffavtale var noen generell bestemmelse om plikt for bedriften til å følge ansienniteten ved 71 Jakhelln (2011) s Fanebust (2001) s ibid. s. 175 og Jakhelln (2000) s Jakhelln (2000) s

21 oppsigelser, men at bedriften faktisk hadde ment å bygge på ansienniteten som grunnlag for oppsigelsene som hadde funnet sted. På et møte i produksjonsutvalget var det fra bedriftens side gitt uttrykk for at «oppsigelsen vil så vidt mulig skje etter ansiennitet». 75 Den aktuelle arbeidstakerens ansiennitet var beregnet feil. Dersom hans ansiennitet hadde vært beregnet på riktig måte ville han ikke blitt sagt opp. Selve grunnlaget for oppsigelsen falt bort, og Høyesterett fant at oppsigelsen ikke hadde saklig grunn. Denne dommen gir altså et eksempel på at når bedriften ved uttrykkelig erklæring har forpliktet seg til å følge ansienniteten ved utvelgelsen, vil domstolene legge denne erklæringen til grunn, og det vil kunne fremstå som usaklig dersom ansienniteten allikevel ikke følges. Ved vurderingen av ansiennitet som utvelgelseskriterium utenfor tariffavtale oppstår det også spørsmål om ansienniteten og den relative ansiennitetsforskjellen må være av en viss lengde for å tillegges særlig vekt. Ved anvendelsen av arbeidsmiljøloven 15-7, og forløperne til denne bestemmelsen, har ansiennitetshensyn først vært tillagt relevans hvor den enkeltes ansiennitet har vært relativt lang, og hvor det har vært en betydelig ansiennitetsforskjell mellom de ansatte. 76 Paragraf 15-7 stiller som sagt bare krav til at utvelgelsen skal være saklig. Det fremstår som naturlig at ansienniteten tillegges større vekt når den er relativt lang, og at det da skal sterkere grunner til for at det skal være saklig å se bort fra ansienniteten. Rt s. 879 (Hillesland) er en sentral dom om ansiennitet som utvelgelseskriterium ved nedbemanning. I denne saken pekte førstvoterende på at ingen av de aktuelle arbeidstakerne hadde vært ansatt særlig lenge, og at det heller ikke var noen betydelige forskjeller i ansiennitet mellom dem. De aktuelle arbeidstakerne hadde ansiennitet mellom fire og åtte år. Ved siden av ansiennitet kunne det legges vekt på alder, klare sosiale og menneskelige forhold, og kvalifikasjoner. I Hillesland-dommen ble ansiennitetsrekkefølgen fraveket. Ansienniteten ble derimot tillagt vesentlig vekt i Rt s. 393 (Papyrus Mill) og Rt s (Grand Hotel), der arbeidstakerne hadde henholdsvis 28 og 19 års ansiennitet. Ut fra disse tre avgjørelsene er det nærliggende å anta at grensen for når ansienniteten tillegges særlig vekt ligger et sted mellom 10 og 20 år. Det har i teorien vært trukket opp litt ulike grenser for når ansiennitet og relativ ansiennitet bør tillegges særlig vekt. Fougner legger en grense på års ansiennitet til grunn: 75 Rt s. 6 s Jakhelln (2000) s

22 «På bakgrunn av rettspraksis kan det nok som et forsiktig utgangspunkt antas at arbeidstakere bør ha vært ansatt i år før ansiennitet kan påberopes som et hensyn med særlig tyngde. Det bør også være betydelig forskjell i forhold til andre berørte arbeidstakere for at ansiennitet skal ha selvstendig betydning». 77 Om denne grensen på år skriver Våg at rettskildegrunnlaget er meget tynt, og at løsningen derfor nok må være at også kortvarig ansiennitet og små ansiennitetsforskjeller kan være avgjørende. Det skal imidlertid mindre til for å fravike ansienniteten i slike tilfeller. Ifølge Våg er det for så vidt ingen forskjeller mellom arbeiderhovedavtalen og arbeidsmiljøloven på dette punktet. 78 Dege trekker en annen og noe høyere grense for når ansiennitet vil kunne være avgjørende: «Det er ingen som med rette kan påberope seg at ansienniteten alene skal legges til grunn ved utvelgelsen hvis ikke alle er enige om dette eller det følger av avtale. Ved ansiennitet på mer enn år bør det imidlertid foreligge tungtveiende grunner for at en oppsigelse skal være saklig berettiget overfor den ansatte hvis det er arbeidsoppgaver som overhodet kan gjøres, selv om dette fortrenger yngre arbeidstakere». 79 Dege viser til Trondheim som har uttalelser om en arbeidstaker med 27 ½ års ansiennitet: «Det skal særdeles tungtveiende grunner til for å kunne si at en oppsigelse overfor en slik person er saklig begrunnet ut fra bedriftens behov». Denne uttalelsen må sies å være i samsvar med Høyesteretts uttalelser om betydningen av arbeidstakernes lange ansiennitet i Papyrus Mill- og Grand Hotel-dommene. Det kan ikke utledes noen klar grense for når ansiennitetens lengde får særlig betydning, hverken fra rettspraksis eller juridisk teori. Det som imidlertid ser ut til å kunne utledes er at det skal mindre til for å fravike ansienniteten jo kortere den er og jo mindre den relative ansiennitetsforskjellen er. 80 Ved lang ansiennitet skal det tungtveiende grunner til for at det skal være saklig å se bort fra ansienniteten Ansiennitet som utvelgelseskriterium i tariffavtale 77 Fougner (2011) s Våg (2015) s Dege (2009a) s. 712 og Dege (1997) s Fanebust (2001) s

23 Det er i dagens tariffavtaler nokså vanlig med bestemmelser om at ansiennitet skal ha betydning ved utvelgelsen. 81 En problemstilling er derfor om tariffavtalte ansiennitetsbestemmelser begrenser arbeidsgivers mulighet til å se bort fra ansienniteten i større grad enn arbeidsmiljøloven Jeg tar i denne oppgaven utgangspunkt i arbeiderhovedavtalen 8-2. Denne bestemmelsen dreier seg om anvendelsen av ansiennitet som utvelgelseskriterium ved oppsigelse på grunn av innskrenkning. «Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn», jf. 8-2 første ledd. NHO skriver i sin kommentar til 8-2 at bestemmelsen ikke innebærer at man er forpliktet til å følge ansienniteten, men at tjenestetid er et av de momenter som skal tas med i vurderingen. Ansiennitet er et av flere saklige utvelgelseskriterier. NHO anbefaler at partene på den enkelte bedrift søker å oppnå enighet om prinsippene ved utvelgelsen. 82 NHOs tolkning av bestemmelsen har bakgrunn i den tidligere formulering av bestemmelsen: «Ved oppsigelse på grunn av innskrenkninger/omlegginger skal ansienniteten, under ellers like vilkår, følges» (min kursivering). LO legger i likhet med NHO vekt på enighet mellom partene. 83 LO skriver imidlertid, i motsetning til NHO, at ansienniteten som hovedregel skal følges, men at den kan fravikes når det foreligger saklig grunn. «Det vil aldri foreligge saklig grunn til å fravike ansienniteten dersom det er like vilkår. Regelen medfører at ansienniteten som hovedregel skal følges også i tilfeller hvor det ikke er like vilkår. I 2013 krevde NHO at ansiennitet kun skulle inngå som ett av flere momenter i saklighetsvurderingen. Kravet ble ikke tatt til følge». 84 Om dette skriver NHO at LO synes å forsøke å tillegge endringen av ordlyden betydning til tross for at partene på tidspunktet for endringen var enige om at den ikke skulle innebære noen endring i rettstilstanden. 85 NHO er ikke enig med LO i at ansiennitet som hovedregel skal følges i tilfeller hvor det ikke er like vilkår. Denne uenigheten mellom NHO og LO fremstår som en naturlig følge av at de representerer hver sin side i arbeidslivet. For NHO og arbeidsgiversiden vil en viss frihet med tanke på bruken av ansiennitet som utvelgelseskriterium være en fordel. For LO og arbeidstakersiden kan denne friheten for arbeidsgiver være uheldig. Det vil skape 81 Våg (2015) s NHO (2015) s LO (2014) s ibid. s NHO (2015) s

24 mindre forutberegnelighet i utvelgelsesprosessen, og svekke den beskyttelsen arbeidstakere med lang ansiennitet har opparbeidet seg. For bedrifter som er bundet av en ansiennitetsbestemmelse i tariffavtale vil utgangspunktet i tilfeller der det ikke er holdepunkter for noe annet være at ulikheter i tjenestetid skal tillegges vekt. Dette er i samsvar med den gamle formuleringen av 8-2. Under ellers like vilkår skal ansienniteten i utgangspunktet følges. Tariffavtalte ansiennitetsbestemmelser stiller ikke krav om at det må være betydelige forskjeller mellom arbeidstakernes ansiennitet. Men den relative ansienniteten blir likevel ikke nødvendigvis utslagsgivende ved utvelgelsen. Betydningen av ansiennitetsforskjellen avhenger av en konkret vurdering i forhold til den enkelte arbeidstaker. Dersom den relative ansiennitetsforskjellen er liten skal det mindre til for at andre utvelgelseskriterier blir utslagsgivende. 86 NHO skriver i sin kommentar til 8-2 at ansiennitetens betydning er relativ. «Er tjenestetiden kort og forskjellene små (f.eks. noen måneder) vil betydningen av ansienniteten være vesentlig mindre enn om forskjellen er på mange år». 87 NHO viser til Hillesland-dommen der Høyesterett karakteriserte en ansettelsestid på 4 til 8 år som «ikke særlig lenge» og ansiennitetsforskjeller på 1 til 3 år som «ikke betydelige forskjeller». Hverken arbeidstakernes egen ansiennitet eller den relative ansienniteten kunne etter dette tillegges avgjørende vekt. Bedriften i denne saken var ikke bundet av arbeiderhovedavtalen. LO skriver også at kravene til begrunnelse for å fravike ansienniteten øker desto større ansiennitetsforskjellen er, og dette gjelder uansett lengden på ansienniteten. Ifølge LO vil det avgjørende være om forskjellen mellom de aktuelle arbeidstakerne innbyrdes anses som stor målt i forhold til lengden på tjenestetiden. 88 LO viser til AR (Securitas) der ansiennitetsforskjellen mellom en ansatt med 1 år og 3 måneders ansiennitet og en annen med 3 år og 5 måneder, ble karakterisert som «markant». Jeg bemerker at utvelgelsen i denne saken ble kjent tariffstridig på grunn av en saksbehandlingsfeil. Bedriften begrunnet fravikelsen av ansiennitetsrekkefølgen i sosiale og økonomiske forhold hos den ansatte. Arbeidsretten la til grunn at slike forhold kan tillegges vekt ved utvelgelsen og at de etter omstendighetene vil kunne utgjøre en saklig grunn for fravikelse av ansiennitetsrekkefølgen. Arbeidsretten kom imidlertid til at saksbehandlingen i denne saken var så mangelfull at det ikke kunne anses sannsynliggjort at 86 Fougner (2011) s. 310, Jakhelln (2000) s. 745 og RG 1990 s NHO (2015) s LO (2014) s Se også Johansen (2015) s