Selskapsrettslig håndtering av korrupsjon som samfunnsansvar

Transkript

1 Selskapsrettslig håndtering av korrupsjon som samfunnsansvar Er det et selskapsrettslig krav om forebygging av korrupsjon? Kandidatnummer: 623 Leveringsfrist: kl.12:00 Antall ord: 17292

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDENDE BETRAKTNINGER Tema og problemstillinger Emnet Aktualitet Problemstillinger og formålet med oppgaven Presiseringer Grunnleggende begrep og viktige grunnprinsipper Kilder og metodiske vurderinger Rettskildesituasjonen på området Rettskildebruk i oppgaven ER DET ET KRAV OM FOREBYGGING AV KORRUPSJON I ASL. KAP. 6? Innledning Hovedbestemmelsen asl Det alminnelige forsvarlighetskravet «Forsvarlig organisering» i asl et krav om forebygging? Hva innebærer «forsvarlig organisering» i asl første ledd? Hvilken veiledning gir de presiserende ledd i asl. 6-12? Hvilken veiledning gir styrets tilsynsansvar asl. 6-13? Særlig om selskapsinteressen Vurderinger om et eventuelt forebyggingskrav Hvilken veiledning kan utledes av styrets erstatningsansvar asl. 17-1? Sammenhengen mellom ansvarsgrunnlagene Asl som ansvarsgrunnlag Mulige økonomisk tap for tredjeperson Årsakssammenheng? Oppsummering ER DET ET KRAV OM FOREBYGGING I «FORSVARLIG ORGANISERING» BASERT PÅ ØVRIGE RETTSKILDER? Innledning Foretaksansvaret i strl. 27 og 28 c - et krav om forebyggende tiltak? Innledning I hvilken grad kan mangelfulle tiltak føre til straffansvar for foretaket etter strl. 27 jfr. 28c? Hva forventes av forebyggingsmekanismer for at de skal anses tilstrekkelig? 35 i

3 3.2.4 Kan det utledes en forventning om antikorrupsjonsmekanismer i asl og 6-13 på bakgrunn av strl. 28c? Plikt til å rapportere? Regnskapslov 3-3 c Innledning Kort om utgangspunktet redegjørelse for integrering av CSR i foretaket Et krav til styret om korrupsjonsforebygging? Oppsummering Betraktninger AVSLUTTENDE BEMERKNINGER LITTERATURLISTE Litteratur Lovsregister Domsregister Høyesterettspraksis Annen rettspraksis Forarbeid Proposisjoner Innstilling NOU-er Stortingsmeldinger Internasjonale kilder Konvensjoner Retningslinjer Annet Andre kilder ii

4 iii

5 1 Innledende betraktninger 1.1 Tema og problemstillinger Emnet Temaet for avhandlingen er selskapers ansvar for samfunnsansvar corporate social responsibility (CSR) - med særlig fokus på korrupsjon. Mer spesifikt er siktemålet å undersøke hvilket, om noe, ansvar selskaper har for å forebygge korrupsjon. Det fokuseres i økende grad på norske selskapers samfunnsansvar, 1 og både nasjonalt og internasjonalt er det en økende bevisstgjøring om etikk i næringslivet og i finansmarkedet. 2 Gjennom det som på norsk kalles foretaksstyring (Corporate governance) og samfunnsansvar-perspektivet, har det utviklet seg visse normer for anti-korrupsjonsarbeid i næringslivet. 3 I denne sammenheng er ett av teamene som blir drøftet, hvorvidt virksomheter bør ha tiltak for å forebygge korrupsjon. 4 Det argumenteres for at styret har et viktig ansvar for virksomhetens antikorrupsjonsarbeid. 5 Denne oppgaven tar skrittet et steg lenger og problematiserer hvorvidt det foreligger en selskapsrettslig plikt for styret til å forebygge korrupsjon. Spørsmålet som skal undersøkes er om det foreligger et krav om forebygging av korrupsjon i norsk selskapsrett Aktualitet I norsk rett er korrupsjon strengt lovregulert og Norge er ansett som ett av verdens minst korrupte land. 6 Økonomisk kriminalitet er dyrt, både for samfunnet og for virksomheten selv. 7 Gjennom konvensjoner 8 som Europarådkonvensjonen, har den norske stat forpliktet seg til å ha et omfattende og samordnet anti-korrupsjonsarbeid gjennom den nasjonale lovgivning, hvor norsk lov på flere punkter går lenger enn hva nevnte konvensjon krever. 9 I lovgivingen sees det også et økende krav til rapportering om samfunnsansvar. 10 Flere norske bedrifter utarbeider retningslinjer og regler som omhandler foretaksstyring, og de senere år har det blitt 1 Se f.eks St. Meld. Nr. 10 ( ) Næringslivets samfunnsansvar i en global økonomi 2 Oslo Børs veiledning om rapportering av samfunnsansvar, NUES s. 11, FN Global Compact mfl. 3 Schea (2014) s St. Meld. Nr. 10 ( ) pkt , NUES pkt Schea (2014) s Transparency International (2015) 7 Transparency International Norge (2009) s. 7. I forordet til Europarådets strafferettslige konvensjon mot korrupsjon heter det: «Korrupsjon truer rettssikkerheten, demokratiet og menneskerettighetene, undergraver godt styresett og sosial rettferdighet, virker konkurransevridende, hindrer økonomisk utvikling og setter stabiliteten til demokratiske institusjoner og samfunnet moralske fundament i fare.» 8 Europarådskonvensjonen av 1999, OECD-konvensjonen av 1997 om bekjempelse av bestikkelser av offentlige tjenestemenn i internasjonale forretningstransaksjoner, FN-konvensjonen av 2003 mot korrupsjon. 9 Ot.prp. nr. 78 ( ) s I 2013 ble det inntatt en ny bestemmelse i regnskapsloven 3-3 c som utvidet rapporteringskravet 1

6 mer og mer vanlig å utarbeide interne risikoprogrammer som blant annet omhandler korrupsjon. 11 Den dominerende norske anbefalingen om foretaksstyring, Norsk anbefaling for eierstyring og selskapsledelse (NUES), anbefaler at selskaper bør utforme retningslinjer for samfunnsansvar, herunder korrupsjon, på en tilfredsstillende måte. 12 Internasjonalt er det en rekke anbefalinger og retningslinjer som får stadig større oppslutning. 13 Det er altså ingen mangel på regler og normer som skal forhindre korrupsjon. Like fullt skjer det overtredelser av korrupsjonslovgivingen blant norske selskaper. På bakgrunn av de siste års avsløringer er det ingen som lenger tror at norske selskaper ikke kan bli innblandet i korrupsjon. Bare i 2016 har det vært flere korrupsjonstilfeller som må kunne karakteriseres som urovekkende. I det delvis Telenor eide Vimpelcom 14 ble det kjent at antikorrupsjonsrutinene i selskapet var sterkt kritisert av det amerikanske justisdepartementet. 15 Selskapets antikorrupsjonsvurderinger var «mangelfulle i måten de ble utformet og gjennomført», 16 og muliggjorde bestikkelse. Telenors tidligere sjef, Jon Fredrik Baksaas, næringsminister Monica Mæland og NHH-professor Karin Thorburn påpekte at det var styret som hadde ansvar for å sikre kontrollrutiner og antikorrupsjonsarbeid. 17 Synspunktet om at det er styret som har det overordnede ansvar for korrupsjonsarbeid er et synspunkt som har støtte hos flere. 18 En nylig publisert undersøkelse behandler hvilke problemstillinger som faktisk opptar styremedlemmer. 19 Undersøkelsen viste at norske styremedlemmer de siste 12 måneder har fokusert på problemstillinger rundt korrupsjon og etikk. 20 Internasjonalt var det bare 70% av de spurte som var enig eller svært enig i påstanden om at styret de sitter i, med jevne mellomrom vurderer tiltak og retningslinjer for å håndtere etikkbrudd. 21 På bakgrunn av dette er det nærliggende å stille spørsmålet om regelverket er tilpasset virkeligheten og de samfunnsforven- 11 Transparency International Norge (2009) s. 17, Schea (2014) s NUES (2014) s Se f.eks OECDs retningslinjer for ansvarlig næringsliv, FNs veiledende prinsipper om næringsliv og menneskerettigheter (UNGP), FN Global Compact 14 Eriksen (2016) Det delvis Telenor-eide selskapet Vimpelcom har vært under etterforskning i USA og Nederland siden DoJ mener at et sviktende anti-korrupsjonssystem gjorde det mulig å bestikke presidentdatteren i Usbekistan med 114 millioner dollar for å få tilgang til mobilmarkedet i landet. 15 Eriksen (2016) 16 Ibid 17 Ibid 18 Se f.eks. Schea (2014) s. 398, PwC Rapport (2016) s. 6, 35. Rapporten «Gjennomgang av korrupsjonsregelverk, antikorrupsjonstiltak og eierstyring» er laget på bestilling fra Nærings- og fiskeridepartementet 19 Deloitte (2016). Om denne, se Wetlesen og Angell (2016) 20 Ibid s Ibid s. 18 2

7 tingene som stilles til styrets arbeid: har styret en rettslig forpliktelse til å forebygge korrupsjon? Problemstillinger og formålet med oppgaven Hovedspørsmålet i denne oppgaven er se nærmere på om det er et selskapsrettslig krav til forebygging av korrupsjon. Utgangspunktet for fremstillingen er å gi en systematisk oversikt over de mest relevante kildene som kan være med på å belyse selskapers eventuelle ansvar for forebyggende mekanismer vedrørende korrupsjon. Det er styret som har det overordnede ansvaret for ledelsen av et selskap. Når det skal undersøkes om det kan utledes et krav til selskapers forebygging av korrupsjon, må det rettslige utgangspunktet tas i loven som regulerer styrets plikter. Mer spesifikt skal det ses nærmere på hvorvidt den rettslige standarden «forsvarlig organisering» i asl som regulerer styrets forvaltningsansvar, kan innebære et krav om å inneholde antikorrupsjonssystem. Det første spørsmålet er om det er et krav til forebygging av korrupsjon i asl. kap 6. Herunder vurdere hva som er styrets ansvar etter aksjeloven kap.6, hva begrepet «forsvarlig organisering» i asl faktisk innebærer, og om det kan utledes et krav om forebygging. Videre vil det bli sett nærmere på hva som kan utledes av øvrige rettskilder. Kan det utledes et krav eller en forventning om forebyggingsmekanismer på bakgrunn av andre kilder? Presiseringer Med «selskap», «virksomhet», «foretak» eller «bedrift» menes i denne avhandlingen den selskapsrettslige konstruksjonen aksjeselskap. Det rettskildemessige utgangspunktet er aksjelovene av 1997, aksjeloven (asl.) og allmennaksjeloven (asal.). I det følgende vil det i utgangspunktet være aksjeloven som behandles, ettersom aksjeselskapsinstituttet er den organisasjonen som er mest utbredt i Norge. Bestemmelsene som skal drøftes er i utgangspunktet like, men der det er forskjeller mellom lovsettene vil dette kommenteres. I det følgende vil begrepene «CSR» og «samfunnsansvar» benyttes om hverandre. Det er CSR-området korrupsjon som vil bli dratt veksel på videre, grunnet den særlige rettsliggjøring til sammenligning med de øvrige CSR-områder. Til dette knyttes det noen bemerkninger. Strl. 387 og 388 omhandler den strafferettslige reguleringen av lovbruddene korrupsjon, mens asl omhandler forvaltning og tilsyn av selskapet og i denne sammenheng hvilket ansvar selskapet har for å unngå at et slikt lovbrudd inntreffer. I det følgende er det den sist- 3

8 nevnte loven som skal drøftes. Det er ikke hva som skjer når den strafferettslige handling har inntruffet som skal drøftes, det er et eventuelt selskapsrettslig ansvar for å forebygge og unngå lovbrudd som er tema. Det bemerkes at i fall drøftelsen skulle hatt et strafferettslig utgangspunkt, ville det raskt kunne bli et spørsmål om selvinkriminering for selskapet. I forlengelsen av dette avgrenses det også mot strafferettslig medvirkningsansvar: hvorvidt et enkeltmedlem i styre eller ledelse har opptrådt slik at det strafferettslige medvirkningsansvaret inntreffer drøftes ikke. Det avgrenses av plasshensyn mot arbeidsmiljøloven, forvaltningsloven, konkurranseloven og hvitvaskingsloven selv om dette er relevante norske lover som omhandler ulike aspekter ved selskapsrett og korrupsjon. Det bemerkes følgende: Det eksisterer ulike versjoner av NOU 1996:3 og Ot.prp.nr. 23 ( ), og versjonene jeg har lagt til grunn fremkommer av litteraturlisten. Fotnoter er brukt i henhold til Universitetsbibliotekets retningslinjer Grunnleggende begrep og viktige grunnprinsipper Aksjeselskap Aksjeloven 23 (asl.) regulerer organiseringen av aksjeselskap, forholdet mellom aksjeselskapet og aksjeeierne, og forholdet til selskapets kreditorer. 24 Utgangspunktet er at aksjeselskapet er en foretaksform hvor eierne ikke har personlig ansvar for selskapets forpliktelse eller gjeld, Flere av lovens bestemmelser må leses på bakgrunn av at den skal søke å avveie kryssende hensyn mellom ulike interesser. 25 Et aksjeselskap består av en hierarkisk oppbygget organisasjon med generalforsamlingen som høyeste organ. 26 Det er gjennom generalforsamlingen aksjonærene (eierne) utøver sin myndighet i selskapet. 27 Selskapets ledelse består av styret, daglig leder og bedriftsforsamling, Dagens aksjelovgivning består av lov av 13.juni 1997 om aksjeselskaper nr.44 og lov av 13.juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper. Lovsettene erstattet lov av 4.juni 1976 nr. 59 om aksjeselskaper, og innførte et lovteknisk skille ved at de to selskapsformene ble regulert i hver sin lov. Se Andenæs (2007) s Ot.prp. nr. 23 ( ) s Ibid 26 Jfr. asl. 5-1 (1), Woxholth (2012) s Andenæs (2006) s

9 sistnevnte kun i selskaper som har dette. 28 Det er styret som forvalter selskapet og har det øverste ansvaret for virksomheten. Dette fremgår av aksjeloven kap. 6, og er særlig regulert i bestemmelsene 6-12 og 6-13 som omhandler henholdsvis forvaltnings- og tilsynsansvaret. Styret har et overordningsforhold overfor daglig leder og kan instruere denne. 29 Det er styret som tilsetter daglig leder, 30 og daglig leder skal jevnlig rapportere til styret. 31 Utover dette er styrets virkeområde avgrenset av positive bestemmelser om de andre organers virkeområde. 32 Styret er også begrenset til å forvalte selskapet innenfor rammen av vedtektene. 33 Styremedlemmene er tillitsvalgte som handler på vegne av selskapet. Dette medfører at styremedlemmene har en plikt til å ivareta selskapets interesser. 34 Det bemerkes at når det er snakk om begrepet «styreansvar» må det skilles mellom styrets forvaltningsansvar etter asl og styrets erstatningsansvar og straffansvar om følger av henholdsvis asl (kap. 17) og asl (kap. 19). Det er likevel en nær sammenheng mellom bestemmelsene, ettersom et styremedlem kan bli erstatningsansvarlig dersom hun eller han forsettlig eller uaktsomt bryter sine plikter etter forvaltnings- og tilsynsansvaret i asl og Bestemmelsene 6-12 og 6-13 vil slik ha betydning både i forhold til innholdet og omfanget av tilsynsansvaret, og ved aktsomhetsvurderingen når det gjelder styreansvaret Corporate governance foretaksstyring Corporate governance omhandler styrets rolle i gjennomføringen av god selskapsledelse. 37 Økokrimsjefen har vist til at styret ut fra et Corporate goverance-perspektiv har et viktig ansvar for selskapets antikorrupsjonsinnsats. 38 Begrepet Corporate governance har ingen entydig 28 Dette kan leses ut ifra kapitteloverskrifter og inndelinger, jfr. kap. 5 som omhandler generalforsamlingen, og kap. 6 som omhandler selskapets ledelse: styret, daglig leder og bedriftsforsamlingen i selskaper som har dette, jfr. Woxholth (2012) s Styret er et obligatorisk organ i alle aksje- og allmennaksjeselskaper jfr. asl Jfr. asl (1).), se Aarbakke (2012) s Ordningen med daglig leder er obligatorisk i allmennaksjeselskap, jfr. asal 6-2 første ledd, mens det i aksjeselskap bare er obligatorisk med daglig leder i selskaper med en aksjekapital som overstiger NOK 3 millioner, jfr. asl 6-2 første ledd annet punktum. I praksis ansettes ofte daglig leder i aksjeselskaper med mindre aksjekapital, se Woxholth (2012) s Jfr. asl. 6-2 annet ledd, så frem det ikke er bestemt i vedtektene at dette skal gjøres i generalforsamlingen 31 Jfr. asl Se f.eks asl. 5-5, 10-1 (1), 12-1 (1) 33 Jfr. asl (2) 34 Ot.prp. nr. 23 ( ) s Aarbakke (2012) s NOU 1996:3 s Se f.eks. PwC (2011) 38 Schea (2014) s. 5

10 definisjon, 39 men det omhandler relasjonene mellom aksjeeiere, styret og daglig ledelse. 40 På norsk brukes ofte betegnelsene «foretaksstyring» eller «eierstyring og selskapsledelse». I det følgende vil begrepet «foretaksstyring» bli brukt som betegnelse. Begrepet omhandler prinsipper for hvordan selskaper bør ledes, organiseres og administreres, herunder hvilken rolle styret har, og hvilke interesser organiseringen skal tilgodese. 41 Ved dette perspektivet kommer også samfunnsansvar inn som en naturlig del av foretaksstyring. 42 Foretaksstyring blir viet stadig større oppmerksomhet, både i Norge og internasjonalt. 43 Finanskrisen høsten 2008 satt for alvor temaet på dagsordenen. 44 I norsk rett er dette kommet til uttrykk i regnskapsloven 3-3b og 3-3c 45 om henholdsvis rapportering om foretaksstyring og rapportering om samfunnsansvar, samt i en rekke anbefalinger om foretaksstyring, som NUES og Oslo Børs nye veiledning om samfunnsansvar. 46 Videre har staten redegjort for 10 prinsipper for godt eierskap i St. Meld nr. 22 ( ) (Eierskapsmeldingen). Foretaksstyring omhandler risikostyring. Korrupsjon utgjør en betydelig risiko for virksomheter og vil kunne få alvorlige konsekvenser. 47 Avhengig av blant annet bransje, omfang, geografi og praksis, bør bedrifter ha en bevisst holdning til hvilken risiko virksomheten kan utsettes for, herunder ulik grad og type av korrupsjonsrisiko. 48 På bakgrunn av en risikokartlegging og -vurdering er det anbefalt å ha forebyggende tiltak i et helhetlig antikorrupsjonsprogram. 49 Noen behandler anti-korrupsjonstiltak som del av mer overgripende programmer som skal sikre etterlevelse - «compliance» - av også andre normer innenfor virksomheten. 50 En rekke internasjonale og nasjonale anbefalinger gir veiledning til risikovurdering og forslag til tiltak. 39 Woxholth (2012) s Schea (2014) s Aarbakke (2012) s Woxholth (2012) s OECD fastsatte prinsipper for Corporate governance i EU har utarbeidet en handlingsplan om styrkelse av CG og vedtatt direktiv som stiller krav til offentliggjøring av prinsipper og praksis vedrørende selskapsstyring, mens i USA er CG i større grad blitt rettsliggjort, i form av Sabanes-Oxley Act. Se Woxholth (2012) s Se NOU 2008:16 s. 31 hvor det påpekes at sviktende foretaksstyring hevdes å være en av årsakene som forårsaket finansskandalene. 45 Lov av 17.juli 1998 nr. 56 om årsregnskap (regnskapsloven) 46 For mer om dette, se Woxholt (2012) s NUES retter seg først og fremst mot selskaper med aksjer som er notert på Oslo Børs og formålet er å klargjøre rolledeling mellom aksjeeiere, styret og daglig ledelse utover lovgivningen, se NUES (2014) s.7. Se Oslo Børs veiledning om rapportering av samfunnsansvar (2016) 47 Transparency International (2009) s Schea (2014) s Schea (2014) s. 391, Eksempelvis normer slik som konkurranseregler, skatt og avgiftsregler mv. Se Schea (2014) s

11 Et gjentagende element i disse er at virksomheten må ha tilfredsstillende prosedyrer og retningslinjer Samfunnsansvar (CSR) Corporate social responsibility (CSR) -som på norsk ofte oversettes til samfunnsansvar- har i likhet med foretaksstyring, ingen entydig definisjon. 52 Det følger dog av ordlyden at det omhandler næringslivets ansvar for samfunnet. En begrepsforklaring er at det omhandler bedriftens integrasjon av sosiale og miljømessige hensyn i sin daglige drift på frivillig basis. 53 Dette innbefatter hvilket ansvar virksomheten bør påta seg for mennesker, samfunn og miljø, også utover lover og regler, når virksomheten påvirker disse. 54 Antikorrupsjon er en del av dette ansvaret. 55 I Stortingsmelding nr. 10 ( ) 56 ble bekjempelse av korrupsjon, sammen med blant annet menneskerettigheter og ivaretakelse av miljøhensyn, trukket frem som sentrale element i forståelsen av samfunnsansvar. I norsk selskapslovgivning er det per i dag ikke regler som eksplisitt utleder en plikt for selskapsledelsen til å ta hensyn til typiske samfunnsansvarsområder. 57 Likevel ser man dette atskillig i praksis, nettopp fordi et godt omdømme kan være en klar konkurransefordel og, følgelig, lukrativt for virksomheten. 58 I tillegg er det en økende oppmerksomhet rundt samfunnsansvar. I 2013 ble det i regnskapsloven inntatt en ny bestemmelse i 3-3 c som i utgangspunktet pålegger «store foretak» å rapportere hva foretaket gjør for å integrere samfunnsansvar, herunder «bekjempelse av korrupsjon». 59 Internasjonalt er det utarbeidet en rekke retningslinjer om samfunnsansvar. Noen av de mest anerkjente er FNs veiledende prinsipper (UNGP), FNs Global Compact og OECD 60 s retningslinjer for flernasjonale selskapers virksomhet. 61 Det er også blitt laget en norsk handlingsplan for oppfølging av FNs veiledende prinsipper, 62 som tydeliggjør at dette er økende et fokusområde for myndighetene. 51 Se f.eks The Bribery Act 2010, OECD Good practice guidance on internal controls, ethics and compliance, Transparency Internationals Business principles for Countering Bribery 52 Det argumenteres blant annet for at CSR ikke er et begrep, men et forskningsstudium se f.eks Crane, McWilliams, Matten, Moon, Siegel (2016) s St. Meld.nr 10 ( ) s Ibid, Schea (2014) s FN Global Compact prinsipp nr S Woxholth (2012) s Ibid 59 Regnskapsloven 3-3 c første ledd 60 Organisasjonen for økonomisk samarbeid og utvikling 61 FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter er en ledende internasjonal standard, om denne se f.eks Næringsliv og menneskerettigheter (2015) s. 12. FN Global Compact er en internasjonal standard om næringslivets arbeid med samfunnsansvar, se f.eks St.Meld nr. 10 ( ) s OECDs 7

12 Korrupsjon Bekjempelse av korrupsjon er et hovedelement i samfunnsansvar. 63 Norsk antikorrupsjonslovgivning reguleres av straffeloven 387 og Det fremgår av strl. 387 at både passiv og aktiv korrupsjon er forbudt. 65 Forutsetningen for straffansvar er at fordelen som mottas eller tilbys er «utilbørlig», og har sammenheng med mottakeren eller tilbyderens "stilling, verv eller oppdrag". Hva som vil være «utilbørlig» vil bero på en rekke momenter hvor blant annet vurderingen av gjeldende samfunnsoppfatning vil inngå. 66 UK Bribery Act (UKBA) er nasjonal lovgivning, men med svært langtrekkende jurisdiksjon og betydelig strenge bestemmelser for korrupsjon. 67 Grunnet den vide jurisdiksjon er regelverket relevant for majoriteten av bedrifter og individer som driver med internasjonal virksomhet, herunder norske selskaper Kilder og metodiske vurderinger Rettskildesituasjonen på området Utgangspunktet for fremstillingen er som nevnt å gi en systematisk oversikt over de kilder som samlet kan være med på å belyse om det er et selskapsrettslig krav til styreansvar om forebyggende mekanismer vedrørende korrupsjon. Den særskilte metodiske utfordringen er todelt, ved at spørsmålet det foreligger et krav om styrets ansvar når det gjelder forebyggingsmekanismer på dette området ikke fremgår eksplisitt i noen lov, og at de relevante bestemmelsene i stor grad består av rettslige standarder som er ment å favne vidt Rettskildebruk i oppgaven Avhandlingen behandler selskapers oppgaver og plikter. Bestemmelsene om selskapets ledelse er forankret i aksjeloven kap. 6 og vil dermed danne utgangspunkt for videre drøftelse. Hovedbestemmelsene om styrets oppgaver følger av asl og 6-13 som er ment å favne et retningslinjer for flernasjonale selskapers virksomhet er retningslinjer myndighetene er forpliktet til å fremme, se St.Meld. nr 10 ( ) s Det bemerkes at retningslinjene og standardene som beskrives i utgangspunktet er frivillige for bedrifter å slutte seg til, se øvrige henvisninger 62 Næringsliv og menneskerettigheter - Nasjonal handlingsplan for oppfølging av FNs veiledende prinsipper (2015) 63 St.Meld.nr. 10 ( ) s Lov av 20.mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) 65 Dette fremgår av bestemmelsens bokstav a og b 66 Ot.prp. nr. 78 ( ) s Se også Matningsdal (2010) s. 440 flg. 67 UK Bribery Act section 7, se også Schea (2013) s PwC Rapport (2016) s. 16,

13 vidt spekter av ansvarsområder. 69 Hovedbestemmelsen i asl vil være utgangspunktet for videre drøftelse. Lovteksten gir rom for ulike tolkninger av ordlyden og må baseres på hvilken kontekst bestemmelsen skal forstås i. Ordlyden «forsvarlig organisering» i 6-12 ble inntatt i aksjeloven for å bevisstgjøre lovens krav til styrets oppgaver 70, og viser til bestemmelsens øvrige ledd for spesifisering av disse. Det er begrenset rettspraksis som direkte omhandler asl Det er derfor nødvendig å se nærmere på annen rettspraksis og særlig der asl blir behandlet i sammenheng med asl. 6-12, for å se om dette utleder en tydeligere forståelse. Ettersom det er lite høyesterettpraksis gjør dette at lagmannsrettsavgjørelser og tingsrettsavgjørelser blir mer sentrale. Dommene som brukes er derfor stort sett underrettsspraksis, og har således begrenset rettskildeverdi. 71 De er videre knyttet til konkrete saksforhold og gir få prinsipielle uttalelser. Underrettspraksisen kan likevel antas å si noe om hvilke forventninger som foreligger overfor et styremedlem. Juridisk litteratur tolker begrepet forsvarlig organisering i et generelt utgangspunkt og i begrenset omfang, noe som vil være en metodisk utfordring. På bakgrunn av det ovennevnte og ettersom oppgaven stiller spørsmål som ikke er klarlagt, er det nødvendig å se på et bredt rettskildebilde for å vurdere hvordan bestemmelsene må forstås på CSR-området. Dette er rettskilder som ikke direkte regulerer spørsmålet, og som dermed vil ha varierende vekt og relevans, 72 men som i sum vil kunne gi bedre forståelse av innholdet og rekkevidden i hva asl krever av selskapet og styret i forhold til å forebygge korrupsjonslovbrudd. Rettskildefaktorene vil sorteres etter anerkjent juridisk metode med utgangspunkt i Eckhoffs rettskildelære. 73 Med dette utgangspunktet vil jeg begynne i den primære rettskilden og den aktuelle bestemmelsen i asl. 6-12, deretter andre kilder i samme lov, for så å se etter støttemomenter i annen lovgivning. Den første kilden i annen lovgivning er straffeloven 28 c og tilhørende rettspraksis som omhandler hvilke momenter som skal tillegges betydning ved spørsmålet om et foretak skal straffes ved overtredelse av straffebud, herunder korrupsjonslovgivning. Dette kan ha overføringsverdi ved å undersøke hvilke krav gjeldende rett oppstiller til styret opptreden for at det skal kunne gå straffri ved en eventuell overtredelse av et 69 NOU 1996:3 s Ot.prp. nr s Eckhoff (2001) s Ibid om rettskildefaktorene og de slutninger de gir grunnlag for, s Se også s. 55 «( ) man kan finne språklig veiledning ikke bare i den paragraf man tolker, men også i andre paragrafer som for eksempel inneholder fragmenter av samme regel». 73 Eckhoff (2001) 9

14 straffebud. Videre vil det ses hen til regnskapsloven 3-3c som omhandler det som i utgangspunktet er en rapporteringsplikt for styret vedrørende tiltak om samfunnsansvar. 2 Er det et krav om forebygging av korrupsjon i asl. kap. 6? 2.1 Innledning Det er styret som har det overordnede ansvaret for ledelsen av et selskap. Når det skal undersøkes om det kan utledes et krav til selskapers forebygging av korrupsjon, må det rettslige utgangspunktet derfor tas i bestemmelsene som regulerer styrets plikter. Styrets oppgaver er regulert i kapitel 6 i aksjelovene. Det rettslige grunnlaget for styrets ansvar følger først og fremst av forvaltnings- og tilsynsansvaret i asl og 6-13, erstatningsansvaret i 17-1 og straffansvaret Bestemmelsen som danner utgangspunkt for den videre drøftelsen er hovedbestemmelsen i asl første ledd som hjemler styrets forvaltningsansvar. Videre vil det undersøkes om det på bakgrunn av forvaltningsansvaret kan utledes et krav om forebygging, og mer spesifikt om det kan utledes et krav om å ha forebyggende mekanismer i asl. 6-12? I det følgende vil hovedbestemmelsen og rekkevidden av styrets forvaltningsmyndighet presenteres kort, før forsvarlighetskravet i asl behandles nærmere. 2.2 Hovedbestemmelsen asl Styrets fremste plikt følger av asl første ledd som sier at «forvaltningen av selskapet» ligger til styret. Styrets plikt til å forvalte selskapet er en plikt til å lede forvaltningen, 75 og er ikke ment å være en plikt til å utføre all forvaltning selv. 76 Bestemmelsen lyder som følger: 74 Asl vil ikke bli behandlet videre grunnet plasshensyn. 75 Andenæs (2007) s Andenæs (2006) s

15 6-12.Forvaltningen av selskapet (1) Forvaltningen av selskapet hører under styret. Styret skal sørge for forsvarlig organisering av virksomheten. (2) Styret skal i nødvendig utstrekning fastsette planer og budsjetter for selskapets virksomhet. Styret kan også fastsette retningslinjer for virksomheten. (3) Styret skal holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og plikter å påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll. (4) Styret iverksetter de undersøkelser det finner nødvendig for å kunne utføre sine oppgaver. Styret skal iverksette slike undersøkelser dersom dette kreves av ett eller flere av styremedlemmene. (5) Hvis det er avtalt at selskapet ikke skal ha bedriftsforsamling, jf 6-35 annet ledd, gjelder lov om allmennaksjeselskaper fjerde ledd tilsvarende. Hovedbestemmelsen i asl første ledd slår fast at ansvaret for forvaltningen av selskapet hører inn under styret. 77 Uttrykket «forvaltning» omfatter i utgangspunktet hele selskapets virksomhet. 78 Dette innebærer både driften av selskapets forretninger og «enhver annen aktivitet for selskapet». 79 Forvaltning av selskapet innebærer også oppgaven med å balansere de forskjellige interessene som er involvert i og berørt av selskapet. Dette er et spørsmål om «selskapsinteressen», hva som er selskapets formål. 80 Ulike interesser medfører at det kan være tilfeller hvor styret må balansere motstridende hensyn i sin forvaltning. 81 I utgangspunktet er den overordnede interessen at aksjeeiere får avkastning for sin investering, 82 men det hevdes blant flere at dette ikke innebærer en plikt til ren profittmaksimering. 83 Særlig interessant for oppgaven er hvorvidt samfunnsmessige hensyn har utviklet seg til å bli en del av selskapets formål. Aarbakke trekker frem samfunnsmessige hensyn som en del av spørsmålet om selskapsinteresse, og også som et spørsmål i sammenheng med foretaksstyring Jfr. bestemmelsen. Se NOU 1996: 3 s. 205, Andenæs (2007) s Andenæs (2006) s. 378, Aarbakke (2012) s Andenæs (2006) s Aarbakke (2012) s Ibid s Ibid 83 Se f.eks Sjåfjell (2011), Perland (2013). Artikkelen til Perland er publisert i «Praktisk økonomi og finans», et tidsskrift som formidler forskning mv innen fagområdet bedriftsøkonomi. I følge Idunn.no er dette en er en vitenskapelig publiseringskanal på nivå 1, og forfatterne er spesialister innen sine fagområder. 84 Aarbakke (2012) s

16 At forvaltningen «hører under» styret, innebærer både en rett og plikt for styret. Bestemmelsen gir styret myndighet og kompetanse til å forvalte på egen hånd, med mindre avgjørelsesmyndigheten eksklusivt er lagt til andre organer. 85 Også når det gjelder saker av større prinsipiell betydning er utgangspunktet at styret, i kraft av sin alminnelige forvaltningskompetanse, kan treffe avgjørelsen uten å legge saken frem for generalforsamlingen. 86 Det kan utledes av dette at styret har et vidt handlingsrom til å ta beslutninger i prinsipielle spørsmål. Styrets myndighet er samtidig begrenset av den myndighet generalforsamlingen besitter. Generalforsamlingen kan fastsette kompetanseskranker for alle andre selskapsorganer, herunder styret, gjennom å endre selskapets vedtekter. 87 Styret er begrenset til å forvalte selskapet innenfor rammen av vedtektene jfr. asl annet ledd hvor det fremgår at loven og vedtektene trekker opp rammen for styrets forvaltning av selskapet. Utover dette er styrets virkeområde avgrenset av positive bestemmelser om andre organers virkeområde, eksempelvis avgjørelser som skal treffes på generalforsamling. 88 I asl annet til fjerde ledd fremgår en oversikt over de viktigste pliktene som tilligger styret i forvaltningen av selskapet. 89 Hensikten bak denne konkretiseringen er å bevisstgjøre innholdet av lovens alminnelige krav om forvaltning av selskapet og styrets handlemåte. 90 Styret har altså vidtgående myndighet, oppgaver og ansvar etter aksjeloven. 91 Bestemmelsen viser at styret har et alminnelig overordnet ansvar for forvaltningen og til å se til at forvaltningen er forsvarlig. Dette, sammen med det forhold at styret også har et vidt handlingsrom i prinsipielle spørsmål, viser at styret har en vidtgående ramme til å på egen hånd ta avgjørelser det mener en nødvendig for å sikre forsvarlig drift og minimere risiko. Det synes klart at loven åpner for at styret kan iverksette et forebyggingsprogram (compliance) for å sikre en forsvarlig drift av virksomheten, men det kan derimot vanskelig utledes et krav om slike forebyggingsmekanismer på bakgrunn av ordlyden alene. 85 Andenæs (2006) s Jfr annet ledd. Se Andenæs (2007) s. 182, Aarbakke (2012) s Perland (2013) kap.3.2 argumenterer for at styret har et nokså vidt spillerom for å fatte forretningsbeslutninger ettersom risiko ligger i næringsvirksomhetens karakter, og viser blant.annet til Rt s Jfr. asl. 5-18, unntak følger av asl Vedtektene er grunnleggende for selskapet, ettersom de blant annet skal inneholde en bestemmelse om virksomhetsformålet jfr. asl. 2-1 første ledd nr.3) 88 Se f.eks asl. 5-5, 10-1 (1), 12-1 (1). Om forholdet til daglig leder, se asl Jfr.Ot.prpr. nr 23 ( ) s , hvor departementet slutter seg til Aksjelovutvalgets av 1996 sitt syn 90 NOU 1996:3 s.76 og Ot.prpr. nr 23 ( s Woxholth (2012) s. 200, Sjåfjell (2011) s

17 2.3 Det alminnelige forsvarlighetskravet Innholdet i forvaltningsansvaret blir delvis presisert i bestemmelsens øvrige ledd, samt asl Forsvarlighetskravet i første ledd annet punktum er et overordnet ansvar om forsvarlig forvaltning av selskapet 93, herunder forsvarlig organisering. 94 I dette ligger et generelt krav om at styrets forvaltning og forretningsmessige avgjørelser må være forsvarlig, både når det gjelder innholdet av beslutninger og styrets saksbehandling. 95 I forvaltningsplikten ligger altså et alminnelig krav om forsvarlighet i driften, hvor styret er særlig pålagt å sørge for dette. 96 I forvaltningsplikten følger også et tilsynsansvar overfor den daglige ledelse og selskapets øvrige virksomhet. Denne tilsynsplikten er presisert i asl Ettersom forsvarlighetskravet er et alminnelig krav ved hele styrets forvaltning, innebærer dette følgelig et forsvarlighetskrav også når det gjelder tilsynsplikten. Forsvarlighetskravet er som nevnt også generelt forutsatt i asl Bestemmelsen hjemler erstatningsansvar for blant annet styremedlem som uaktsomt bryter aksjeloven, herunder asl første ledd «Forsvarlig organisering» i asl et krav om forebygging? Ettersom forsvarlighetskravet er gjennomgående forutsatt og et alminnelig krav i styrets ansvar etter aksjeloven, er det i det følgende forsvarlighetskravet som danner utgangspunktet for spørsmålet om det kan utledes et krav til forebyggingsmekanismer i aksjeloven. Spørsmålet er hvorvidt det kan utledes et krav om forebygging av korrupsjon i uttrykket «forsvarlig organisering» i asl Hva innebærer «forsvarlig organisering» i asl første ledd? Det følger av asl første ledd annet punktum at styret skal sørge for «forsvarlig organisering» av virksomheten. «Forsvarlig» er som nevnt et generelt krav som viser tilbake til bestemmelsens første periode om styrets forvaltning. 100 En naturlig språklig forståelse tilsier at 92 Andenæs (2006) s NOU 1996:3 s Andenæs (2006) s Aarbakke (2012) s Ibid 97 I NOU 1996:3 s. 77 fremgår det at utvalget fant tilsynsansvaret som en så viktig del av styrets oppgaver, at den av den grunn burde fremgå direkte i loven. Se Aarbakke (2012) s Aarbakke (2012) s Om erstatningsansvaret, se kap Dette følger av bestemmelsens oppbygning, se også Ot.prp nr s. 71 og 73 13

18 kravet forutsetter et visst nivå, en viss standard. Ordlyden «forsvarlig» er normbasert, som innebærer at begrepets direkte innhold bestemmes av forhold utenfor ordlyden. Dette taler for at uttrykket «forsvarlig organisering» er en rettslig standard. Til støtte for dette viser jeg til at bestemmelsen om forsvarlig egenkapital i asl. 3-4 er en rettslig standard, 101 og må antas å ha overføringsverdi til forståelsen av asl Bestemmelsen omhandler riktignok selskapskapitalen, men begrepet brukes i samme lov. I følge Eckhoff kan man «finne språklig veiledning ikke bare i den paragraf man tolker, men også i andre paragrafer som for eksempel inneholder fragmenter av samme regel.» 102 Videre er det en sammenheng mellom bestemmelsene ved at ledelsen, herunder styret, er adressat for kravet i asl. 3-4 og således formaliserer ledelsens plikt. 103 Det som likevel har størst vekt er at begge bestemmelsene omhandler en forsvarlighetsvurdering som må sees i sammenheng med en risikovurdering. Slik kan bestemmelsen også belyse noe av innholdet i asl Til dette vil det knyttes noen bemerkninger. Asl. 3-4 slår fast at selskapet skal ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risiko og omfang av virksomheten i selskapet. I følge forarbeidene er hensikten med formuleringen «forsvarlig» å minne selskapets ledelse på å foreta fortløpende vurderinger og iverksette nødvendige tiltak. 104 Utgangspunktet for forsvarlighetsvurderingen skal være virksomhetens art og omfang. 105 Når det gjelder hvilken risiko som er forsvarlig, må det tas hensyn til hva slags virksomhet selskapet driver. 106 Det synes nærliggende å forutsette at en forsvarlighetsvurdering etter asl vil måtte bero på mye av de samme momentene. Hva som er en forsvarlig forvaltning av selskapet vil i så fall basere seg på en risikovurdering, og på hvilken type virksomhet selskapet driver. Det kan argumenteres for at det er et strengere forsvarlighetskrav jo større risiko, og mer kompleks virksomheten er. I dette kan det trolig også argumenteres for at forebygging av uønskede elementer er nødvendig der risikoen for det er fremtredende. Det vil dermed være nærliggende å tro at det foreligger et strengere krav til forebygging av korrupsjon dersom det er en risiko for at korrupsjon kan oppstå, eksempelvis ved at virksomheten er tilstede i land med høy korrupsjonsrisiko. Finansforetaksloven kan også bidra til å forstå innholdet i "forsvarlig organisering" etter asl Finansforetaksloven 8-6 omhandler styrets oppgaver og tilsynsansvar i finansforetak. I bestemmelsen blir forsvarlighetskravet her utdypet til å blant annet inneholde 101 Ot.prp. nr s Eckhoff (2001) s Andenæs (2006) s Ot.prp. nr s NOU 1996:3 bemerkninger til 1-9 (tilsvarende 3-4) s Ibid. 107 Lov av 10.april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven) 14

19 en plikt om å påse at krav til «forsvarlige styrings- og kontrollsystemer blir etterkommet.» 108 I finansforetaksloven 13-5 blir begrepet «forsvarlig virksomhet» presentert sammen med begrepet «god forretningsskikk». Også her blir begrepet utdypet, blant annet til å inneholde retningslinjer. Dette har nok noe mindre vekt og overføringsverdi ettersom dette er bestemmelser man finner i en annen lov og kun omhandler finansforetak. Det synes rimelig at det ved bankvirksomheter er et mer skjerpet ansvar enn i virksomheter generelt. Likevel kan det antas at forsvarlighetsbegrepet vil ha et liknende innhold generelt, og det kan derfor brukes i forståelsen av forsvarlig organisering som en rettslig standard. I det følgende vil dette forsvarlighetsbegrepet utdypes. Kjernen i en «rettslig standard» er nettopp at det viser til en vurderingsnorm utenfor ordlyden selv som kan være av moralsk eller sosial karakter, og dermed endres i takt med tiden. 109 I forarbeidene til aksjeloven blir det fremhevet at forsvarlig forvaltning er det alminnelige kravet til styrets ledelse. 110 Utgangspunktet er at forsvarlighetskravet viser tilbake til et krav om en viss standard vedrørende styrets forvaltning av virksomheten. Et slikt forsvarlighetskrav viser til normer som beskriver hvordan forvaltningen av selskapet bør være. Samtidig danner normene utgangspunktet for å fastlegge hvor grensen mot det uforsvarlige går. Et avvik fra forsvarlighetskravet og normene, vil kunne innebære erstatningsansvar etter asl Det er derfor nødvendig å identifisere normene for slik å identifisere innholdet i forsvarlighetskravet. Normene kan finnes både i loven selv og, som nevnt, i forhold utenfor loven. Innholdet i forsvarlighetskravet vil samtidig bero på de konkrete omstendigheter. «Forsvarlig organisering» må sies å være en standard som favner vidt, ettersom forvaltning innbefatter hele selskapets virksomhet. Dette betyr at forsvarlighetskriteriet som rettslig standard kan inneholde en rekke plikter, men det vil her være nødvendig å avgrense mot de som er aktuelle i oppgavens forutsetning. Aksjelovutvalget presiserer til en viss grad innholdet av begrepet: «Styret har det overordnete ansvaret for at selskapet organiseres på en formålstjenlig måte, at det har tilstrekkelig kvalifi- 108 Finansforetaksloven 8-6 første ledd 109 Gisle (2010) s «Rettslig standard» er et begrep som ble introdusert av Ragnar Knoph i Begrepet brukes noe varierende, men kjernen i det er at det er en rettsregel som viser til en vurderingsnorm utenfor seg selv som avgjørende. Det kan være en vurdering som er av moralsk eller sosial karakter. Et av hovedpoengene med begrepet «rettslig standard» er at det åpner for muligheten for at en og samme lovbestemmelse kan tillegges ulikt innhold på ulik tid, avhengig av den alminnelige forventning og oppfatning på det gitte tidspunkt. Videre kan også bestemmelser som i seg selv ikke viser til noe slikt eksternt vurderingstema, ut fra formål, sammenheng eller rettspraksis, bli forstått som rettslige standarder 110 Ot.prp. nr. 23 ( s.70-73, samt merknadene til lovforslaget s. 148 jfr. NOU 1996:3 s

20 sert personale, klare ansvarslinjer mv.» 111 Denne oppfatningen synes å bli bekreftet i dommen inntatt i Rt s. 312, avsnitt 27. Dommen omhandler en straffesak hvor en person ble sterkt skadet av en isklump som raste ned fra taket på en bygård. Daglig leder i bygården var også enestyre. Retten la til grunn funksjonen som enestyre ved aktsomhetsvurderingen. Førstvoterende uttalte at styret skal sørge for en forsvarlig organisering etter asl og 6-13 som innbefatter «forsvarlige rutiner», og «påse at arbeidet utføres av kompetente folk, og føre kontroll med at rutinene følges». «Det er hans funksjon som enestyre i X Bolig AS som må legges til grunn for aktsomhetsvurderingen for hans del. Etter aksjeloven 6-12 og 6-13 skal styret sørge for en forsvarlig organisering av virksomheten og føre tilsyn med selskapets virksomhet. ( ) Han plikter da å sørge for at gårdselskapet har forsvarlige rutiner for avdekking og fjerning av fare for sne- og isras, herunder å påse at arbeidet utføres av kompetente folk, og å føre kontroll med at rutinene følges.» Førstvoterende sin uttalelse gir dog ingen tydelige føringer for forsvarlighetskravet, da det ikke blir presisert tydelig om dette innebærer en utdypning av «forsvarlig organisering», eller om det viser til bestemmelsene generelt. Dommen kan forstås dit hen at dersom der er potensiale for skade (på person i dette tilfellet), fordrer det kontrollrutiner og oppfølging av disse. Av dette kan det utledes at skadeomfang er et element i «forsvarlig organisering» - altså et spørsmål om risiko og som fordrer tiltak for å unngå denne. Woxholth vektlegger at uttrykket må forstås som en særlig del av forvaltningsansvaret, og som viser at styret har det overordnede ansvar for at det utarbeides «rutiner og ordensregler i forvaltningen». 112 Aarbakke mener at bestemmelsen forutsetter at hovedprinsippene i organiseringen av selskapet og vesentlige endringer i denne er en styresak. 113 I følge Andenæs omfatter «organisering» av virksomheten både virksomhetens organisasjonsstruktur, avgrensning av ansvarsområder, ansvarslinjer, arbeidsstokkens omfang, og kvalifikasjoner mv. 114 Etter dette er det altså klart at styret har ansvaret for å sørge for at forvaltningen av selskapet organiseres formålstjenlig og med utgangspunkt i et alminnelig forsvarlighetskrav. Ansvaret for organiseringen er omfattende. Forsvarlighetsvurderingen i andre relevante bestemmelser og rettspraksis synes å indikere at forsvarlighetskravet i asl innebærer en risikovurde- 111 NOU 1996:3 s. 205 som omhandler merknader til lovutkastet. Det siterte er merknader til 5-4 første ledd som i Ot.prp.nr. 23 ( ) ble endret til å bli være gjeldende Det er således snakk om en lovteknalitet, innholdet og overføringsverdi er det samme 112 Woxholth (2012) s Aarbakke (2012) s Andenæs (2006) s

21 ring. I følge juridisk teori innbefatter «forsvarlig organisering» innarbeidelse av rutiner og klargjøring av ansvarslinjer. Spørsmålet er om forsvarlighetskravet inneholder en plikt om forebyggingsmekanismer når det gjelder korrupsjon Hvilken veiledning gir de presiserende ledd i asl. 6-12? Ytterligere veiledning finnes i bestemmelsens øvrige ledd. Forarbeidene sier at de øvrige ledd i asl er en spesifisering av innholdet i de viktigste pliktene i styrets forvaltningsansvar. 115 Bestemmelsene gir med andre ord en veiledning over hvilke normer forsvarlighetskravet viser til, og med det innholdet i pliktene. Det bemerkes at presiseringene i leddene annet til fjerde ledd ikke er ment å være uttømmende. Presiseringene er en oversikt over hva lovgiver mener er styrets viktigste plikter generelt, og er et uttrykk for lovgivers ønske om å presisere og klargjøre ansvaret til styret. 116 Aksjelovutvalget viser til at det vil være vanskelig å belyse alle tenkelige ansvarsområder når aksjeselskapet som institutt utgjør så mange ulike former: 117 «Mangfoldet innen gruppene av aksjeselskaper er av vesentlig betydning ved utformingen av lovregler om styringsorganene. Utvalget har søkt å finne en balanse mellom på den ene siden aksjerettens grunnleggende formål og på den annen side behovene for en praktisk tilgjengelig men også tilstrekkelig ensartet ordning. En har derfor valgt å legge vekt på visse minstekrav som skal gjelde for alle aksjeselskaper, samtidig som der er bygget tilstrekkelig fleksibilitet inn i regelverket for å kunne imøtekomme de høyst ulike behov det enkelte selskap måtte ha. Synspunktet blir også gjentatt i de prinsipielle uttalelsene om styrets oppgaver: 118 «Utvalget har vurdert å konkretisere nærmere i lovteksten hva slags forvaltningsoppgaver styret har ansvaret for, men er blitt stående ved at en slik konkretisering ikke vil være hensiktsmessig. Oppregningen vil ikke bli fullstendig, og hva som er en naturlig oppgave for styret vil variere fra selskap til selskap.» Det bemerkes at det heller ikke vil være god lovgiverteknikk å detaljregulere ethvert forhold, ei heller er det i tråd med den juridiske metode. 119 Dette medfører at det kan foreligge et krav om forebygging selv om dette ikke er nevnt eksplisitt i lovteksten. 115 NOU 1996:3 s Ibid s Ibid s Ibid s Eckhoff (2001) s

22 I det følgende vil de øvrige ledd i asl og 6-13 gjennomgås for å se om det kan utledes et krav om forebyggingsmekanismer på korrupsjonsområdet på bakgrunn av disse. På bakgrunn av at forsvarlig organisering er en rettslig standard, må forsvarlighetskravet vurderes dynamisk og etter hvilket område man befinner seg på Annet ledd I følge annet ledd første punktum skal styret i «nødvendig utstrekning» fastsette «planer og budsjetter for selskapets virksomhet.» Bestemmelsen er en plikt, jfr. ordlyden «skal». Det fremkommer ikke eksplisitt hva «planer» er ment å innbefatte, men det må ses i sammenheng med styrets overordnede ansvar for selskapets virksomhet og at utarbeidelse av slike planer, er en forutsetning for forsvarlig ledelse. 120 Ordlyden «nødvendig utstrekning» tydeliggjør at pliktene må bero på arten og omfanget av den enkelte virksomhet. 121 Asal annet ledd første punktum inneholder ikke tilsvarende forbehold. Styret i allmennaksjeselskap har dermed en ubetinget og utvidet plikt til å utarbeide planer og budsjett, men også i allmennaksjeselskap vil det nærmere innholdet variere med selskapets størrelse og virksomhetens art. 122 Det forhold at pliktene må bero på arten og omfanget av virksomheten viser en klar parallell til momentene i forsvarlighetsvurderingen etter asl. 3-4, herunder risikovurderingen. Dette gir støtte til at innholdet i forsvarlighetskravet må forstås dynamisk og med en risikobasert tilnærming. Styret har altså ansvaret for at det utarbeides nødvendige planer for å oppnå det overordnede krav om forsvarlig organisering. I tilfeller hvor styrets planer må bygge på forslag fra selskapets administrasjon, forretningsområder mv., 123 forutsettes det i bestemmelsen at styret foretar en selvstendig vurdering av planene. 124 Styret må altså gjøre en selvstendig og konkret vurdering av omfanget og innholdet i fastsettelsen av planer. Denne plikten kan synes å romme et krav om å forebygge uønskede elementer såfremt det er nødvendig. Det kan argumenteres for at dette innebærer en vurdering av virksomhetens unike risikobilde, vurdere hva som kan oppstå, og hvilke nødvendige forberedelser og tiltak som må implementeres for å unngå dette. Dersom det ser ut til å foreligge risiko for uønskede hendelser, synes det på bakgrunn av forsvarlighetsplikten å være nødvendig å også planlegge for å unngå dette. Dette kan synes å trekke i retning av at det er krav om å foreta risikoanalyser også innenfor korrupsjonsområdet, og dersom det er en slik risiko, iverksette nødvendige planer for å redusere risikoen. 120 Plikten er derimot ikke absolutt og må avhenge av virksomheten, se NOU 1996:3 s.205 og Aarbakke (2012) s NOU 1996:3 s Ibid. s Noe som vil være typisk i store selskap 124 Aarbakke (2012) s