JUR4000P UTSATT PRØVE dag 2, del 1

Transkript

1 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve dag 2 Side 1 JUR4000P UTSATT PRØVE dag 2, del 1 Straffeprosess teori 3 t (Anne Robberstad) Fornærmedes stilling i straffeprosessen. Sensorveiledning (Nils Erik Lie) Straffeprosess teori 3 t: Fornærmedes stilling i straffeprosessen. Oppgaven er en deloppgave. Forutsatt anvendt tid er tre timer. 1 Læringskrav og litteratur Etter læringskravene skal studentene ha god forståelse av hovedreglene om fornærmede (ofrenes) rettsstilling og bistandsadvokatens oppgaver. Det er også grunn til å nevne uttalelsen i beskrivelsen av fagområdet om at studentene skal settes i stand til kritisk å ta stilling til hvordan de underliggende hensyn i prosessen ivaretas. Hovedlitteraturen i straffeprosess er alternativ: - Andenæs/Myhrer: Norsk straffeprosess, fjerde utgave (2010) Fornærmede og fornærmedes rolle er behandlet i kapittel 10: «Fornærmede, skadelidte og etterlatte» på sidene Bistandsadvokaten og bistandsadvokatens rolle er behandlet i kapittel 11 på sidene Hov: Innføring i prosess (2010). Fornærmede og fornærmedes rolle er behandlet i kapittel 46 på sidene i del 2. Noe eget kapittel om bistandsadvokaten er det ikke hos Hov, selv om bistandsadvokaten er nevnt

2 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve dag 2 Side 2 enkelte steder i teksten. En svakhet ved fremstillingen er at Hov ikke har fått med lovendringene 7. mars 2008, som klargjorde og utvidet fornærmedes rettigheter og bistandsadvokatens rolle, til tross for at boken kom ut i Lovstoffet må allikevel forventes kjent, og hvis det fremgår at noen allikevel baserer besvarelsen utelukkende på det som er skrevet hos Hov, er det meget svakt. Felles for begge fremstillinger er at en betydelig del av fremstillingen består av petitstoff, som ikke er forutsatt omfattet av læringskravene. Oversikten over tilleggslitteratur nevner Anne Robberstads doktoravhandling «Mellom tvekamp og inkvisisjon» fra 1999 og kommentaren til straffeprosessloven. Noen kan også tenkes å ha lest fornærmedeutvalgets innstilling i NOU 2006:10 og/eller den tilhørende Ot.prp. nr. 11 ( ). 2 Avgrensing Besvarelsen kan tenkes bygget opp på flere måter. Avgrensingen kan også by på problemer. I flere sammenhenger vil det være naturlig å komme inn på bistandsadvokaten. Men det er fornærmede og ikke bistandsadvokaten som er oppgavens tema, og en besvarelse som i det vesentlig tar for seg bistandsadvokaten og bistandsadvokatens rolle, vil langt på vei falle på siden av oppgaven. Her blir det først og fremst et spørsmål om å finne den rette balansen mellom de temaene som tas opp. Det bør ikke gi uttelling å ta opp private straffesaker. Dette er i det alt vesentlige petitstoff i begge fremstillinger og emnet er i seg selv perifert. Om det tas opp, behøver det ikke i seg selv gi grunnlag for trekk, men problemet vil være at slik behandling vil skje på bekostning av andre temaer som er mer sentrale, og som det er mer nærliggende å behandle. Begge fremstillinger tar opp påtalereglene i straffeloven Som kjent var det tidligere en rekke straffbare forhold hvor offentlig påtale var avhengig av at det forelå påtalebegjæring fra fornærmede. Dette er endret ved ikrafttredelsen av straffeloven Etter straffeprosessloven 62 a er alle lovbrudd nå undergitt offentlig påtale. Dette er privatisteksamen, og det kan vel kanskje tenkes at ikke alle har fått med at reglene om påtalebegjæring er bortfalt. Om dette emnet skulle bli behandlet, må det medføre trekk. Det kan gjerne komme frem at fornærmede allikevel vil kunne ha en innflytelse på påtalespørsmålet, i og med at etterforskning og tiltale i svært mange tilfeller forutsetter at det foreligger en anmeldelse. Det er heller ingen grunn til å ta opp de særlige regler som gjelder for etterlatte med og uten bistandsadvokat, selv om det i seg selv neppe gir grunnlag for trekk om det sies noe om dette.

3 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve dag 2 Side 3 3 Nærmere om innholdet I selve besvarelsen vil det gi et godt inntrykk med en kort innledende historisk ekskurs med påvisning av at også straffeprosessen opprinnelig var et utslag av privat rettshåndhevelse, at ansvaret for straffesakene etter hvert ble overtatt av staten, slik at fornærmede ble skjøvet til side, og at pendelen nå har svingt et stykke tilbake med styrkede rettigheter for fornærmede i straffesakene. Oppgaven inviterer til en legislativ drøftelse av hvilke hensyn som gjør seg gjeldende for og imot styrkede rettigheter for fornærmede i straffesakene? Hov har relativt detaljerte synspunkter på dette spørsmålet på sidene riktig nok i petit. Han synes også å være tilhenger av en restriktiv holdning til rettigheter for fornærmede. Andenæs/Myhrer nøyer seg på side 84 med et kortfattet inntak fra Fornærmedeutvalget. Uansett bør alle være i stand til å presentere synspunkter på dette spørsmålet. Om det tas opp innledningsvis eller som en avslutning av besvarelsen, er av mindre betydning. Fornærmedes rolle må klargjøres. Andenæs/Myhrer uttaler side 83 at det for visse grupper av fornærmede er mest dekkende å si at de har en partsstilling, med unntak av visse partsrettigheter, og at det for andre er en realitet at de ikke er parter. Hov peker side 645 på at posisjonen som fornærmet medfører visse særlige prosessuelle virkninger. Om man tar utgangspunkt i en partsrolle eller en vitnerolle er først og fremst et terminologisk spørsmål. Uansett må det komme frem at fornærmede har en rekke særlige prosessuelle rettigheter i kraft av å være fornærmet, og at disse rettighetene er blitt styrket trinnvis i de senere år. Et sentralt spørsmål er hva som skal til for å få status som fornærmet i en straffesak. Loven inneholder ingen definisjon av begrepet, bortsett fra den tilnærmete sirkeldefinisjonen i 93 a første ledd, som ikke gir noe i denne forbindelsen. Begge forfattere skriver imidlertid atskillig om dette (Andenæs/Myhrer side 85-92, Hov side ). Hos Hov er imidlertid det meste petitstoff, og han kritiserer også den tradisjonelle interesselæren. De som har lagt opp Andenæs/Myhrer vil ha adskillige fortrinn når det gjelder besvarelsen av denne delen av oppgaven. Her tas det under henvisning til Rt utgangspunkt i at en fornærmet er innehaver av en slik interesse som vedkommende straffebud tar sikte på å beskytte, og det foretas i den forbindelse en gjennomgang av forskjellige typer av lovbrudd. Noen omfsttende gjennomgang her er det ikke behov for, men et fåtall eksempler på hvem som er fornærmet ved forskjellige typer av lovbrudd, vil være ønskelig. Det kan også gjerne komme frem at ved narkotikalovbrudd tidligere straffeloven kapittel, nå straffeloven 2005 kapittel 23 er det ingen fornærmet. Ellers vises til den detaljerte gjennomgangen hos Andenæs/Myhrer. Loven opererer også med begrepene «skadelidte» og «etterlatte». Det bør tydeliggjøres at dette prosessuelt er andre kategorier enn «fornærmede», og at det som gjelder for fornærmedes status, ikke gjelder for disse gruppene. Fornærmedes rettigheter under prosessen er et sentralt tema. Her må det sondres mellom fornærmede med og uten bistandsadvokat. Fornærmede har rett til å få oppnevnt bistandsadvokat i de tilfellene som er omhandlet i straffeprosessloven 107 første og tredje ledd. Dette bør nevnes. Det kan også gjerne komme frem at dette er en rett fornærmede har, og det står ham eller henne fritt å benytte seg av denne retten. Det bør også sies noe kort om bistandsadvokatens oppgaver i 107 c.

4 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve dag 2 Side 4 Etter straffeprosessloven 264 a første ledd skal fornærmede med bistandsadvokat få frist under saksforberedelsen til å foreslå supplerende bevisførsel om straffekravet. De skal også varsles om rettsmøter under etterforskningen, jf. straffeprosessloven 93 b, og holdes orientert om utviklingen i saken, jf. straffeprosessloven 93 e. Fornærmede med bistandsadvokat har også særskilte prosessuelle rettigheter under hovedforhandlingen, jf. straffeprosessloven 288 a, 303 og 304 første ledd siste punktum.. Retten til å eksaminere tiltalte og vitner bør også nevnes, selv om dette er en rett som utøves av bistandsadvokaten. Her hører det med at denne retten ikke er begrenset til forhold i tilknytning til det sivile kravet, i motsetning til hva som var gjengs oppfatning frem til lovendringen i Fornærmede med bistandsadvokat har også rett til godtgjøring etter vitneloven, jf. straffeprosessloven 93 f. De skal også få tilsendt dommen i saken, jf. straffeprosessloven 43 fjerde ledd. I tillegg til retten til å få oppnevnt bistandsadvokat i bestemte tilfeller har fornærmede følgende rettigheter (Andenæs/Myhrer side 94): - Rett til varsel og underretninger - Rett til innsyn og kontradiksjon - Rett til å fremme erstatnings- og oppreisningskrav Alle fornærmede skal ved første avhør informeres om sine rettigheter, jf. straffeprosessloven 93 e. Fornærmede uten bistandsadvokat skal informeres etter behov om sakens utvikling, jf. straffeprosessloven 93 e andre ledd siste punktum. Andenæs/Myhrer nevner også påtaleinstruksens bestemmelser om at fornærmede skal informeres om bruk og opphør av varetektsfengsel. Alle fornærmede skal underrettes om at det er tatt ut tiltale i saken, jf. straffeprosessloven 264 a. Etter bestemmelser i påtaleinstruksen skal de også underrettes om henleggelser og påtaleunnlatelser. De har i utgangspunktet rett til å være til stede i alle rettsmøter, jf. straffeprosessloven 93 c, og til å være til stede under hovedforhandlingen også før de selv har forklart seg, jf. straffeprosessloven 128. I denne forbindelse kan også 284 bestemmelsen om at en tiltalt kan pålegges å forlate rettssalen når et vitne forklarer seg nevnes. Særlig for fornærmede i sedelighetssaker vil det ofte være naturlig å sette frem en slik begjæring. En viktig rett for fornærmede er retten til å fremme sivile krav i forbindelse med straffesaken jf. straffeprosessloven 3. Det kan gjerne sies noe kort om hvilke fordeler dette byr på for en fornærmet i forhold til å fremme egen sivil sak, først og fremst for fornærmede med bistandsadvokat, men også for de øvrige. Alle fornærmede skal spørres i første avhør om de ønsker at påtalemyndigheten skal fremme krav, jf. straffeprosessloven 236. Ellers finnes hovedreglene om sivile krav i straffeprosessloven 427 og 428. Det bør komme frem at kravene kan fremmes på to måter, enten ved at påtalemyndigheten tar kravet med i saken, eller ved at fornærmede selv fremmer det. Den siste fremgangsmåten er obligatorisk for fornærmede med bistandsadvokat, jf. straffeprosessloven 428. Likeledes bør

5 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve dag 2 Side 5 det komme frem at fornærmede i så fall har partsstatus når det gjelder det sivile kravet. Straffeprosessloven 264 b har bestemmelser om hvordan kravet skal forberedes. Et poeng her er at oppgaven gjelder fornærmedes stilling i straffeprosessen, ikke sivile krav i straffeprosessen. Det er derfor viktig å påse at behandlingen av sivile krav ikke blir for omfattende. Balansen i besvarelsen er viktig. 4 Vurdering Straffeprosessloven inneholder en rekke til dels kasuistiske bestemmelser om fornærmedes stilling. Det kan ikke forventes at kandidatene skal rekke å finne frem til alle bestemmelser som det er vist til foran. Det bør heller ikke gi uttelling å gjengi lovtekst i større utstrekning enn det som er nødvendig for å forklare innholdet. Det viktigste her er å sette lovbestemmelsene inn i meningsfylte sammenhenger. En god besvarelse må forventes å være selvstendig formulert og velbalansert, ta for seg de hovedtemaene som er angitt foran og vise forståelse for sammenhengen i stoffet. Et foreløpig utkast til veiledning har vært diskutert i sensormøte 24. august august 2016 Nils Erik Lie

6 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve dag 2 Side 6 JUR4000P utsatt prøve, dag2, del 2 Rettskildelære teori 3 t (av Alf Petter Høgberg) Om reelle hensyns betydning for rettsanvendelsen. VEILEDNING (Av Henriette N. Tøssebro) Kort om oppgavens tema, læringskrav og anbefalt hovedlitteratur Oppgaveteksten har følgende ordlyd: «Om reelle hensyns betydning for rettsanvendelsen». Oppgaven omhandler en sentral rettskildefaktor som viderekomne studenter i sitt fjerde studieår bør være velkjent med. Den vide utformingen av oppgaveteksten gir et stort rom for valg av vinkling og problematisering, slik at enhver kandidat bør ha noe å skrive om. Utfordringen er derfor å avgrense og presisere oppgaven i samsvar med læringskravene i faget. Læringskravene stiller seg noe forskjellig for privatisteksamen enn for JUS4111. På emnesiden for JUS4000P er læringskravene angitt slik: Det kreves god forståelse av følgende emner: - Begrepene rettskilde, rettskildefaktor, argument - Hvordan man finner rettskildene / rettskildefaktorene / argumentene - Hvordan man anvender rettskildene / rettskildefaktorene / argumentene. Dette omfatter prinsippene eller normene om deres gyldighet ( relevans ), om slutning fra dem ( slutningsprosessen ) og om deres vekt ( harmonisering ). Av disse tre problemstillingene er den siste den helt sentrale og må vektlegges særlig sterkt i metodestudiet. - Likheter og forskjeller mellom metodespørsmål i norsk intern rett og i folkeretten og i EF/EØS retten Det kreves kjennskap til følgende emner: - Hovedtrekkene ved de prosesser hvorigjennom de viktigste typer av rettsregler skapes i vårt rettssystem. Disse problemstillingene behandles også i andre fag i studiet, særlig i stats- og forvaltningsretten. - Hovedtrekk i norsk metodelære sammenlignet med fremmede nasjonale rettssystemers metodelære - Komparative metodespørsmål, herunder særlig: a. Forholdet mellom privatrettslige og offentligrettslige metodeproblemstillinger. b. Sammenhengen mellom tolkningen av generelle rettsakter (normer) og individuelle rettsakter (kontrakt, testament, ektepakt, forvaltningsvedtak, dom) Oppgaven er særlig knyttet til læringskravet om hvordan man (finner og) anvender rettskildefaktoren «reelle hensyn», herunder spørsmål knyttet til rettskildefaktorens relevans, slutning og vekt. Pensumlitteraturen er store deler av Torstein Eckhoff og Jan Erik Helgesen, Rettskildelære (Oslo 2001), i tillegg til utvalgte kapitler fra Erik Boe, Rettskildelære under debatt (Oslo 2012) (se ww.uio.no/studier/emner/jus/jus/jur4000p/v16/pensumliste/jur4000kil1 for en fullstendig oversikt). I det følgende vil henvisninger til pensumlitteraturen gjøres i kortformen Eckhoff/Helgesen og Boe.

7 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve dag 2 Side 7 I pensumlitteraturen er oppgavens hovedtema tatt til selvstendig behandling i kapittel 14 av Eckhoff/Helgesen. Boe har et eget kapittel om reelle hensyn som rettskildefaktor (kapittel 18), men dette kapittelet er ikke oppført som pensumslitteratur. Selv om reelle hensyn er viet et eget kapittel i Eckhoff/Helgesen, bør det telle positivt om kandidaten drøfter emnet i sammenheng med andre deler av pensum. Dette gjelder for eksempel polycentri-debatten slik den blir behandlet i Boe kapittel 3, og betydningen av lovens formål og ulike fortolkningsresultater i Eckhoff/Helgesen kapittel 4 og 5. Når det gjelder rettens polycentri, kan man for eksempel anta at reelle hensyn spiller en større rolle ved politiets og påtalemyndighetenes håndheving av straffelovgivningen enn for domstolene. Foruten de alminnelige fremstillingene i rettskildelære, er reelle hensyn behandlet i mange tekster som studentene ikke kan forventes å kjenne til. Dette gjelder blant annet Alf Petter Høgberg i artikkelen Om reelle hensyn og deres betydning for grensen mellom straffbare og straffefrie handlinger (Tidsskrift for rettsvitenskap 2000 s. 525), Jens Edvin Skoghøy i artikkelen Dommeren og loven - betydningen av dommerens egne vurderinger (Jussens Venner 2015 nr. 6 s. 287), Hans Petter Graver i artikkelen Keiserens garderobe (Tidsskrift for rettsvitenskap 2000 s. 429), Morten Kinander i artikkelen Trenger man egentlig reelle hensyn? (Lov og rett 2002 nr. 4, s. 224), og Sverre Blandhol i boken De beste grunner (Gyldendal juridisk, 2013). Denne veiledningen baserer seg på pensumslitteraturens behandling av reelle hensyn. Det vil imidlertid bli gjort henvisninger til øvrig teori der studentene kan ha forkunnskaper som går utover angitt hovedlitteratur. Slike henvisninger blir i det følgende satt i petit eller parentes. Overordnede retningslinjer for sensuren Denne veiledningen er ment som en støtte til sensuren. Veiledningen gir dermed ikke en liste av momenter som må inngå i besvarelser som premieres med beste karakter. En besvarelse kan således tilhøre toppsiktet selv om besvarelsen inneholder et begrenset utvalg av momentene som her blir tatt til behandling: Det avgjørende må være at kandidaten viser god forståelse av læringskravene innenfor oppgavetekstens rammer. Jeg tar ikke del i sensuren, og jeg kan derfor ikke si noe om følgen av gjengse feil eller uheldige fortolkninger av oppgaveteksten. For fullstendighetens skyld skal det imidlertid legges til at ingen av sensorene hadde noe spesielt å tilføye da oppgaven ble drøftet under sensormøtet den 24. august For øvrig kan det gis følgende retningslinjer for bedømmelsen: Det må forventes at kandidatene trekker veksler på domstolspraksis i sin besvarelse. Domstolenes rettskildebruk er godt fremhevet i pensumlitteraturen, og studentene kan benytte en doms- og kjennelsessamling som hjelpemiddel på eksamen. Domsavgjørelsene som er gjengitt i denne samlingen, er i første rekke valgt ut av hensyn til andre obligatoriske fag på fjerde studieår/avdeling (nemlig strafferett, straffeprosess og sivilprosess). Men ettersom de fleste domstolsavgjørelser er egnet til å belyse Høyesteretts generelle metodebruk, må det forventes at studentene kan finne eksempler fra domstolspraksis som belyser oppgavens tema. Enkelte domsavgjørelser i doms- og kjennelsessamlingen blir dessuten behandlet i pensumslitteraturen. Dette gjelder Rt , Rt , Rt , Rt , Rt , Rt (i Eckhoff/Helgesen), og Rt , Rt og Rt (i Boe). Det er flott om kandidaten i sin besvarelse sammenholder Høyesteretts argumentbruk i ulike avgjørelser. Det må videre gis uttelling dersom kandidaten viser evne til refleksjon over lærestoffet. Særlig bør det telle positivt dersom kandidaten omtaler rettskildelæren med et kort perspektiv til overordnede konsepter eller prinsipper i norsk rett. Legalitetsprinsippet reiser for eksempel spørsmål om hvor langt rettsanvenderen kan gå i å straffe med støtte i reelle hensyn. Disponering av oppgaven

8 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve dag 2 Side 8 Innledningsvis bør kandidaten redegjøre for sentrale begrep som blir brukt i oppgaveteksten. Det bør vises til at man med «rettsanvendelse» i juridisk teori skiller mellom rettsanvendelse i «vid» og «snever» forstand: I «vid» forstand vil man i alminnelighet forstå rettsanvendelse i tre trinn; nemlig tolkning, bevisbedømmelse og subsumsjon. I «snever» forstand omfatter rettsanvendelsen bare subsumsjonen. Med «tolkning» forstår Eckhoff/Helgesen «overveielser av hva regelen går ut på», med subsumsjon «til dens anvendelse på foreliggende fakta» (på s. 32). Eckhoff/Helgesen antar at det i rettskildelæren «ikke [er] grunn til å sondre mellom tolkning og subsumsjon» (se s. 33). Siden rettskildelæren dreier seg om hvordan rettsspørsmål bør løses, faller bevisbedømmelsen i utgangspunktet utenfor, se Eckhoff/Helgesen s. 15 og (se om dette også Knut Bergo, Høyesteretts forarbeidsbruk, på s. 897). Selv om oppgaveteksten med «rettsanvendelse» gir grunn til å behandle svært ulikeartede spørsmål fra både metode- og bevislæren, bør kandidaten i en eksamen i metodelære konsentrere seg om spørsmål knyttet til tolkning. Kandidaten bør innledningsvis også gjøre rede for hva «reelle hensyn» er. «Reelle hensyn» er i Eckhoff/Helgesen beskrevet som vurderinger av hva som er rettferdig, rimelig, formålstjenlig e.l. (på s. 24), og vurderinger av resultatets godhet (på s. 371). Boe foretrekker betegnelsen «rettsanvendervurderinger» når han snakker om samme fenomen, men dette uttrykket gir nok språklige konnotasjoner som favner videre enn «reelle hensyn» slik det blir definert i Eckhoff/Helgesen (sml. Boe, Rettskildelære under debatt, s og Fleischer, Rettskilder og juridisk metode, s. 378). Definisjonen av «reelle hensyn» til både Eckhoff/Helgesen og Boe innebærer at «reelle hensyn» får et så vidt innhold at det tilsynelatende også omfatter betraktninger om lovens formål. Dette har blitt kritisert av Kjetil Mangset Skjerve i Slutning fra lovtekst (doktorgradsavhandling levert ved Universitetet i Bergen 2012). Kritikken går ut på at når lovens formål regnes som «reelle hensyn», kan det bli vanskelig å skille rettsanvenderens vurderinger fra lovgiverens egne. Oppgavens vide ordlyd åpner opp for å disponere oppgaven på mange ulike måter. Det må utvises romslig skjønn for hvordan besvarelsen blir disponert spesielt om valget er godt begrunnet. I det følgende vil jeg behandle noen problemstillinger som gitt oppgavens tema, læringskravene og pensumslitteraturen må regnes som relevante. Eckhoff/Helgesen innleder kapittelet om reelle hensyn med en omtale av «rettslige vurderinger». Vurderinger er «standpunkter til verdispørsmål og de overveielser som ligger til grunn for dem» (på s. 366). Med «verdispørsmål» siktes det til spørsmål om «noe er godt eller dårlig, riktig eller galt, forsvarlig eller uforsvarlig, pent eller stygt» eller lignende (på s. 366). Selv om det er nære likhetstrekk mellom rettslige vurderinger og reelle hensyn, er det imidlertid ikke gitt at det er et fullstendig innholdsmessig sammenfall mellom begrepene. Eckhoff/Helgesen synes i det minste å bygge på at reelle hensyn har et snevrere innhold enn rettslige vurderinger. Det hevdes for eksempel at vi må holde oss «innenfor rammene av det som er rettskildemessig forsvarlig, selv om det hindrer oss i å nå det resultat som vi synes ville være best» (på s. 367). Hensynsbetraktninger kan i denne sammenheng utgjøre en egen rettskildefaktor under det som må anses «rettskildemessig forsvarlig»; her i form av rettskildefaktoren reelle hensyn. Som forklart overfor, blir «reelle hensyn» av Eckhoff/Helgesen blant annet beskrevet som godhetsbetraktninger. Eckhoff/Helgesen skiller mellom to typer av godhetsbetraktninger: For det første om den generelle regelen er god. For det annet om løsningen blir god i den konkrete saken. Begge disse to formene for godhet bør samordnes ved løsningen av rettsspørsmål.

9 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve dag 2 Side 9 I gjennomgangen av reelle hensyn, lister Eckhoff/Helgesen opp forskjellige slags godhetsvurderinger (s. 382 flg.): i. Rettferdighetsoppfatninger (spesielt likevekt- og fordelingsrettferdighet) ii. Virkningsorienterte vurderinger iii. Formålsbetraktninger (som en spesiell virkningsorientert vurdering) iv. Interesseavveininger v. Samfunnsnyttelære Også andre kategorier enn de nevnte kan tenkes (se blant annet Blandhol i De beste grunner på s. 181). Inndelingen i pensumlitteraturen gir imidlertid en god oversikt over visse typer av hensyn, og er nærmere illustrert med rettspraksis. Selv om en oppgave kan være godt strukturert ut fra andre overordnede kategorier, bør det telle positivt om kandidaten får noe ut av inndelingen hos Eckhoff/Helgesen. Det bør imidlertid ikke ha noen stor betydning for selve karakterfastsettelsen om sondringen ikke blir presentert. Til forskjell fra "formaliserte" rettskildefaktorer (som lovtekst og lovarbeider), er reelle hensyn stort sett et produkt av rettsanvenderens egne overveielser (se Eckhoff/Helgesen på s. 24). Selv om hensynsbetraktninger kan fremgå uttrykkelig av lovens ordlyd eller arbeider, rettspraksis eller teori, vil man med «reelle hensyn» som regel sikte til hensyn som ikke fremgår av disse kildene. Man kan altså si at «reelle hensyn» blir definert negativt som en henvisning til hensyn som ikke fremgår av andre saklig relevante argumentbærere (se dog Eckhoff/Helgesen s. 105). Eckhoff/Helgesen oppstiller et saklighetskrav for relevansen av reelle hensyn (på s. 372). Hva som er saklig, varierer imidlertid fra en sak til sak en annen. Regelens vurderingstema og dens siktemål vil her være av betydning. For eksempel kan partenes økonomi være et saklig argument ved fastsettelsen av barnebidrag. I spørsmålet om et krav er foreldet, vil samme argument være usaklig. Generelt kan det imidlertid antas at rettsanvenderens egeninteresse i saken, eller hans interesse i å ivareta et godt forhold til hans slekt, venner eller kollegaer, som hovedregel må regnes som usaklige hensyn. Det samme vil som utgangspunkt gjelde for partenes politiske ståsted. I sin rettskildefremstilling, behandler Eckhoff/Helgesen kort avveiningen av ulike typer av reelle hensyn (på s. 394 flg). Det blir påpekt at allment aksepterte synspunkter eller verdioppfatninger vil veie tyngre enn særoppfatninger. Rettssikkerhetshensyn, som forutberegnelighet, likhets- og legalitetshensyn, bør veie tyngre enn politiske prioriteringer. Et eksempel gir Rt , der Høyesterett kom til at en sikringsdømt sinnssyk ikke kunne fratas en elementær rettsikkerhetsgaranti, til tross for at lovens ordlyd, forarbeider, rettspraksis og juridisk teori tilsa et annet resultat (dommen er behandlet av Eckhoff/Helgesen på s. 90). Som Eckhoff/Helgesen påpeker, er rettskildelærens prinsipper retningslinjer (se s. 20). Det kan derfor ikke gis noen regel for hvilken vekt reelle hensyn skal tillegges når rettskildeargumentene skal samordnes. For Høyesterett vil nok reelle hensyn ofte vike til fordel for klare lovbestemmelser, men det finnes også tallrike eksempler der reelle hensyn i realiteten bestemmer sakens resultat. Dersom lovens ordlyd tilsier en annen løsning enn den lovforarbeidenes anvisning, vil reelle hensyn som oftest være avgjørende (sml. Eckhoff/Helgesen s. 85). Kandidaten bør gi noen eksempler på avveiningen av reelle hensyn mot andre rettskilder. Pensumlitteraturen gir flere eksempler fra høyesterettspraksis, men kandidaten står fri til å bruke andre eksempler. Merknader etter sensormøtet Under sensormøtet den 24. august 2016 ble det påpekt at flere kandidater benytter domstolspraksis på en oppramsende måte. Selv om det må forventes at kandidaten gjør nytte av domstolspraksis i sin besvarelse, kan en ren gjengivelse av domstolspremissene uten noen

10 Sensorveiledning JUR4000P utsatt prøve dag 2 Side 10 konkluderende eller poengterende sluttbemerkning telle negativt. Kandidater som derimot har et reflektert forhold til domspremissene, bør gis uttelling for dette. Til slutt ble det påpekt at flere av kandidatene har lagt hovedfokus på del I av eksamensoppgaven, slik at rettskildeoppgaven i del II fremstår som knapp. Til dette er det verdt å merke seg antatt tidsbruk etter oppgaveteksten er angitt til å være tre timer, slik at studentene må forventes å fordele fokus og tidsbruk deretter. Oslo, 7. september 2016 Henriette N. Tøssebro