Jan E. Helgesen SMR PMR Det juridiske fakultet Uttalelse om Hans Petter Graver: «Utfordringer til rettskildelæren», Inntatt i: Asbjørn Kjønstad: «Nye

Transkript

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10 Jan E. Helgesen SMR PMR Det juridiske fakultet Uttalelse om Hans Petter Graver: «Utfordringer til rettskildelæren», Inntatt i: Asbjørn Kjønstad: «Nye trender i rettsvitenskapen», Oslo Spørsmål om å inkludere artikkelen i hovedlitteraturen i JUS 4111 Metode og etikk 1) Saksgangen Hans Petter Graver har henvendt seg til meg, som ansvarlig faglærer i juridisk metode, med en forespørsel om at jeg skal foreslå å føre ovennevnte artikkel opp på listen over hovedlitteratur i faget. Jeg svarte umiddelbart positivt, men etter nærmere overveielse meldte jeg tilbake at jeg ikke var innstilt på å foreslå dette. Jeg skrev at jeg ville foreslå den ført opp på listen over tilleggslitteratur. Graver ba dernest studieårsansvarlig for 4. studieår, Inge Lorange Backer, om at dette spørsmålet skulle forelegges faglærergruppen i juridisk metode. Backer innkalte til et slikt møte. Han vil redegjøre for dette møtet i eget notat 2) Sakens substans Det er tre grupper av argumenter som leder meg frem til mitt standpunkt. a) Den faglige, rettsvitenskapelige vurdering Dette notatet er ingen rettsvitenskapelig artikkel. Dette notatet begrenses av dets formål: å tjene som del av beslutningsgrunnlaget for PMR i en sak om pensumsendringer. Dermed er det en fare for at jeg her ikke har plass til å begrunne mine konklusjoner på en tilfredsstillende måte. Artikkelen innledes (s 32) med en fascinerende problemstilling: «Når finner vi jussens higgspartikkel?» Her tar Graver oss, inkludert kommende jusstudenter, inn i fysikkens verden. Siden artikkelen også ender i fysikken, i Large Hadron Collider ved CERN i Geneve, må jeg knytte noen kommentarer til denne problemstillingen. Denne analogien fra fysikken er ment, fra Gravers side, å illustrere at vi ennå ikke kjenner jusens egentlige vesen. Graver formulerer dette som jusens «eksistensielle grunnlagsspørsmål». Allerede her må jeg stoppe opp. Også blant fysikere er det, så vidt jeg forstår, ulike syn på teorien om «higgspartikkelet». Dette er ikke min verden. 1

11 Betegnelsen stammer fra den britiske Nobelprisvinneren i fysikk Peter Higgs (1964). En annen Nobelprisvinner, amerikaneren Leon Lederman, utga flere ti-år senere (1993) en bok med titelen: «The God Particle: If the Universe Is the Answer, What Is the Question? Ryktene forteller at Lederman egentlig hadde tenkt å omtale higgspartikkelet i boktitelen som «The goddam particle», men at det var hans forlegger som valgte å omtale partikkelet som «The God particle». Er altså dette partikkelet Guds partikkel eller er det et forbannet partikkel? Overført til vår juridiske verden, er det overhodet mulig å bestemme, å finne «jusens vesen», «jusens eksistensielle grunnlag» Er det overhodet mulig å enes om en slik helt grunnleggende oppfatning? Og, enda viktigere: er svaret på dette spørsmålet avgjørende for å beskrive den juridiske argumentasjonen som rettsanvenderne i det norske rettssystemet benytter? Etter min mening er svaret klart negativt på begge spørsmålene. Graver er enig i at vi neppe kommer til å finne «jussens higgspartikkel» (s. 41). Uenigheten gjelder dermed bare det siste spørsmålet. Jeg mener at denne åpningen på Gravers artikkel leder ham til den hovedkonklusjon at rettskildelæren ikke makter å beskrive rettslig argumentasjon på en adekvat, treffende måte. Inntil vi har funnet «rettens higgspartikkel» er han redd for at vi må «oppgi hele tanken om at vi kan gi en rettskildelære som samler allmenn oppslutning og som gir en beskrivelse som de fleste oppfatter som normerende og dekkende for hvordan juristen bør gå frem i de fleste situasjoner han eller hun stilles overfor som rettsanvender» (s. 40). Av denne grunn oppstår det et behov for å erstatte rettskildelæren med retorikk og etikk. Det er vanskelig å lese Gravers artikkel annerledes enn at han mener at rettskildelæren, slik Fakultetet formidler den til studentene, ikke er styrt av rettslige normer. Den samme oppfatning har Erik Boe i en kommentar til Gravers artikkel, inntatt i samme bok (s ). Jeg er helt uenig i denne oppfatningen. Rettskildeprinsippene, i min terminologi: metodenormene, er rettslige normer. De tilhører det norske rettssystemet. Om metodenormer brytes, kan det utløse rettslige sanksjoner: avgjørelsen kan endres av høyere instans, det kan utløse ugyldighet, erstatning osv. Jeg er derimot enig med Graver i at Fakultetet bør utvide undervisningen i etikk og retorikk. Graver fortjener ære og honnør for at han i flere arbeider har tatt denne utfordringen på stort alvor. Men slik jeg ser det, er etikk og retorikk supplement til rettskildelæren. Disse fagene kan aldri erstatte rettskildelæren. Der våre veier skilles på avgjørende vis, er når han skriver (s ): «Vår juridiske metode forandrer seg med svar på spørsmål om hva som gir retten dens karakter og gyldighet. Det betyr at hver gang vi kollektivt tror at jussens higgspartikkel er oppdaget, endrer vi også måten vi utøver vår rettslige virksomhet på». Dette er jeg helt uenig i. Det juridiske studiet er et profesjonsstudium. Vi skal utdanne aktører som skal treffe de mest inngripende avgjørelser i individers, organisasjoners og samfunnets eksistens. Disse aktørene skal utøve makt, på vegne av samfunnet. Da kan det ikke være slik at den metoden som styrer disse aktørenes maktutøvelse, ikke er normstyrt. Det er etter mitt 2

12 syn ikke slik at denne metoden endrer seg ettersom rettsvitenskapen, rettsfilosofien, pretenderer å ha funnet et nytt «higgspartikkel», for å være i Gravers terminologi. Etter å ha arbeidet med juridisk metode i fire ti-år, står det for meg klart at den metoden vi underviser studentene i er en funksjonell og praktisk metode, basert særlig på studier av Høyesteretts metode for rettslig argumentasjon. Dette var Eckhoffs grunntanke. Og jeg konstaterer at mange av mine kolleger fremdeles virker innenfor dette paradigmet. b) Den pedagogiske vurdering Jeg ser det altså slik at artikkelen formidler et helt annet budskap enn det lærebok og muntlig undervisning ved Fakultetet gjør. Jeg finner det problematisk om Fakultetet skulle formidle to så ulike budskap i pensum. c) Den eksamensmessige vurdering Hvis artikkelen gjøres til hovedlitteratur, skal man i prinsippet kunne gi en eksamensoppgave basert på fremstillingen. En eksamensoppgave basert på disse synspunktene ville etter mitt syn være en vanskelig utfordring for en gjennomsnittsstudent. SMR, 27. mai 2015 Jan Helgesen 3