hvem fortjener en plass i menneskerettsloven?

Transkript

1 hege skjeie: Hvem fortjener en plass i menneskerettsloven? 61 hvem fortjener en plass i menneskerettsloven? Jus og politikk i norsk inkorporeringsdebatt 1 Hege Skjeie hege.skjeie@stv.uio.no Professor, Institutt for statsvitenskap, Universitetet i Oslo Hvilken formell rettslig status bør hvilke menneskerettighetskonvensjoner ha i norsk lov? Om dette strides særlig jurister. Striden har pågått i mer enn tjue år, i stadig nye varianter. Men det er Stortinget som avgjør hvor ekspansivt det norske menneskerettsregimet skal være. argumentasjonen til menneskerettsjurister har hatt sterkt gjennomslag i partipolitikken, og ligger til grunn for menneskerettsloven fra Men innenfor denne lovrammen fortsetter debatten om utvidelser. Partienes standpunkter lar seg ikke enkelt plassere på en høyre venstreskala. «Posisjon» og «opposisjon» ser ut til å gi en bedre indikasjon for stillingtaken. Partier i opposisjon har gjerne ivret for å utvide loven. Partier i posisjon nøler i det lengste. Hvorfor er det slik? Menneskerettsloven Menneskerettsloven sier for det første at bestemte internasjonale konvensjoner er norsk lov, og for det andre at disse konvensjonene skal gis forrang dersom de viser seg å være i strid med bestemmelser i annen norsk lov. En slik innarbeidingsmåte er ment å sikre en mest mulig lojal etterlevelse av forpliktelsene som følger med konvensjonene. Men selve denne lovkonstruksjonen har skapt en egen politisk kamparena: Hvilke konvensjoner er så viktige at de fortjener en plass i menneskerettsloven? Jo, sa Stortinget i 1999; den europeiske menneskerettighetskonvensjonen så klart (til hverdags bare emk). Dessuten og like selvsagt fn-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (sp). Dessuten konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (øsk). I 2003 ble barnekonvensjonen lagt til. I 2009, kvinnekonvensjonen. Nå står et nytt utvidelsesspørsmål for tur. Spørsmålet kalles «Ratifikasjon av tilleggsprotokoll nr. 12 til emk». Det kan høres ut som juridisk finmotorikk, men det handler om diskrimineringsvern. Poenget er at emk ikke har hatt bestemmelser som gir et generelt vern mot diskriminering, men bare et forbud mot diskriminering i utøvelsen av andre rettigheter etter konvensjonen (artikkel 14 i emk). Det skal ikke diskrimineres med hensyn til ytringsfrihet, eller med hensyn til religionsfrihet, eller hva gjelder retten til familieliv osv. Dette er altså et begrenset vern, og det er bakgrunnen for at tilleggsprotokollen ble utviklet. Norske myndigheter signerte protokollen i Men den forplikter først når den også er ratifisert. Først i 2007 fikk et offentlig utvalg diskrimineringslovutvalget mandat til å utrede dette. For det første, spørsmålet om ratifikasjon, og for det and-

2 62 nytt norsk tidsskrift 1/2011 re spørsmålet om hvordan protokollen eventuelt skal innarbeides i lovverket. Utvalget avga innstilling i juni I det første spørsmålet delte det seg så godt som på midten, og et knapt flertall sa nei til ratifikasjon. Regjeringsoppfølgingen skal etter planen først være klar i De som mener at staten har krenket rettighetene de har etter emk, bringer først saken inn for domstolene i Norge. Får de ikke medhold her, kan de ta saken til menneskerettsdomstolen i Strasbourg (emd). Avgjørelser her er rettslig bindende. Andre konvensjoner har ikke samme sterke internasjonale overvåkningssystem. Enkelte konvensjoner har ikke individklageadgang i det hele tatt. Og enkelte slike ordninger har ikke Norge ratifisert. To spørsmål om individklageadgang er særlig aktuelle for tiden. Det ene gjelder norsk ratifikasjon av klageordningen etter øsk. Det andre gjelder Norges rolle i arbeidet for å etablere en klageordning etter barnekonvensjonen. I begge spørsmål nøler regjeringen. I desember 2009 stilte Høyre spørsmål til barneministeren om hvordan det gikk med arbeidet med klageadgang etter barnekonvensjonen. Da svarte statsråden at det var for tidlig i prosessen til at regjeringen hadde tatt stilling. I desember 2010 svarte utenriksministeren på samme type spørsmål fra Kristelig Folkeparti. Først presiserte han at «menneskerettighetene utgjør en hjørnestein i regjeringens verdigrunnlag», før han deretter konstaterte at Norge under forhandlingene om dette nok vil signalisere grunnleggende betenkeligheter ved en slik klageordning. Det samme hadde man allerede gjort i forhold til klageordningen etter øsk. Dette er betenkeligheter som særlig knytter seg til innsnevring av det nasjonale demokratiske handlingsrom, sa Støre i Stortinget. 2 Kongens råd, og rådgiverne Forholdet mellom menneskerettspolitikk i posisjon og i opposisjon er tema for denne artikkelen. Jeg diskuterer hvorfor politikere i posisjon gjerne trekker bena etter seg i spørsmål som har med menneskerettsloven å gjøre. Hva er det man blir særlig klar over her, når det gjelder det nasjonale demokratiske handlingsrom? Jeg skal bruke først debatten om kvinnekonvensjonen, deretter innstillingen fra diskrimineringslovutvalget om protokoll 12, som illustrasjoner. Påstanden jeg fotfølger er altså enkel nok: Hvor man står i dette spørsmålet, henger sammen med hvor man sitter. En tilleggspåstand er at ståstedet henger sammen med hvem som sitter i nærheten. Og ja, her tenker jeg særlig på Regjeringsadvokaten, et embete som lenge har rådgitt skiftende regjeringer i dette spørsmålet (se også, for eksempel, Kierulf, 2009, Skjeie, 2009 eller Hellum, 2010). Men først: I utgangspunktet gir menneskerettsloven alle partier lik anledning til å flagge verdier. Å si «ja» til innarbeiding av en bestemt konvensjon betyr en klar politisk prioritering, siden menneskerettsloven altså hermer en grunnlovsmessig forrangsregel. Det er ingen tvil om at det i norsk politikk er høy grad av konsensus om at rettslig virkende menneskerettigheter er viktig ikke bare «der ute», men også hjemme hos oss selv. Politiske hensyn kan i tillegg være omdømmeorienterte, og handle om nasjonalt og internasjonalt renommé som menneskerettsnasjon (se for

3 hege skjeie: Hvem fortjener en plass i menneskerettsloven? 63 eksempel Cali, 2009, også sammendraget i nou 1993:18). I posisjon blir likevel spørsmålet om hva dette kan koste, mer påtrengende enn i opposisjon. I første omgang er det regjeringen som må hanskes med innarbeidingen. I dette kostnadsspørsmålet er det ikke i hvert fall ikke først og fremst Finansdepartementets økonomer som rådgir regjeringen. Heller er det juristene, og særlig de i Justisdepartementets lovavdeling, samt regjeringens egne advokater, det vil si Regjeringsadvokat-embetet. Regjeringen kan også innhente forhåndsråd, for eksempel i form av et offentlig utvalg. Da er den juridiske ekspertisen ofte hentet fra akademia og oppland. Regjeringen kan også spørre andre instanser eller folk om råd, og for eksempel sende en utredning på høring. Jeg har lest høringer om menneskerettsloven, om innarbeiding av kvinnekonvensjonen, og om protokoll 12 til emk. De viser alle at mange høringsinstanser er langt mer positive til innarbeiding av menneskerettskonvensjoner med forrang enn hva for eksempel regjeringens advokater er. Disse er særlig opptatt av de politiske omkostningene som kan følge med rettslige bindinger. Det har de vært gjennom hele det siste tiårets rekke av innarbeidingsspørsmål. Det vil si at de generelt og over tid har den bekymringen som også Jonas Gahr Støre ga uttrykk for i Stortinget i desember 2010, om konvensjonsordningers evne til å «innsnevre det nasjonale demokratiske handlingsrom». Om inngangskostnader En slik probleminnramming er ganske vanlig. Ingen regjering bør ta lett på spørsmålet om ratifikasjon av en internasjonal menneskerettighetskonvensjon, siden den med nødvendighet har implikasjoner for det nasjonale rettslige systemet, skriver for eksempel Beth Simmons (2009: 68), før hun skisserer tre nær beslektede typer av inngangskostnader for en stat som vurderer å ratifisere en konvensjon. Dette er kostnader som følger selve konvensjonssystemet, og som angår spørsmål om autonomi, usikkerhet og irreversibilitet. Transnasjonale lover setter grenser for nasjonal lov. Dette innebærer i utgangspunktet en begrensning for nasjonalt handlingsrom; grensesettingen er selve poenget med rettslige normer på internasjonalt nivå. Men siden det er konvensjonsorganer som utvikler regelforståelsen, kan man ikke på forhånd vite nøyaktig hvor grensen vil gå. Når den trekkes, er den der. Simmons interesserer seg for globale forskjeller i ratifikasjonstilbøyelighet mellom «Civil Law»- og «Common Law»-systemer. Tesen er da at slike inngangskostnader er lettere å bære for stater som baserer seg på en civil law-tradisjon enn for stater med en common law- tradisjon. Det er fordi common law-systemer har sterkere preg av aktiv rettighetsutvikling gjennom domstolene, mens domstoler i civil law-systemer er tilbakeholdne i forhold til aktiv rettsutvikling. De vil måtte legge internasjonale avgjørelser til grunn for rettspraksis, men vil ikke like ivrig selv tolke reglene. Norge har en «civil law»-tradisjon. Og Norge har etter hvert et ganske radikalt opplegg for gjennomføring av menneskerettigheter. Men det forhindrer altså ikke at politikere i posisjon regelmessig er ambivalente. De fleste diskusjoner om innarbeiding

4 64 nytt norsk tidsskrift 1/2011 av konvensjoner likner på hverandre. Vi kan godt si at de har en tendens til å henge fast i en disputt om hvor avgjørende viktig det er å bry seg med inngangskostnader. Regjeringsadvokatens standpunkt til innarbeiding av konvensjoner kan kort oppsummert gjengis slik: Vage konvensjonsbestemmelser, kombinert med dynamisk tolkningspraksis i internasjonale håndhevingsorganer, som eventuelt følges opp og utvikles videre av de nasjonale domstolene, fører til økt domstolsmakt på bekostning av politiske flertallsbeslutninger. Derfor bør menneskerettsloven innarbeide så få konvensjoner (med så få individklageordninger) som (politisk) mulig. 3 Inngangskostnadene betraktes både som store og som usikre. Men dette kan gjøre det vanskelig å diskutere videre, fordi mye diskusjon da blir nokså hypotetisk. En motsatt posisjon kan derfor velge å avvise en slik generell systembekymring. Det skjer også ganske ofte. Det var på denne måten Stortinget i sin tid kommenterte inkorporeringen av emk i menneskerettsloven, når det i innstillingen fra Justiskomiteen her het at: «[ ] inkorporeringa fører med seg ein ny rettsleg situasjon ut frå det overordna målet å styrkje enkeltmenneska si rettslege stilling. Det må difor sjåast som eit av føremåla med inkorporeringa at den skal påverke rettsutviklinga i Noreg i retning av å høyre på, og ha eit ope forhold til, praksis ved Strasbourgdomstolen.» 4 Å akseptere de inngangskostnader som måtte være, var en del av hensikten med denne loven. Vedtaket av menneskerettsloven i 1999 ble gjort av et enstemmig storting. Debatten om kvinnekonvensjonen Under denne stortingsbehandlingen mente også flertallet i justiskomiteen, Høyre og Arbeiderpartiet, at barnekonvensjonen og kvinnekonvensjonen tilhørte den «grunnstammen» av konvensjoner som kunne fortjene en plass i menneskerettsloven. Regjeringen dvs. Bondevik 1, en mindretallsregjering av Venstre, Senterpartiet og Kristelig Folkeparti ble derfor bedt om å komme tilbake til Stortinget med et forslag om «å inkorporere i lovs form» også disse. For barnekonvensjonens vedkommende skjedde det først i oktober I juni samme år var spørsmålet om inkorporering av kvinnekonvensjonen sendt på høring. Svarfristen for høringen om kvinnekonvensjonen var 15. september. Tre uker tidligere hadde Makt- og demokratiutredningen overlevert nou 2003:19 Makt og demokrati til statsminister Kjell Magne Bondevik. I flertallsuttalelsen her kunne statsministeren lese om hvordan rettsorganene overtar politikken, hvordan rettigheter begrenser handlingsrommet for flertallsvedtak i folkevalgte organer, og hvordan rettsliggjøringen bidrar til folkestyrets forvitring (nou 2003:9: kapittel 6). Om det norske menneskerettsregimet het det hos flertallet kort og godt, og først og fremst med referanse til emk, at det er en internasjonal domstol som avgjør hva som er norsk lov. Mer generelt har internasjonaliseringen av norsk rett bidratt til at domstolenes makt har økt på bekostning av det representative folkestyret (nou 2003:19: 32). Som medlem av forskergruppen for Makt- og demokratiutredningen var jeg uenig i denne probleminnrammingen. Jeg delte ikke systembekymringen, og beskrev i

5 hege skjeie: Hvem fortjener en plass i menneskerettsloven? 65 stedet kvinnekonvensjonen som et rettslig og politisk verktøy for medborgerskap. Den er ment å sikre kvinner individrettigheter på linje med menn, og forplikter følgelig stater til for eksempel å sikre like politiske rettigheter, rett til organisasjonsdeltakelse og adgang til offentlige verv, rett til utdanning, rett til helse og legehjelp, reproduktive rettigheter, rettslig handleevne, like rettigheter i forhold til barn. Slikt bygger demokrati (nou 2003:19: 82). Gjennom slik uenighet ga nok Makt- og demokratiutredningen noen nye statsvitenskapelige bidrag til den vedvarende debatten om det norske menneskerettsregimet, som ellers gjerne ble ført i en mer juridisk sjargong. Men perspektivene var altså ikke nye. Da Regjeringsadvokaten skulle uttale seg om inkorporering av kvinnekonvensjonen samme høst, var det ikke underlig at man her viste til «Maktutredningens konklusjoner om forskyvning av makt fra den politiske arena til domstolene». Det samme gjorde også Justisdepartementet. Men disse to var samtidig de eneste høringsinstansene som gikk imot en innarbeiding av kvinnekonvensjonen i norsk lov. Regjeringen var likevel i tvil om hvem den nå skulle høre på, og hva den ellers skulle gjøre. Høyre som utenfor regjering hadde ønsket kvinnekonvensjonen inn i menneskerettsloven deltok nå i regjering. Løsningen ble å se inkorporering av kvinnekonvensjonen i sammenheng med en stortingsmelding om maktutredningen, og «foreløpig» foreslå en inkorporering uten forrang, det vil si i likestillingsloven. På samme tidspunkt havnet rasediskrimineringskonvensjonen i diskrimineringsloven. Men den rød-grønne stortingsopposisjonen argumenterte heftig mot en slik ordning, som ville innebære «annenrangs menneskerettigheter» for kvinner. 5 På Stortinget var også regjeringspartiene litt i tvil om hvor god løsningen var. 6 Da regjeringen Stoltenberg overtok regjeringskontorene høsten 2005, var det med et ferskt Soria Moria-løfte om å «inkorporere fns kvinnekonvensjon i menneskerettsloven». Men da mente man i Justisdepartementet at regjeringen først måtte vurdere konsekvensene dette kunne ha for hele den norske rettsordenen. Regjeringsadvokaten inviterte til seminar. Om menneskerettighetene er «en hjørnestein» i regjeringens verdigrunnlag, ble kvinnekonvensjonen i denne delen av embetsverket ansett mer som en stabbestein: «Ett sted må grensen gå», het det gjerne her. Nye ministre, særlig i Likestillingsdepartementet, måtte stadig skoleres. Som en av ekspedisjonssjefene hos likestillingsministeren fortalte, ønsket man «en ytterligere diskusjon med relativt ferske statsråder for å få en omforent oppfatning». På utsiden av regjeringskvartalet ble all denne lukketheten kritisert i flere medierunder, der regjeringen stadig ble bedt om åpne det interne rådslaget opp. 7 Da det endelig ble besluttet å gjennomføre en ny høring, var det i regi av Justisdepartementet. Lovavdelingen hadde skiftet ledelse, og denne gangen var det bare Regjeringsadvokaten som protesterte mot å gi kvinnekonvensjonen plass i menneskerettsloven. Men først på tampen av vårsesjonen i 2009 dvs. helt på slutten av denne regjeringsperioden ble proposisjonen oversendt Stortinget. Kvinnekonvensjonen fortjente plassen i menneskerettsloven av tre grunner, mente justisministeren og likestillingsministeren, som presenterte proposisjonen sammen. Først fordi den er

6 66 nytt norsk tidsskrift 1/2011 særlig viktig: Den står i «en særstilling» blant menneskerettskonvensjonene. Dernest som en rettslig binding: Den binder forvaltning og lovgivere til å sikre at likestilling vil være et sentralt hensyn «også i fremtida». Så av omdømmehensyn: Den bekrefter Norges status som likestillingspolitisk «foregangsland». 8 Inngangskostnadene ble grundig og detaljert vurdert. Konklusjonen var egentlig ganske klar: Departementet meiner vidare at balansen mellom Stortinget og domstolane ikkje blir endra i vesentleg grad. Departementet legg til grunn at norsk lov er i samsvar med krava i konvensjonen, noko som også taler for at maktforskyvinga frå Storting til domstolar i praksis vil ha lite å seie. (Ot.prp. nr. 93 ( ): 35) Selv om proposisjonen var opptatt både av det substansielle rettighetsvernet i kvinnekonvensjonen og omdømmeeffekter ved å gi konvensjonen forrang, var det likevel det politiske handlingsrommet som fikk mest oppmerksomhet. Rundt dette var bekymringen generell. Derfor ble det også, i denne proposisjonen, uttrykkelig satt strek for innarbeiding av nye konvensjoner i menneskerettsloven. (Se Ot.prp. nr. 93 ( ): 22, jf. Innst. O nr ) Deretter fikk innarbeidingen støtte også fra de opposisjonspartiene som tidligere det vil si i regjering ikke ville gi kvinnekonvensjonen en slik forrang. Bare Fremskrittspartiet stemte mot. «Protokoll 12» Mens man i Barne- og likestillingsdepartementet og Justisdepartementet fortsatt grunnet over hva man snart burde gjøre med kvinnekonvensjonen, ble diskrimineringslovutvalget oppnevnt av regjeringen i juni Dette utvalget skulle først og fremst utarbeide forslag til et nytt helhetlig diskrimineringsvern gjennom en felles diskrimineringslov. 9 Men det fikk samtidig i oppdrag å utrede så vel grunnlovsfesting av diskrimineringsvern som norsk ratifikasjon av protokoll 12 til emk. Artikkel 1 i tilleggsprotokollen fastslår at: The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with national minority, property, birth, or other status. Mandatet ga to oppdrag for utredning og anbefaling: Hvilke konsekvenser vil en ratifikasjon av tilleggsprotokollen ha? Hvis utvalget kommer til at Norge bør ratifisere, hvordan bør protokollen inkorporeres i norsk lov? Innstillingen ble levert i juni 2009: nou 2009:14 Et helhetlig diskrimineringsvern. Mens utvalget fortsatt utredet hadde altså regjeringen, gjennom proposisjonen om kvinnekonvensjonen, satt strek for innarbeiding av nye konvensjoner i menneskerettsloven. Det ga kanskje noen føringer for innstillingen om innarbeidingsform. Eller kan-

7 hege skjeie: Hvem fortjener en plass i menneskerettsloven? 67 skje ikke; for er det rimelig å se på protokoll 12 som en ny konvensjon? Er den ikke mest en tilleggsdel til emk? Fem av ni utvalgsmedlemmer anbefalte uansett at Norge ikke ratifiserer protokollen. Syv av ni medlemmer anbefalte deretter at protokollen eventuelt inkorporeres i en ny felles diskrimineringslov heller enn i menneskerettsloven. Fra perspektivet av menneskerettigheter som hjørnestein må nei til norsk ratifikasjon av protokollen om diskrimineringsvern ses som en ganske drastisk anbefaling. Men emk er stadig mer kontroversiell, og kanskje særlig i styringskretser. Slik rettighetsvernet utvikles av domstolen i Strasbourg, har staten tapt i flere viktige symbolsaker på den ene siden av spekteret krl-faget, på den andre siden politisk tvreklame ( jf. Kierulf, 2009 og Backer, 2009). I flertallet som sier nei til ratifikasjon, arbeider dessuten to hos Regjeringsadvokaten. Hele flertallet på fem begrunner sitt nei i høye inngangskostnader. 10 Inngangskostnader hos diskrimineringslovutvalget Hovedpoenget med protokoll 12 er altså å styrke vernet mot diskriminering. Men flertallet mener at det er høyst usikkert hva Norge her forplikter seg til, hvis altså protokollen ratifiseres (nou 2009:14: 299). Det er i første omgang fordi det foreløpig ikke er noen avgjørelser i emd etter protokoll 12. Man må derfor eventuelt vurdere hva emd-praksisen etter artikkel 14 er, og ekstrapolere. Men det er heller ikke så lett. Protokoll 12 innebærer i og for seg ikke noen nye forpliktelser for staten, men det er likevel usikkert hva det såkalte «inngangskriteriet» i tilleggsprotokollen kan bety. Det gir beskyttelse mot diskriminering i forhold til «any right set forth by law». Men det er ikke avklart hvilke typer av myndighetsutøvelse som faktisk kan falle inn under denne formuleringen. emd kan også tenkes når domstolen en gang begynner å tolke diskrimineringsvernet etter protokoll 12 å utvide dette på måter som gjør at også juridiske personer, som for eksempel en bedrift, en forening, en stiftelse eller lignende, får et sterkere vern etter protokoll 12 enn de i dag har etter artikkel 14. Vernet kan bli «sterkere» fordi protokoll 12 altså ikke er bundet opp mot andre konvensjonsrettigheter. Og selv om domstolen ikke har tatt noen avgjørelser etter protokoll 12, kan man likevel vite, generelt sett, at den virker som en pådriver for utvikling og utvidelse av konvensjonens rettighetsbestemmelser. Den kan derfor finne på å tolke tilleggsprotokollen på en måte som etablerer et generelt saklighetskrav på menneskerettslig grunnlag i norsk rett. Men dette bør ikke være overlatt til emd (nou 2009:14: 299). Mindretallet, som altså anbefaler ratifisering, er ikke like bekymret. De er heller ikke så usikre med hensyn til tolkningsmuligheter. Mindretallet tror ikke at emd vil begynne å tolke tilleggsprotokollen på en måte som særlig tilgodeser juridiske personer. Men de mener at tilleggsprotokollen har selvstendig betydning for enkeltpersoners diskrimineringsvern, både fordi vernet etter artikkel 14 ikke er tilstrekkelig, og fordi emd fatter avgjørelser som respekteres som bindende av medlemsstatene (nou 2009:14: 300). Flertallet ser skeptisk på domstolens gjennomslagskraft. Mindretallet synes den er bra.

8 68 nytt norsk tidsskrift 1/2011 Til hjelp for utvalget var det bestilt en rettslig vurdering av protokoll Den vurderingen har hatt liten betydning. Flertall og mindretall spiller på hver sin banehalvdel når de tar standpunkt. Synspunktene er like polariserte her som i tidligere diskusjoner om det norske menneskerettsregimet. De utvalgsmedlemmene som mener at inngangskostnadene er for høye, finner ingen viktige nyttehensyn. Og de som finner inngangskostnadene akseptable, utbroderer heller ikke dem. Flertallet føler seg usikre på hva ratifikasjon kan bety, mens mindretallet i det minste føler seg sikre på at diskrimineringsvernet blir styrket ved ratifikasjon. Argumentasjon rundt usikkerhet ser Strand (2010) som et krav om «forutberegnelighet». Dette er et krav, eller hensyn, som hun også mener har fått større gjennomslag på myndighetsnivå de siste årene. Også hun har fulgt kvinnekonvensjonen gjennom flere politiske runder, dessuten sett på ud-materiale om klageadgang etter øsk, og lest diskrimineringslovutvalgets innstilling om protokoll 12. I utvalget er posisjonene heller ikke konsistente. Deler av mindretallet skifter side når spørsmål 2 i mandatet skal besvares: Hvor bør eventuelt protokollen inkorporeres? Bare to av medlemmene innstilte på å gi tilleggsprotokollen plass i den loven der emk er inkorporert, altså menneskerettsloven. De øvrige utvalgsmedlemmene mente at protokollen eventuelt kan inkorporeres gjennom den loven utvalget selv har utredet, altså en ny felles diskrimineringslov. Dette nye flertallet viser først og fremst til politisk handlingsrom. En inkorporering med forrang vil gi «en betydelig begrensning av norske myndigheters handlingsrom», der handlingsrommet «ene og alene vil bli fastlagt gjennom praksis fra emd» (nou 2009:14: 301). Flertallet er stort, men anbefalingen virker likevel litt underlig: at en tilleggsprotokoll til en konvensjon skal innarbeides et annet sted enn der konvensjonen «bor». På dette punktet klør også høringsinstansene seg i hodet, og flertallet får svært liten støtte for dette forslaget. 12 Høringen om ny diskrimineringslov var ferdig i desember Den ga nærmere 100 høringssvar. Men det var relativt få høringsinstanser som hadde kommentarer til protokoll 12: ca. en fjerdedel av de som deltok. Begge mindretall i utvalget får støtte fra et klart flertall av disse høringsinstansene. Når man mener at protokollen bør ratifiseres, mener man gjerne at den bør inkorporeres i menneskerettsloven. Ikke overraskende stiller organisasjoner og institusjoner med spesiell kompetanse i likestillings- og diskrimineringsproblematikk seg i hovedsak bak mindretallene. Det er heller ikke overraskende at Regjeringsadvokaten stiller seg bak flertallene. Justisdepartementet og Regjeringsadvokaten sto lenge sammen om å advare mot utvidelser av menneskerettsloven. Men de skilte lag under siste behandlingsrunde for kvinnekonvensjonen. Og det ser fortsatt ut til at departementet og advokatene henger mindre i hop. I høringen om protokoll 12 tror ikke Justisdepartementet at det er grunnlag for å frykte store utvidelser av statens forpliktelser, i forhold til de som Norge allerede har påtatt seg. Om protokollen ratifiseres, bør den nok inkorporeres i menneskerettsloven.

9 hege skjeie: Hvem fortjener en plass i menneskerettsloven? 69 Hva slags råd vil regjeringen lytte til nå? Systemet rundt menneskerettslovgivningen er ikke enkelt. Og diskrimineringslovutvalget bidrar ikke til folkeopplysning. Innstillingen om protokoll 12 er holdt i særs tekniskjuridiske termer. Jeg ser at slike spørsmål har viktige juridiske sider som juridisk kompetente mennesker må informere om, så bredt og omhyggelig som mulig. Men så lenge jeg har strevd med å forstå hva det er særlig jurister gjerne krangler om når det gjelder den norske menneskerettighetsordningen, har jeg også tenkt at det må da finnes enklere veier inn i dette problemkomplekset. Når det gjelder protokoll 12-vurderingen, tror jeg rett og slett at sjargongen har medvirket til det lave antallet høringssvar. Det kan være vanskelig å forstå nøyaktig hvilke grunner som gis for hva. Selv vet jeg fortsatt ikke helt om jeg har forstått utvalget rett i alt. Jeg prøver likevel på en oppsummering: Skepsis til protokoll 12 kretser i hovedsak rundt et argument om «usikkerhet». Men bare halvparten av utvalget ser dette som et problem. Et klart flertall foreslår likevel at protokollen eventuelt inkorporeres i en lov som ennå ikke finnes nemlig utvalgets eget forslag til en ny felles diskrimineringslov. Hovedargumentet er «handlingsrom». Men denne anbefalingen blir avvist av de aller fleste (av de få) som uttaler seg her. Regjeringen får altså ikke noe klart råd fra utvalget om ratifikasjon. Høringsinstansene er mer samstemte. Men de er ikke særlig mange alt i alt. Om jeg skulle oppsummere tyngdepunktet i høringen, må det likevel være at protokollen bør ratifiseres og inkorporeres i menneskerettsloven. Samtidig har regjeringen nå sagt at den ikke vil bidra aktivt til en klageordning etter barnekonvensjonen. Den sier den skal utrede spørsmålet om klageadgang etter øsk. Men den brenner ikke akkurat etter å ratifisere denne tilleggsprotokollen. Med kvinnekonvensjonen satte regjeringen ellers strek for nye konvensjoner i menneskerettsloven. Jo lenger de rød-grønne har vært i posisjon, desto mer betenkt har de tydeligvis blitt over det de ser som konvensjonsbidrag til innsnevring av det nasjonale demokratiske handlingsrom. Men kanskje trenger de å gi en mer samlet fremstilling av alt dette snart? En offentlig lufting av tro og tvil rundt konvensjonsregimer, usikkerhet og politisk handlingsrom kan ikke skade noen. Regjeringen kan ta et initiativ, og kanskje også spørre hva opposisjonen på Stortinget tenker om dette for tiden. Har posisjon og opposisjon nærmet seg hverandre her? Et svar får vi kanskje uansett når Stortingets eget menneskerettsutvalg leverer innstilling i De utreder en begrenset revisjon av Grunnloven, med sikte på nettopp å styrke menneskerettighetenes stilling her. Da kommer muligens konvensjonsregimet opp i større bredde også. For det er som kjent Stortinget som bestemmer dette, til syvende og sist. Noter 1 Utkast til denne artikkelen har vært diskutert med kolleger ved Senter for grunnforskning, innenfor prosjektet «Should states ratify human rights conventions?» ( ). En særlig takk til de to prosjektlederne, Andreas Føllesdal og Geir Ulfstein. Artikkelen er ferdigstilt pr

10 70 nytt norsk tidsskrift 1/ Besøkt Varianter av dette standpunktet, som vi også finner i prosessen rundt utarbeidelsen av menneskerettsloven på 1990-tallet, presenteres blant annet i høring til nou 2003:19: Makt og demokrati, jf. St.meld. nr. 17 ( ), høringsuttalelse til utredninger om inkorporering av kvinnekonvensjonen (i brev og brev ), og i brev til Utenriksdepartementet ( ), om individklageadgang etter øsk. 4 Innst.O. nr , sitert etter Kierulf, 2009: Aps nettside Se stortingsvedtak nr. 344, , der Stortinget ba regjeringen komme tilbake «på egnet måte» med en ny vurdering av inkorporering så snart stortingsmeldingen om maktutredningen var behandlet. 7 Med mediedekning særlig i Dagbladet og Klassekampen. Dagbladets politiske redaktør Marie Simonsen satte gjennom flere kommentarer offentlig søkelys på interne beslutningsprosesser. Se Skjeie, 2009: 267 for mer om interne rådslag. Se også Hellum, Besøkt Vern mot diskriminering på grunnlag av kjønn, etnisitet, nasjonalitet, språk, religion og livssyn, politisk syn, alder, seksuell orientering og funksjonsnedsettelse har i dag varierende omfang og styrke, og er hjemlet i flere ulike lover. Dette var en viktig bakgrunn for oppnevningen av diskrimineringslovutvalget. 10 Fra staben hos Regjeringsadvokaten: assisterende regjeringsadvokat Tolle Stabell og advokat Marius Emberland. I flertallet inngår også utvalgsleder Hans Petter Graver, dekan ved det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo, Hege Brækhus, professor ved Universitetet i Tromsø og Mona Næss, senioradvokat i ba-hr. I mindretallet finner vi Ronald Craig, seniorrådgiver ved Likestillings- og diskrimineringsombudet, Jan Tøssebro, professor ved ntnu, Bera Ulstein Moseng, seniorrådgiver ved Helseutvalget i Oslo og Ann-Marit Sæbønes, direktør i Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet. 11 Av professor Janneke Gerhards ved Leiden universitet, vedlegg 2 til NOU 2009:14: Alt i alt fant jeg bare 11 høringssvar som posisjonerer seg på inkorporering, og da bare to med støtte til utvalgsflertallet. Litteratur Backer, I. L. (2009). «Den europeiske menneskerettsdomstol». Nytt Norsk Tidsskrift, 26(3 4): Cali, B. (2009). The authority of international human rights treaty bodies, sovereignty and instrumentalism about human rights benefits. Draft paper, University College, London. Hellum, A. (2010). «Unfinished business. CEDAW in Norwegian law». Conference paper, University of Oslo, Faculty of Law, Departement of Public and International Law, March 11, 2010: From ratification to implementation: CEDAW in international and national law. (Bokmanuskript under arbeid.)

11 hege skjeie: Hvem fortjener en plass i menneskerettsloven? 71 Kierulf, A. (2009). «Rettstatens overnasjonale vending: Den andre prøvingsretten». Nytt Norsk Tidsskrift, 26(3 4): NOU 1993:18: Lovgivning om menneskerettigheter. NOU 2003:19: Makt og demokrati. NOU 2009:14: Et helhetlig diskrimineringsvern. Ot.prp. nr. 3 ( ). Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). Ot.prp. nr. 93 ( ). Om lov om endringar i menneskerettsloven mv. (inkorporering av kvinnediskrimineringskonvensjonen). Simmons, B. (2009). Mobilizing for human rights. International law and domestic politics. New York: Cambridge University Press. Skjeie, H. (2009). «Policy views on the incorporation of human rights conventions CEDAW in Norwegian law». I Nordic Journal of Human Rights, 27(2): St.meld.nr. 17 ( ): Makt og demokrati. Strand, V. B. (2010). «På vei bort fra menneskerettslovens system? Om forutberegnelighetshensynets gjennomslagskraft». Kritisk Juss, 36(3):