Ansvar for publisering av hyperlenker til andres ærekrenkende ytringer på internett

Transkript

1 Ansvar for publisering av hyperlenker til andres ærekrenkende ytringer på internett Kan et ansvar følge av skadeserstatningsloven 3-6 a, og hvor langt bør et eventuelt ansvar strekke seg av hensyn til ytringsfriheten? Kandidatnummer: 672 Leveringsfrist: 25. april 2018 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Oppgavens tema og problemstilling Bakgrunn og aktualitet Rettskildebildet Det norske rettskildebildet Betydningen av EMK og EMD-praksis i norsk rett Betydningen og bruken av andre lands rettsavgjørelser Presiseringer og avgrensninger Jurisdiksjons- og lovvalgsproblematikk Øvrige presiseringer og avgrensninger Den videre fremstilling YTRINGSFRIHET Innledning Hensyn Sannhetsprinsippet Demokratiprinsippet Autonomiprinsippet Grunnloven EMK artikkel Utgangspunkt: Ytringsfrihet Inngrep i ytringsfriheten må være hjemlet i lov Inngrep i ytringsfriheten må begrunnes i et lovlig formål Inngrep i ytringsfriheten må være nødvendig i et demokratisk samfunn OMDØMME- OG ÆRESVERNET Innledning Hensyn Skadeserstatningsloven 3-6 a EMK artikkel 8 og omdømme- og æresvernet ÆREKRENKELSESVURDERINGEN Innledning Tolkning av ytringer Ytringene må objektivt sett være ærekrenkende Rettsstridsvurderingen: Avveiningen mellom ytringsfriheten og æresvernet i

3 4.4.1 Innledning Momenter i rettsstridsvurderingen SÆRLIG OM YTRINGER PÅ INTERNETT, HERUNDER HYPERLENKER Ytringer på internett Konseptet hyperlenker HJEMLER NORSK RETT ET ANSVAR FOR PUBLISERING AV HYPERLENKER TIL ÆREKRENKENDE YTRINGER? Innledning Utgangspunkt: Den naturlige språklige forståelse av ordlyden Forarbeider og etterfølgende utsagn Reelle hensyn Innledning Prevensjonshensynet Hensynet til pekeransvarets implikasjoner for ytringsfriheten Hensynet til en rettsteknisk enkel løsning Rettferdighetsbetraktninger Oppsummering av rettskildefaktorene ER PEKERANSVARET FORENELIG MED YTRINGSFRIHETEN? Publisering av hyperlenker omfattes av ytringsfriheten Tilfredsstiller pekeransvaret EMDs lovskrav? Innledning Skadeserstatningsloven 3-6 a hvilke krav stilles til lovens forutsigbarhet og klarhet? Kan et pekeransvar begrunnes i et legitimt formål? Er pekeransvaret «nødvendig i et demokratisk samfunn»? Innledning Er et ansvar for den uaktsomme pekerpublisist egnet til å effektivisere beskyttelsen av den ærekrenkede? Er et ansvar for den uaktsomme pekerpublisist nødvendig og proporsjonalt? Skl. 3-6 a bør tolkes innskrenkende av hensyn til ytringsfriheten Når kan et pekeransvar være uproblematisk i forhold til ytringsfriheten? AVSLUTTENDE BETRAKTNINGER LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Oppgavens tema og problemstilling Tema for oppgaven er ansvaret for én særskilt type ytringer på internett: Problemstillingen er om, og eventuelt i hvilken utstrekning, en person kan pådra seg rettslig ansvar for videreformidling i form av publisering av såkalte «hyperlenker» av andres ærekrenkende ytringer på internett. En hyperlenke er en kobling fra en internettside til en annen. 1 Ytringsfriheten i Norge har siden 1814 formelt vært forankret på grunnlovs nivå og nyter også et sterkt vern gjennom Norges folkerettslige forpliktelser. 2 Ytringsfriheten er imidlertid ikke absolutt, og visse ytringer kan forbys. Straffeloven forbyr for eksempel fremsettelse av hatefulle og rasistiske ytringer og spredning av barnepornografisk materiale. 3 Åndsverkloven forbyr urettmessig spredning av opphavsrettsbeskyttet materiale. 4 I tillegg inneholder skadeserstatningsloven regler om erstatningsansvar for ytringer som krenker privatlivets fred og for ærekrenkende ytringer. 5 Det er den sistnevnte formen for ytringer de ærekrenkende som er denne oppgavens fokus. Ytringsfriheten er teknologinøytral. 6 Det vil si at både retten til å ytre seg, så vel som begrensningene, er de samme uavhengig av plattformen ytringene fremsettes på. Følgelig vil den som publiserer en ulovlig ærekrenkende ytring på internett bli ansvarlig i samme utstrekning som i den fysiske verden. 7 Siden begynnelsen av 90-tallet har internett i stadig økende grad bidratt positivt til samfunnets informasjonsutveksling. 8 I 2015 hadde hele 96, 8 % av Norges befolkning tilgang til internett, og følgelig mulighet til å kommunisere og interagere gjennom eksempelvis sosiale medier, fildeling, nettaviser, diskusjonsforum og bilde- og videodelingstjenester. 9 Internett gir skribenten som ikke slipper til i de redaktørstyrte medier mulighet til å spre sitt budskap med hele verden som potensielt publikum. Informasjon som ellers er vanskelig tilgjengelig kan avdekkes ved få tastetrykk. Den glade debattant kan finne 1 Begrepene «hyperlenke», «lenke» og «peker» vil brukes om hverandre i oppgaven. 2 Lov 17. mai 1814 om Kongeriket Norges Grunnlov (Grunnloven Grl.) 100. Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen, Roma 4. november 1950 (EMK) artikkel 10 og FN-konvensjonen om sosiale og politiske rettigheter, New York 16. desember 1966 (SP) artikkel 19, inkorporert til norsk rett gjennom lov av 21. mai 1999 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettighetsloven mrl.) 2. 3 Lov 1. oktober 2015 om straff (straffeloven strl.) 185 og Lov 12. mai 1961 om opphavsrett til åndsverk m.v. (åndsverkloven åvl.) 54 og Lov 1. juli 1969 om skadeserstatning (skadeserstatningsloven skl.) 3-6 og 3-6 a. 6 Wessel-Aas (2013) s TOSLO , i avsn. V 1. 8 Hagen (2002) s FN (2017). 1

5 likesinnede og ikke-likesinnede å diskutere med. Internett er med andre ord et verdifullt verktøy for ytringsfrihetsutøvelse, og nettets viktigste virkemiddel er hyperlenker. 10 Et klikk på lenken fører brukeren videre til nytt materiale i en annen del av nettet. Den som publiserer en hyperlenke («pekerpublisisten» eller «lenkeren») bidrar til en spredning av lenkens innhold, hvilket i utgangspunktet er positivt for samfunnets informasjonsutveksling. Denne spredningen medfører også utfordringer. Fordi spredningen skjer så fort og har potensiale til å nå utallige mennesker, bidrar hyperlenker til at ulovlige ytringers skadevirkninger blir større enn ved tradisjonelle former for publisering. 11 Denne oppgaven vil undersøke muligheten for å pålegge rettslig ansvar for publisering av hyperlenker til andres ærekrenkende ytringer på internett under skadeserstatningsloven, sett i lys av ytringsfriheten. 1.2 Bakgrunn og aktualitet Den som selv har fremsatt et utsagn har et selvstendig rettslig ansvar for ytringens innhold. Det samme gjelder den som har gjentatt en annens ærekrenkende ytring. Det avgjørende er hvem som har publisert, eventuelt republisert, innholdet. 12 Problemet er at man ved bruk av hyperlenker kan spre ytringer på nett uten å direkte gjengi dem, og slik sett unngå det tradisjonelle videreformidlingsansvaret. Det store spredningspotensialet på internett kan gjøre det utilstrekkelig å kun gå etter den såkalte originære ytrer, dersom man ønsker å forfølge ulovlige ytringer. Individuell reaksjon strekker av flere grunner ikke alltid til. 13 For det første kan den originære ytrer være ukjent eller vanskelig å spore opp, slik at det er mer hensiktsmessig å pålegge ansvar på den som sprer ytringene videre. 14 For det andre kan det være problematisk at en kjent gjerningsmann oppholder seg i et land som ikke forfølger handlingen. 15 For det tredje ville den krenkede være uten rettsvern mot gjentakelse av ytringene der den originære ytrer allerede var pålagt ansvar. 16 Administratorer og tilbydere av internettsider er til en viss grad ansvarlige for ulovlige ytringer på egne plattformer, og kan i forlengelsen av dette ansvaret ha plikt til å slette slike ytringer. 17 Tjenestetilbydere er imidlertid ikke pålagt noen generell undersøkelsesplikt og det er ofte 10 Dalal (2011) s Oppgavens kapittel 5 behandler hyperlenkers funksjon og egenskaper mer utførlig. 11 Barendt (2005) s Wessel-Aas (2013) s Sunde (2013) s Slik som i LB , se ankede parts anførsel om «[a]t opphavsmannen til innleggene er anonym, har gjort det nødvendig å rette kravene mot B, selv om han kan være mindre å klandre enn opphavsmannen selv.» Se også NOU 2011: 12 Ytringsfrihet og ansvar i en ny mediehverdag s Sunde (2013) s. 92. Se også pkt NOU 2011:12 s Tjenestetilbydere er i utgangspunktet underlagt alminnelige straffe- og erstatningsregler. Se lov 1. juli 2003 om visse sider av elektronisk handel og andre informasjonssamfunnstjenester (ehandelsloven e-hl.) 15. 2

6 vanskelig å føre kontroll med alt som til enhver tid publiseres på deres plattformer. 18 Visse overførings-, mellomlagrings- og lagringstjenester er dessuten underlagt særskilte ansvarsfritaksregler. 19 Det er derfor interessant å vurdere i hvilken grad man kan holde pekerpublisisten selv ansvarlig for å ha lenket til de ulovlige ytringene. Å undersøke et felles ansvar for lenking til alle typer ulovlige ytringer er ikke hensiktsmessig. Kulturdepartementet oppnevnte 17. juli 2009 et utvalg med det formål å utrede ansvarssystemet på medieområdet. Dette medieansvarsutvalget behandlet blant annet medienes ansvar for pekere. To år senere la utvalget frem sin utredning i NOU 2011: 12. Hva gjelder utgangspunktet for pekeransvaret uttaler utvalget at: «det rettslige ansvaret til den som legger ut en lenke til ulovlig materiale, avhenge[r] av hvordan lovgivningens alminnelige bestemmelser er innrettet i hvert enkelt tilfelle» slik at «spørsmålet om lenkerens ansvar bør løses med utgangspunkt i de til en hver tid aktuelle bestemmelser i lovgivningen som rammer ulike former for ytringer.» 20 Oppgaven omhandler lenking til ærekrenkende ytringer, og ærekrenkelsesreglene er et naturlig rettslig utgangspunkt for vurderingen. En ytring er ærekrenkende når den er egnet til å skade noens ære eller omdømme. Ærekrenkelsesreglene gir vern mot de urettmessige ærekrenkelser. Hvorvidt ærekrenkelsen er urettmessig beror på en helhetsvurdering av ytringen vurdert opp mot ytringsfriheten. I norsk rett følger ansvarsgrunnlaget av skl. 3-6 a. Bestemmelsen hjemler et erstatnings- og oppreisningsansvar for: «[d]en som uaktsomt har satt frem en ytring som er egnet til å krenke en annens ærefølelse eller omdømme». Hvorvidt bestemmelsen kan tolkes til å omfatte et ansvar for publisering av hyperlenker vil jeg drøfte i kapittel E-hl E-hl NOU 2011: 12 s. 96 og

7 1.3 Rettskildebildet Det norske rettskildebildet Spørsmålet om ansvar for pekere til ærekrenkende ytringer er relativt upløyd mark i norsk rett. Forarbeidene til skadeserstatningsloven berører ikke problemstillingen. 21 I august 1996 fikk den regjeringsoppnevnte Ytringsfrihetskommisjonen i oppgave å utrede en ny ytringsfrihetsbestemmelse i Grunnloven. Tre år senere leverte kommisjonen sin utredning i NOU 1999: I St.meld. nr. 26 ( ) redegjorde Justis- og politidepartementet for regjeringens syn på kommisjonens ulike forslag. 23 Tross i at Ytringsfrihetskommisjonen ikke drøfter forholdet mellom et pekeransvar på internett og ytringsfriheten, knytter departementet noen kommentarer til emnet. 24 I tillegg har det allerede nevnte medieansvarsutvalget drøftet medienes ansvar for pekere i NOU 2011: 12. Flertallet ønsket ikke å etablere en egen medieansvarslov, og uttalelsene vil ha tilsvarende rettskildemessig vekt som en type etterfølgende utsagn. 25 Følgelig er uttalelsene relevante, men de har ikke like stor rettskildemessig vekt som forarbeidene til en vedtatt lov. Det foreligger foreløpig ingen rettsavgjørelser om publisering av hyperlenker til ærekrenkende ytringer fra norske domstoler, og lite juridisk teori om emnet. Norsk rettspraksis og juridisk teori om pekeransvaret knytter seg hovedsakelig til lenking i opphavsretten. Hvilken betydning praksis og teori fra pekeransvaret i opphavsretten kan ha for ansvar for pekere til ærekrenkelser, diskuteres i pkt nedenfor Betydningen av EMK og EMD-praksis i norsk rett Det følger av forarbeidene at skl. 3-6 a må tolkes på bakgrunn av Grunnloven og EMK. 26 Oppgavens bruk av internasjonale kilder reiser enkelte metodespørsmål. Norge opererer med et dualistisk system, hvilket innebærer at folkerettslige forpliktelser krever en særskilt gjennomføringsakt i norsk rett før de blir bindende. EMK med protokoller er inkorporert til norsk rett gjennom mrl. 2, og skal etter 3 ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lov. State- 21 Ot.prp. nr. 22 ( ) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 (siste delproposisjon - sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning. 22 NOU 1999: 27 Ytringsfrihed bør finde Sted. Forslag til ny Grunnlov St.meld. nr. 26 ( ) Om endring av Grl St.meld. nr. 26 ( ) s Eckhoff (2001) s Ot.prp. nr. 22 ( ) s

8 ne er ansvarssubjekt etter konvensjonen. Etter nasjonale rettsmidler er uttømt har borgerne i konvensjonsstatene mulighet til å innklage staten for brudd på konvensjonsrettighetene til den europeiske menneskerettighetsdomstol i Strasbourg («EMD»). EMD har uttalt at EMK er et «living instrument» som må tolkes dynamisk og i lys av samfunnsutviklingen. 27 EMDs avgjørelser mot Norge vil i prinsippet ha bindende kraft, men det finnes intet felleseuropeisk håndhevelsesapparat med sanksjonsmuligheter ovenfor medlemsstater som ikke følger avgjørelsene. Kun i ekstreme tilfeller kan unnlatelse av å innrette seg føre til eksklusjon fra Europarådet. 28 Avgjørelser avsagt mot andre konvensjonsstater vil ikke ha direkte rettskraftvirkninger for Norge. EMDs uttalelser vil imidlertid bidra til å belyse konvensjonstekstens betydning i praksis. EMD-praksis vil følgelig utgjøre en rettskildefaktor av betydelig vekt ved tolkning av konvensjonen. 29 EMD har foreløpig ikke behandlet en sak som direkte gjelder lenking til ærekrenkelser og forholdet til ytringsfriheten, men gjennom den forestående saken Magyar Jeti v. Hungary kan det sannsynligvis forventes en viss avklaring fra domstolen Betydningen og bruken av andre lands rettsavgjørelser Til forskjell fra i Norge og store deler av Europa er pekeransvaret på ærekrenkelsesområdet langt grundigere behandlet særlig i angloamerikansk rett. Angloamerikansk rett bygger på «common law»-systemet. Til forskjell fra «civil law», som det norske rettssystemet til en viss grad har sitt utspring i, er «common law» domstolsskapt rett, utviklet i England fra 1300-tallet og utover. Først og fremst Storbritannia, men også tidligere britiske kolonier som Canada, Australia, USA og India, bygger på det angloamerikanske rettssystemet. 31 De nevnte lands rettstilstand særpreges av den store rettskildemessige vekt domstolsavgjørelser har. Tidligere avgjørelser skaper presedens for senere saker i enda større grad enn i for eksempel Norge. Fordi domstolene skaper store deler av retten har dessuten enkeltdommeres individuelle uttalelser større rettskildemessig vekt enn de noe tilsvarende uttalelser fra norske dissenterende dommere. Andre lands rettsavgjørelser er naturligvis ikke bindende for Norge, og har heller ikke direkte overføringsverdi til norsk rett. Utenlandske avgjørelser kan imidlertid bidra som inspirasjons- 27 Tyrer v. the United Kingdom, EMD nr. 5856/72, avsn Høstmælingen (2012) s NOU 1993: 18 Lovgivning om menneskerettigheter s Magyar Jeti Zartkörüen Mük v. Hungary, EMD nr /16 (kommunisert sak). I pkt redegjøres det nærmere for saken. 31 Cordero-Moss (2016) s

9 kilde, fordi de viser hvordan avveining av ulike hensyn kan slå ut i praksis. Avgjørelsene kan belyse utfordringer og argumenter innenfor et for norsk retts vedkommende uavklart område. Det er ikke så ofte at norske domstoler henter premisser for sine avgjørelser fra utlandet, men det forekommer. 32 Det kan være særlig grunn til å se hen til utenlandske avgjørelser når et rettsforhold har tilknytning til flere land, hvilket tvister oppstått på internett ofte kan ha Presiseringer og avgrensninger Jurisdiksjons- og lovvalgsproblematikk Internetts grenseoverskridende karakter fører med seg særlig to rettslige utfordringer: For det første, spørsmålet om hvilket lands domstoler saksøker må anlegge tvisten ved (jurisdiksjonsspørsmålet) og for det andre, hvilket lands rett som avgjør tvisten (lovvalgsregler). 34 En kan tenke seg at en person bosatt i Norge publiserer en hyperlenke til en tysk ærekrenkende nettside. Hovedregelen i Norge er at tvister i internasjonale forhold kan anlegges for norske domstoler når saksforholdet har «tilstrekkelig tilknytning til Norge». 35 Dersom norske domstoler har kompetanse til å behandle saken, løses lovvalgsspørsmålet med utgangspunkt i den ulovfestede «Irma-Mignon-formelen»: en sak med tilknytning til flere land avgjøres på grunnlag av rettsreglene i det land saksforholdet har nærmest tilknytning til. 36 Av plasshensyn og hensiktsmessighetsgrunner vil jeg avgrense mot behandling av annet enn rettsreguleringen i Norge, slik den er lest i lys av praksis fra EMD Øvrige presiseringer og avgrensninger Oppgaven tar for seg pekerpublisistens ansvar i juridisk teori ofte omtalt som «pekeransvaret». 37 Å publisere en peker til ulovlig materiale kan enten oppfattes som en mulig selvstendig overtredelse av det aktuelle erstatnings- eller straffebud, eller som en medvirkningshandling Eckhoff (2001) s Se for eksempel Rt s. 1217, på s og Rt s. 41, i avsn Eckhoff (2001) s Eggen (2002) s. 431 og Eckhoff s Lov 17. juni 2005 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven tvl.) 4-3. For øvrig gjelder reglene i Konvensjon om domsmyndighet og om anerkjennelse og fullbyrdelse av dommer i sivile og kommersielle saker, vedtatt i Lugano 30. oktober 2007 (Luganokonvensjonen). 36 «Irma-mignon-formelen» ble først anvendt av Høyesterett i Rt-1923-II-58, og er senere lagt til grunn i en rekke avgjørelser, blant annet Rt s. 243, Rt s og Rt s Wagle (1997) s. 417 og Bing (2008) s Skl. 3-6 a inneholder ikke et medvirkningstillegg, men juridisk teori åpner opp for et prinsipp om et generelt, ulovfestet medvirkningsansvar for den som «forsettlig eller uaktsom medvirker til en annens primærskadevoldelse, i form av aktive eller passive bidrag til primærskadevolders ansvarsbetingende forhold», se Hagland ( 2012) s

10 I noen tilfeller er det naturlig å vurdere pekerpublisisten som en alminnelig medvirker, for eksempel der to personer samarbeider ved at én utformer tekst og den andre oppretter lenker som gjør teksten kjent. Her vil normalt begge kunne holdes rettslig ansvarlig. 39 Mer vanlig er det at hovedmannen først publiserer sitt (ulovlige) materiale, før en annen person uavhengig av hovedmannen senere lenker til materialet. 40 Oppgaven fokuserer på sistnevnte type situasjoner. Fordi pekerpubliseringen ikke har vært en betingelse for den opprinnelige skadevoldende handling primærskaden kan det være mest naturlig å karakterisere pekeransvaret som et selvstendig ansvar. 41 Hvorvidt man til syvende og sist tar utgangspunkt i pekeransvaret som en mulig selvstendig krenkelse av skl. 3-6 a eller som en medvirkningshandling vil nok ha mer teoretisk enn praktisk betydning. 42 Subjektet etter skl. 3-6 a er «den» enten det er en fysisk eller en juridisk person som fremsetter en ytring. Særskilte ansvarsfritaksregler for tjenestetilbydere og tekniske medvirkere vil ikke behandles her, da dette faller utenfor oppgavens ordlyd. 43 Et rettsområde hvor pekeransvaret har vært grundig behandlet er opphavsretten. 44 Etter åndsverklovens regler vil en urettmessig tilgjengeliggjøring for allmennheten av en annens åndsverk utgjøre en opphavsrettskrenkelse. 45 I hvilken utstrekning den som publiserte en hyperlenke til materialet kunne ansvarliggjøres har vært gjenstand for diskusjon i rettslitteraturen. Norsk opphavsrett styres i stor grad av EU-retten, og i 2012 klargjorde EU-domstolen at det er lovlig å lenke til åndsverk som opprinnelig er lagt ut med samtykke fra opphavsmannen. 46 Materiale som er lagt ut uten samtykke er ulovlig å lenke til dersom pekerpublisisten visste eller burde visst at samtykke manglet. 47 Det kan diskuteres om noe av løsningen på opphavsrettens område kan og bør overføres til ærekrenkelser, men rettsgrunnlagene og de bakenfor- 39 NOU 2011: 12 s. 96 og Hagland (2012) s NOU 2011: 12 s Se lignende synspunkter i Bing (2008) s. 93 og 198, Torvund (2008) s. 440 og NOU 2011: 12 s Hagland hevder det er større behov for et ulovfestet medvirkningsansvar der lovens handlenorm er så konkret og presist definert at det ville være å sette til side lovgivers vilje om man innfortolket medvirkningshandlingen i primærhandlenormen, se Hagland (2012) s. 30. Fordi ordlyden i skl. 3-6 a er relativt generelt formulert, vil det nok ikke spille så stor rolle om man velger å tolke pekeransvaret ut av primærhandlenormen, eller om man vurderer pekerpublisisten som en mulig medvirker. 43 Slike ansvarsfritaksregler følger av e-hl og Europaparlamentets- og rådsdirektiv 2000/31/EF av 8. juni 2000 om visse juridiske aspekter ved informasjonssamfunnstjenester, særlig elektronisk handel, i det indre marked (e-handelsdirektivet) art samt skl. 3-6 annet ledd jf. 3-6 a tredje ledd. 44 Se for eksempel Wagle (1997), Hagen (2002), Bing (2008) og Rt s Åvl Europaparlamentets- og rådsdirektiv 2001/29/EF av 22. mai 2001 om harmonisering av visse sider ved opphavsrett og beslektede rettigheter i informasjonssamfunnet (Infosoc-direktivet). Se sak C-466/12 (Svensson) og C-348/13 (Bestwater). 47 Sak C-160/15. 7

11 liggende hensyn er ulike. Mens opphavsrettens regler er underbygget av profitthensyn og forbud mot «snylting» av en annens skapende innsats, vil personvernhensyn, menneskeverd og ytringsfrihet være bærebjelkene i ærekrenkelsessaker. 48 Det bør derfor utvises forsiktighet med å overføre argumenter direkte fra opphavsretten. Medieansvarsutvalget har vurdert problemstillingen, og konkludert med at: «[s]like problemer må håndteres på opphavsrettens premisser. Løsningen på dette området kan ikke uten videre overføres til andre situasjoner og vice versa.» 49 Jeg vil imidlertid vise til mer generelle betraktninger om pekeransvar fra opphavsrettsforfattere der det er relevant for fremstillingen. 1.5 Den videre fremstilling Grunnlaget for den rettslige vurdering som må gjøres for å besvare oppgavens problemstilling, er en avveining av to grunnleggende rettigheter ytringsfriheten og æresvernet. I kapittel 2 vil jeg først redegjøre for ytringsfriheten, bestående av en kort innledning (pkt. 2.1), hensyn (pkt. 2.2) og rettsgrunnlag (pkt ). Kapittel 3, som omhandler omdømme- og æresvernet, vil følge samme oppbygning, med innledning (pkt. 3.1), hensyn (pkt. 3.2) og rettsgrunnlag (pkt ). I ærekrenkelsessaker må domstolene foreta en avveining mellom ytringsfriheten og æresvernet. Denne avveiningen redegjør jeg for i kapittel 4. Kapittel 5 handler om ytringer på internett, og drøfter hvorfor hyperlenker kan fordre særskilte utfordringer i ansvarsspørsmålet. I kapittel 6 vil jeg vurdere om skl. 3-6 a etter en tolkning objektivt sett kan hjemle et pekeransvar. Fordi et pekeransvar utgjør et inngrep i pekerpublisistens ytringsfrihet må ansvaret være forenelig med ytringsfriheten. Etter EMDs praksis kan myndighetene gjøre inngrep i ytringsfriheten dersom tre vilkår er oppfylt. I kapittel 7 vil jeg vurdere pekeransvaret opp mot disse vilkårene. Når jeg behandler det siste vilkåret vil jeg drøfte spesifikt om det subjektive skyldkravet i skl. 3-6 a er forenelig med ytringsfriheten. I kapittel 8 gis noen avsluttende betraktninger. 2 Ytringsfrihet 2.1 Innledning Ytringsfriheten har nytt et formelt vern i Norge siden 1814, men gjennom Norges folkerettslige forpliktelser er vernet betraktelig styrket de siste årene. 50 Ytringsfriheten har mange 48 I pkt. 3.2 redegjøres nærmere for hensynene bak æresvernet. 49 NOU 2011: 12 s Grl. 100, EMK artikkel 10 og SP artikkel 19. 8

12 aspekter, og omfatter retten til å meddele informasjon så vel som til å motta informasjon. 51 Ikke bare ytringens innhold, men også ytringens form, er beskyttet. 52 Ytringsfriheten kan påberopes ikke bare av den som selv har fremsatt ytringen, men også den som har gjort det praktisk mulig å fremsette ytringen, og den som har videreformidlet ytringen. 53 Ytringsfriheten er altså både viktig og vektig, men den er ikke absolutt. Myndighetene kan gjøre inngrep i ytringsfriheten dersom andre grunnleggende rettigheter, for eksempel æresvernet, veier tyngre. Grl. 100 gir anvisning på at inngrep i ytringsfriheten må la seg «forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse». Ytringsfrihetens begrunnelser har vært fremhevet av en rekke filosofer opp gjennom tidene. Den idéhistoriske forankring av ytringsfrihetsvernet er sentral fordi den bidrar til forståelse for hvorfor ytringsfriheten er beskyttelsesverdig. Av og til må ytringsfriheten avveies mot andre grunnleggende rettigheter. Når det i kapittel 7 skal undersøkes om pekerpublisistens ytringsfrihet kan begrenses av hensyn til andres ære, er det viktig å være klar over hvilke hensyn som taler for at ytringsfriheten bør slå gjennom. I pkt. 2.2 vil jeg redegjøre for hensynene bak ytringsfriheten med utgangspunkt i de tre nevnte hovedbegrunnelser: Søken etter sannhet eller «sannhetsprinsippet» (pkt ), «demokratiprinsippet» (pkt ) og individets frie meningsdannelse eller «autonomiprinsippet» (pkt ). 2.2 Hensyn Sannhetsprinsippet For det første kan ytringsfrihet begrunnes i sannhetsprinsippet. 54 Tanken er at alle temaer av allmenn interesse må kunne drøftes ved en fri og opplyst meningsutveksling i det offentlige rom, slik at borgerne kan øke sin innsikt og avdekke sannheten. 55 Mennesker er feilbarlige og trenger å eksponeres for motargumenter og alternative synsmåter. Kommunikasjon kan bidra til ny forståelse og mer reflekterte oppfatninger. Filosofen John Stuart Mill hevdet at alle ytringer må frem i lyset slik at en åpen diskusjon kan lede til sannheten. Han holdt frem at rasjonell kunnskap og beslutninger forutsetter ytringsfrihet. 56 Å avdekke sannheten kan være et mål i seg selv. Alternativt kan man forstå sannhetssøking som et middel for å oppnå andre 51 Observer and Guardian v. the United Kingdom, EMD nr /88, avsn Oberschlick v. Austria, EMD nr /85, avsn Bertelsen (2011) s Grl. 100 annet ledd, Eggen (2002) s Eggen (2002) s Mill (1991/1859) s

13 samfunnsgoder. John Milton er blant filosofene som forstår ytringsfriheten ut fra en slik utilitaristisk tankegang. 57 Milton hevdet at ytringsfrihet er viktig fordi den bidrar til andre goder, som økt innsikt og velvære i samfunnet. 58 Sannhetsprinsippet passer godt som begrunnelse for ytringer som er gjenstand for diskusjon og fortolkning, som politiske, vitenskapelige, moralske, religiøse og kulturelle ytringer. 59 Sannhetsprinsippet kan begrunne fremsettelsen av enkelte ærekrenkende ytringer. I ærekrenkelsessaker sondrer norske domstoler og EMD ofte mellom meningsytringer, som reflekterer ytrerens egne synspunkter, og ytringer om de faktiske forhold ved en sak. 60 Sannhetsprinsippet kan særlig begrunne fremsettelsen av meningsytringer. Når ærekrenkende meningsutsagn fremsettes har den krenkede, og allmennheten for øvrig, sjansen til å imøtegå ytringene gjennom en opplyst debatt. Usanne og udokumenterte anklager om faktiske forhold, derimot, bidrar i liten grad til avdekking av sannhet, og det kan derfor hevdes at slike ytringer er mindre beskyttelsesverdige ut fra sannhetsprinsippet Demokratiprinsippet For det andre kan man forstå ytringsfrihet som en forutsetning for et demokratisk samfunn. 62 Som nevnt i pkt. 2.1 ovenfor omfatter ytringsfriheten også retten til å motta informasjon. Informasjon er viktig for å sikre kommunikasjon mellom borgere og myndigheter. Denne kommunikasjonen innebærer for det første at myndighetene kan fatte mer informerte avgjørelser om politiske, sosiale, økonomiske og individuelle temaer. For det andre innebærer kommunikasjonen at borgerne kan ytre seg fritt og at de har rettigheter mot myndighetene, noe som er en forutsetning for et demokratisk samfunn. 63 Demokratiprinsippet passer særlig godt som begrunnelse for ytringer om politikk og samfunnsspørsmål, særlig politiske meningsytringer. Hensynet kan begrunne fremsettelse av ærekrenkende ytringer, i alle fall de ytringer som ligger i den lovlige gråsone. Feilinformasjon er ikke til å unngå, og en viss adgang til feilmargin må være tillatt når en ytrer seg. 64 Et for strengt ansvar fører til at ytringer i den lovlige gråsonen holdes tilbake av frykt for å pålegges 57 Eggen (2002) s Eggen (2002) s Eggen (2002) s Rt s. 928, i avsn. 44. Busuioc v. Moldova, EMD nr /00, avsn Eggen (2002) s Grl. 100 annet ledd, Eggen (2002) s Zeno-Zencovich (2007) s. 358, Eggen (2002) s Barendt (2005) s. 463, Eggen (2002) s

14 ansvar. En konsekvens av slike «chilling effects» er at allmennheten går glipp av ytringer som er lovlige og i utgangspunktet ønskelige bidrag til samfunnsdebatten. Demokratihensynet tilsier derfor at den som på en aktsom måte har ytret seg om spørsmål av allmenn interesse bør være beskyttet av ytringsfriheten. En ytrer som i skadehensikt har fremsatt uriktige beskyldninger om noen vil derimot vanskelig kunne påberope seg demokratihensynet Autonomiprinsippet Den tredje begrunnelsen for ytringsfrihet er selvutfoldelse. 66 Mennesker er tenkende vesener med formidlingsbehov. 67 Å uttrykke seg bidrar til selvutvikling og personlig dannelse, og sikrer den personlige autonomi og frihet. Autonomiprinsippet passer særlig godt som begrunnelse for kreative og kommersielle ytringer, men hensynet kan i prinsippet begrunne ytringer med ethvert innhold. Hensynet kan følgelig begrunne fremsettelsen av ærekrenkende ytringer. I dette ligger også teoriens svakheter. Teoriens krav om full frihet til å ytre seg, uavhengig av ytringenes innhold, har vært kritisert. 68 Ytringsfriheten er ikke absolutt, og autonomiprinsippet tar ikke i betraktning at andre rettigheter, som retten til æren og omdømmet, av og til veier tyngre. 2.3 Grunnloven 100 Det konstitusjonelle ytringsfrihetsvernet er hjemlet i Grunnlovens 100, som opprinnelig lød: «Trykkefrihed bør finde Sted». I 2004 endret lovgiver ordlyden blant annet for å reflektere innflytelsen fra internasjonal rett på ytringsfrihetens område. 69 Bestemmelsens første ledd, som nå lyder: «Ytringsfrihet bør finne sted», understreker at ytringsfriheten er teknologinøytral, og erkjenner at ytringer kan fremsettes på langt flere måter enn i papirtrykken. Bestemmelsens oppbygning samsvarer i stor grad med oppbygningen av rettighetsbestemmelsene i EMK, ved at rettigheten introduseres i første ledd, før vilkår for inngrep følger av annet ledd. Selv om Grunnloven er Norges høyeste rettskilde, viser rettspraksis at EMK artikkel 10 ofte er av større praktisk betydning i ærekrenkelsessaker Eggen (2002) s Grl. 100 annet ledd, Eggen (2002) s Eggen (2002) s Eggen (2002) s Kierulf (2012) s Rt s er et eksempel på en ærekrenkelsessak hvor Grunnloven ikke engang er nevnt. 11

15 2.4 EMK artikkel Utgangspunkt: Ytringsfrihet Det følger av EMK artikkel 10 første ledd at enhver har «rett til ytringsfrihet». EMD har i en rekke saker fremhevet ytringsfriheten som et av de mest grunnleggende elementer i et demokratisk samfunn. 71 Det betyr ikke at ytringsfriheten går foran andre konvensjonsrettigheter. Ved konflikt med andre grunnleggende rettigheter må myndigheter og domstoler foreta en avveining mellom ytringsfriheten på den ene siden og den motstående rettigheten på den andre siden. Statene har både negative og positive forpliktelser ovenfor borgere, og skal derfor både avstå fra å urettmessig gripe inn i konvensjonsrettighetene, men også aktivt sikre borgerne mot konvensjonskrenkelser fra andre private parter. 72 Konvensjonsstatene kan gjøre inngrep i ytringsfriheten på visse vilkår. Et eksempel på inngrep er forhåndssensur av ytringer. Også idømmelse av erstatning og oppreisning i ærekrenkelsessaker regnes som inngrep i EMK artikkel Inngrepet kan kun forsvares dersom tre kumulative vilkår er oppfylt: Inngrepet må være hjemlet i lov, begrunnet i et lovlig formål og nødvendig i et demokratisk samfunn. 74 Jeg vil redegjøre for vilkårene i pkt nedenfor Inngrep i ytringsfriheten må være hjemlet i lov At inngrep i ytringsfriheten må «være foreskrevet i lov» innebærer for det første at inngrepet må ha en viss forankring i en internrettslig norm. 75 Lovskravet skal forstås materielt, ikke formelt. Inngrep kan derfor følge av delegasjonslovgivning eller gjennom ulovfestede normer utviklet i rettspraksis, så vel som av formell lov. 76 Når jeg i det følgende bruker begrepet «lov», er det denne vide forståelsen som ligger til grunn. Lovskravet innebærer for det andre at loven må oppfylle visse kvalitetskrav. Den aktuelle lov må være tilgjengelig for borgerne («accessible»). 77 «Hemmelige» rettsregler som avgjør rettens innhold hører ikke hjemme i et demokratisk samfunn. 78 Den vanligste måten å gjøre lover 71 Se for eksempel Handyside v. the United Kingdom, EMD nr. 5493/72, avsn. 49, Karatas v. Turkey, EMD nr /94, avsn Bertelsen (2011) s TSTAV EMK artikkel 10 annet ledd. 75 Ahmet Yildirim v. Turkey, EMD nr. 3111/10, avsn. 57, Jacobs (2010) s Jacobs (2010) s. 312, Bertelsen (2011) s. 302, Sunday Times v. the United Kingdom EMD nr. 6538/74, avsn Sunday Times v. the United Kingdom, avsn Fleischer (1998) s

16 tilgjengelige for borgerne er gjennom publisering. Ifølge EMD må loven også være «formulated with sufficient precision». 79 I dette ligger et krav om klarhet og forutsigbarhet. 80 Det kreves imidlertid ikke alltid absolutt presisjon i lovens ordlyd. I Delfi AS v. Estonia uttaler EMD at retten må søke å holde tritt med endringer i samfunnet. 81 Lovgivningen skal ivareta ulike situasjoner og man godtar derfor i noen grad vage begreper som må tolkes og utvikles i praksis i lys av endrede samfunnsforhold. 82 En norm kan tilfredsstille presisjonskravet selv om den overlater et vidt skjønn til rettsanvenderen. 83 Domstolen fortolker presisjonskravet for den enkelte lovregel på bakgrunn av innholdet i reglene, det området som reglene skal omfatte og antallet personer og kvalifikasjonene hos dem reglene retter seg til, samt inngrepets grad av alvorlighet Inngrep i ytringsfriheten må begrunnes i et lovlig formål Inngrep i ytringsfriheten må videre kunne begrunnes ut fra et av de opplistede formålene i EMK artikkel 10 annet ledd. Inngrepet må følgelig kunne forsvares ut fra: «hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet.» Det relevante alternativet i ærekrenkelsessaker er formålet om å «verne andres omdømme eller rettigheter». EMD synes lite interessert i å basere sin prøving på spørsmålet om lovligheten av det formålet inngrepet skal fremme. 85 Selv om listen er uttømmende er den relativt altomfattende, og EMD konstaterer sjelden krenkelse av artikkel 10 utelukkende på grunn av et manglende legitimt formål Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France, EMD nr /02 og 36448/02, avsn. 41 og Sunday Times v. the United Kingdom, avsn Ahmet Yildirim v. Turkey, avsn. 57 og Delfi AS v. Estonia, EMD nr /09, avsn Se også Ezelin v. France, EMD nr /85, avsn Delfi AS v. Estonia, avsn Eggen (2002) s Groppera Radio AG and Others v. Switzerland, EMD nr /84, avsn. 68 og Eggen (2002) s Bertelsen (2011) s og Romanenko and Others v. Russia, EMD nr /03, avsn Ifølge Jacobs (2010) s. 317 hadde EMD per 2010 aldri konstatert krenkelse utelukkende på grunn av manglede formål. Siden 2010 har dette hendt, men det er sjelden. Se for eksempel Magyar Kètfarkù Kutya Pàrt v. Hungary, EMD nr. 201/17, avsn

17 2.4.4 Inngrep i ytringsfriheten må være nødvendig i et demokratisk samfunn Inngrep i ytringsfriheten må dessuten være «nødvendig i et demokratisk samfunn». 87 Demokratiprinsippet, som redegjort for ovenfor i pkt , spiller en dominerende rolle som argument for ytringsfriheten i EMDs praksis. Vilkåret «nødvendig i et demokratisk samfunn» er en rettslig standard som gir anvisning på at de hensyn som begrunner inngrepet må veies opp mot inngrepets konsekvenser for ytringsfriheten. 88 I vurderingen må EMD vurdere om inngrepet er egnet, nødvendig og proporsjonalt for å oppnå det angitte formålet. 89 Inngrepet er egnet («relevant») hvis effekten av inngrepet avhjelper behovet. Inngrepet er nødvendig hvis det foreligger et presserende sosialt behov («pressing social need») som gir myndighetene behov for å gripe inn. 90 På bakgrunn av interne myndigheters nære kontakt med egen nasjon, har konvensjonsstatene i prinsippet ofte bedre forutsetninger for å vurdere inngrepets nødvendighet enn EMD. 91 EMD innrømmer derfor konvensjonsstatene en viss skjønnsmargin. 92 EMD har i en rekke avgjørelser understreket at: «it is in no way the Court's task to take the place of the competent national courts but rather to review under Article 10 (art. 10) the decisions they delivered in the exercise of their power of appreciation.» 93 Skjønnsmarginen varierer fra sak til sak. Statene vil ofte ha en videre skjønnsmargin i saker med liten felleseuropeisk konsensus, slik som i saker om den personlige og moralske sfære. Statene innrømmes også ofte en videre skjønnsmargin der myndighetene må balansere to konvensjonsrettigheter mot hverandre. 94 Motsatt er skjønnsmarginen snevrere for eksempel i saker om politiske ytringer, hvor EMD gjennom mange år har utviklet fundamentale, felleseuropeiske prinsipper som statene må forholde seg til. 95 EMD vurderer også hvorvidt statens begrunnelse for inngrepet er tilstrekkelig («sufficient») og om inngrepet er proporsjonalt til formålet som søkes oppnådd. 96 I proporsjonalitetsvurde- 87 EMK artikkel 10 annet ledd. 88 Eggen (1994) s Mouvement Raëlien Suisse v. Switzerland, EMD nr /06, avsn Lingens v. Austria, EMD nr. 9815/82, avsn. 39, Bertelsen (2011) s Eggen (1994) s Tammer v Estonia, EMD nr /98, avsn Handyside v. the United Kingdom, avsn Delfi v. Estonia, avsn Mouvement Raëlien Suisse v. Switzerland, avsn. 61, Ceylan v. Turkey, EMD nr /94, avsn Lingens v. Austria, avsn

18 ringen ser man hen til inngrepets generelle konsekvenser for ytringsfriheten samt inngrepets intensitet overfor klager Omdømme- og æresvernet 3.1 Innledning Ovenfor i kapittel 2 har jeg redegjort for innholdet av ytringsfriheten. Begrepet «ære» er ikke like enkelt å definere. Ærekrenkelsesregler tar sikte på å verne om urettmessige angrep på personers offentlige omdømme, gode navn og rykte. 98 Etter norsk rett kan den som fremsetter en ulovlig ærekrenkende ytring bli erstatningsansvarlig etter skadeserstatningslovens regler. Tidligere kunne ytreren også straffes med bøter eller fengsel, men straffeansvaret ble ikke videreført i straffeloven Ærekrenkelsesbestemmelsen i skadeserstatningsloven er et utslag av hensynet til privatlivets fred et vern som er nedfelt i EMK artikkel 8 og nå også i Grunnlovens Retten til ære og omdømme er videre en av de rettigheter for individet som anerkjennes i FNs Menneskerettighetserklæring samt i FN-konvensjonen om sosiale og politiske rettigheter. 100 Jeg vil på samme måte som i ytringsfrihetskapitlet ovenfor redegjøre for den nasjonale lovhjemmelen (pkt. 3.3) samt for rettighetens forankring i EMK (pkt. 3.4). I pkt. 3.2 vil jeg først ta for meg hensynene bak vernet om æren. 3.2 Hensyn Særlig tre hovedhensyn ligger bak vernet om æren: Hensynet til den person som ytringen rammer, hensynet til å sikre menneskeverdet og hensynet til å sikre en sivilisert offentlig samtale. For det første kan regler om omdømme- og æresvernet begrunnes i hensynet til den person som blir rammet av ytringen. 101 Alle mennesker har et grunnleggende behov for å bli anerkjent. Negativ offentlig omtale vil kunne føre til psykiske plager så vel som negative sosiale 97 Eggen (1994) s Wessel-Aas (2013) s Chauvy and Others v. France, EMD nr /01, avsn. 70, Pfeifer v. Austria, EMD nr /03, avsn. 35 og LB FNs verdenserklæring om menneskerettigheter, Paris, 10. desember 1948 artikkel 12 og SP artikkel Eggen (2002) s

19 konsekvenser. 102 Ærekrenkelsesregler bidrar til å redusere at slike negative virkninger oppstår. For det andre er det viktig å ha ærekrenkelsesregler for å sikre respekten for menneskeverdet generelt. 103 Siden 1600-tallet har det gravis skjedd en sterkere fremheving av individets egenverdi som menneske, uavhengig av kjønn, sosial status og rase. 104 Alle har krav på en viss aktelse i egenskap av å være menneske. Når man ærekrenker noen bidrar man til å frasi dem likeverdigheten som menneske. 105 Det er derfor behov for regler som beskytter æren. For det tredje bidrar ærekrenkelsesregler til å sivilisere den offentlige samtale. 106 Tanken er at ærekrenkelsesreglene skaper en slags ytre ramme for ordskiftet. Ved å ha regler som beskytter æren vil fokuset i offentlige debatter være på innholdet i selve saken fremfor på personlige egenskaper. Slik blir den offentlige debatt mer sivilisert og kultivert. Uttalelsen om at man kan «anta at eksistensen av sanksjonerte regler bidrar til en sivilisert debatt» viser at også Ytringsfrihetskommisjonen har sluttet seg til dette hensynet Skadeserstatningsloven 3-6 a For å kunne kreve erstatning av skadevolder må normalt tre vilkår være oppfylt: Det må foreligge ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap. 108 Ansvarsgrunnlaget i ærekrenkelsessaker følger av skl. 3-6 a: Den som «uaktsomt» fremsetter en ytring som er «egnet til å krenke en annens ærefølelse eller omdømme» kan bli erstatningsansvarlig. Tidligere fulgte ansvaret av 3-6. Da straffeansvaret ble avskaffet 1. oktober 2015 ble samtidig grunnlaget for det sivilrettslige ansvaret skilt ut til en egen paragraf, 3-6 a. Rettstilstanden for erstatningsansvaret er ikke ment endret. 109 Tidligere rettspraksis vil derfor ha relevans ved tolkningen av 3-6 a NOU 1999:27 s. 126 og Eggen (2002) s Mæland (1986) s Mæland (1986) s Ibid. 106 Eggen (2002) s NOU 1999:27 s Skl. 3-6 a hjemler også erstatning for oppreisning (ikke-økonomisk tap), jf. bestemmelsens første ledd. Fordi tap av ære og omdømme ofte har andre konsekvenser enn de rent økonomiske, er det gjerne oppreisningsansvar som er aktuelt i ærekrenkelsessaker. 109 Ot.prp. nr. 22 ( ) s Se også TSTAV

20 Bestemmelsen skal tolkes i lys av ytringsfriheten og internasjonale forpliktelser. 111 I ærekrenkelsessaker har norske domstoler tradisjonelt lagt mindre vekt på ytringsfriheten enn EMD. 112 En rekke domfellelser av Norge i ærekrenkelsessaker fra 90-tallet illustrerer dette. 113 De siste tiårene er det skjedd en endring i norsk injurierett, nettopp for å tilpasse seg EMDs praksis. 3.4 EMK artikkel 8 og omdømme- og æresvernet Det følger av EMK artikkel 8 at «enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.» Et inngrep i privatlivets fred må være hjemlet i lov, ment å forfølge et legitimt formål og nødvendig i et demokratisk samfunn. Bestemmelsens oppbygning er tilsvarende de andre rettighetsbestemmelsene i EMK, inkludert ytringsfrihetsbestemmelsen i artikkel 10. Jeg vil derfor ikke behandle vilkårene for inngrep igjen, og det vises til redegjørelsen ovenfor i pkt Retten til privatliv er et bredt konsept og omfatter alt fra personlig identitet, slik som eget navn, fotografi eller fysisk og moralsk integritet, til retten til å få leve i fred uten uønsket oppmerksomhet. 114 Det var lenge uavklart hvorvidt EMK artikkel 8 også beskyttet vern av æren. I Chauvy v. France bekreftet EMD at enkeltindividers omdømme- og æresvern er beskyttet av artikkel 8 som en del av retten til respekt for privatlivet. 115 Det samme er lagt til grunn i en rekke senere avgjørelser Ærekrenkelsesvurderingen 4.1 Innledning Selve ærekrenkelsesvurderingen består av tre trinn. Først må ytringene tolkes. Denne tolkningsprosessen forklarer jeg i pkt På bakgrunn av tolkningen må domstolen avgjøre om ytringene objektivt sett er ærekrenkende. Pkt. 4.3 redegjør kort for når en ytring kan være ærekrenkende. At ytringene objektivt sett er ærekrenkende medfører ikke nødvendigvis at ytringene er ulovlige. Domstolen må foreta en helhetsvurdering av ytringenes lovlighet sett i lys av ytringsfriheten. Denne rettsstridsvurderingen behandles i pkt Ot.prp. nr. 22 ( ) s Ot.prp. nr. 22 ( ) s Se Nilsen and Johnsen v. Norway, EMD nr /93, Bladet Tromsø and Stensaas v. Norway, EMD nr /93, Bergens Tidende and Others v. Norway, EMD nr / Couderc and Hachette Filipacchi Associes v. France, EMD nr /07, avsn Chauvy v. France avsn. 70. Se også Wessel-Aas (2013) s Se for eksempel Delfi v. Estonia og Couderc and Hachette Filipacchi Associes v. France. 17

21 4.2 Tolkning av ytringer Ved en påstått ærekrenkelse må domstolen først tolke utsagnene for å komme frem til ytringens faktiske meningsinnhold. 117 Utgangspunktet er hvordan den «ordinære leser» vil forstå ytringene. 118 Ytringene må tolkes ut fra sin kontekst. I for eksempel Karatas v. Turkey uttaler domstolen at den: «must look at the interference in the light of the case as a whole, including the content of the impugned statements and the context in which they were made.» 119 Hva gjelder EMDs anvendelse av kontekstuell tolkning i praksis, tok domstolen for eksempel i Lingens v. Austria hensyn til at uttalelsene fant sted i en opphetet politisk debatt. 120 I Bladet Tromsø and Stensaas v. Norway la domstolen vekt på at ytringene var del av en offentlig debatt av stor allmenn interesse. EMD uttalte at fremfor å utelukkende fokusere på de omtvistede ærekrenkende artikler måtte avisreportasjeserien ses på som en helhet. 121 I Oberschlick v. Austria (no. 2) var det av betydning at talen som fremkalte den påståtte ærekrenkende artikkelen var så provoserende at man måtte forvente at den foranlediget sterke reaksjoner. 122 I Affaire Fuentes Bobo c. Espagne vektla EMD at de ærekrenkende ytringene var muntlige uttalelser fremsatt i et direktesendt radioprogram, hvilket innebar at ytreren hadde begrenset mulighet til å omformulere seg eller trekke tilbake ytringene før de ble offentliggjort. 123 I ærekrenkelsesvurderingen er det følgelig viktig å se hen til omstendighetene rundt fremsettelsen av ytringen, og ikke bare ytringens innhold isolert sett. Norske domstoler har tidligere hatt en tendens til å fokusere mer på det potensielt straffbare meningsinnholdet i ytringene, men har gradvis tilpasset seg EMDs tolkningsstil Ytringene må objektivt sett være ærekrenkende Domstolen bruker tolkningsresultatet til å vurdere hvorvidt ytringene objektivt sett er egnet til å krenke en annens ære eller omdømme. Påstander om at en person har foretatt seg noe omverdenen vil fordømme vil ofte være ærekrenkende. Typiske eksempler er beskyldninger om straffbare forhold. I Rt s kom Høyesterett til at avisreportasjer som fremstilte en 117 Kierulf (2004) s Rt s. 746, i avsn Karatas v. Turkey, avsn Lingens v. Austria, avsn Bladet Tromsø and Stensaas v. Norway, avsn Oberschlick v. Austria (no. 2), EMD nr /92, avsn Affaire Fuentes Bobo c. Espagne, EMD nr /98, avsn Kierulf (2004) s

22 person som mulig gjerningsmann i en pågående voldtekts- og drapssak var ærekrenkende. I Rt s. 746 hadde en avis uriktig beskyldt en tidligere fotballklubbleder for medvirkning til skatteunndragelse. Ytringene var objektivt sett ærekrenkende. I begge saker fant imidlertid Høyesterett etter en rettsstridsvurdering at ytringene var lovlige å fremsette. 4.4 Rettsstridsvurderingen: Avveiningen mellom ytringsfriheten og æresvernet Innledning Det følger av norsk rettspraksis så vel som av EMD-praksis at nasjonale domstoler må foreta en rettsstridsvurdering i ærekrenkelsessaker. 125 I Rt s. 746 uttaler Høyesterett at det ikke er tvilsomt at: «hensynet til ytringsfriheten innebærer at det må oppstilles en rettsstridsreservasjon. Det må gjøres en avveining mellom hensynet til ytringsfriheten og den enkeltes krav på ikke å bli utsatt for angrep på sitt omdømme.» 126 Fordi både ytringsfriheten og æresvernet er beskyttet av EMK må domstolene balansere rettighetene mot hverandre i den konkrete vurdering. I denne avveiningen vil statene innrømmes en viss skjønnsmargin. 127 I Chauvy v. France var spørsmålet for EMD hvorvidt de nasjonale myndigheter hadde «struck a fair balance when protecting two values guaranteed by the Convention.» 128 Skl. 3-6 a gir anvisning på hvilke momenter norske domstoler særlig skal vektlegge i rettsstridsvurderingen. Momentene vil i stor grad være sammenfallende med praksis fra EMD. For ordens skyld vil det tas utgangspunkt i momentene slik de fremkommer av norsk lov, sett i lys av praksis fra både Høyesterett og EMD Momenter i rettsstridsvurderingen Faktisk grunnlag for å fremsette ytringen Etter skl. 3-6 a annet ledd skal norske domstoler legge vekt på hvorvidt «ytringen hviler på et fyldestgjørende faktisk grunnlag». Som nevnt i pkt ovenfor opererer norske domstoler og EMD ofte med et skille mellom ytringer om faktiske forhold og meningsytringer i ære- 125 Rt s. 746, i avsn. 52, Axel Springer AG v. Germany, EMD nr /08, avsn Rt s. 746, i avsn Couderc and Hachette Filipacchi Associes v. France, avsn Chauvy v. France, avsn