Kravene til totalentreprenørens undersøkelsesplikt av grunnforholdene etter NS 8407

Transkript

1 Kravene til totalentreprenørens undersøkelsesplikt av grunnforholdene etter NS 8407 Kandidatnummer: 579 Leveringsfrist: Antall ord: 16698

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstillinger for oppgaven Avgrensninger Rettskildebilde og metode Oppgavens fremstilling videre GENERELLE UTGANGSPUNKTER Risikofordeling i entreprisesaker Nærmere om risikoen for grunnforholdene Totalentreprenørens undersøkelsesplikt FORHOLDET MELLOM UNDERSØKELSESPLIKTENE I NS UNDERSØKELSESPLIKTEN ETTER PKT Hensyn og formål bak bestemmelsen Grunnforhold totalentreprenøren har grunn til å regne med Plikt til å gjennomføre en aktsom besiktigelse av byggeområdet Innledning Aktsomhetskriteriet Besiktigelsen av byggeområdet Plikt til å innhente opplysninger om forhold ved grunnen Plikt til å innhente opplysninger om kabler og rør Kort om partenes bevisbyrde UNDERSØKELSESPLIKTEN ETTER PKT Hensyn og formål bak bestemmelsen Grunnforhold som skal undersøkes Nødvendigheten av videre undersøkelser Grunnforholdenes påregnelighet etter kontrakten Kostnader for de eventuelle videre grunnundersøkelsene Undersøkelsesplikten er en innsatsforpliktelse Omfanget av undersøkelsene Utgangspunkt Profesjonsnorm Momenter i vurderingen av totalentreprenørens aktsomhet Tidspunkt for undersøkelsene i

3 5.6 Utviklingsrisikoen MISLIGHOLD AV UNDERSØKELSESPLIKTEN Innledning Konsekvenser av misligholdt undersøkelses- og varslingsplikt etter pkt Misligholdt undersøkelsesplikt vs. misligholdt opplysningsplikt OPPGAVENS KONKLUSJONER LITTERATURLISTE Standardkontrakter Lover og forskrifter Rettspraksis Høyesterettsavgjørelser Lagmannsrettsavgjørelser Voldgiftsavgjørelser Litteratur Internettsider ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstillinger for oppgaven Temaet for oppgaven er totalentreprenørens undersøkelsesplikt av grunnforholdene etter standardkontrakten NS 8407, som regulerer totalentreprise i næringsforhold. I en totalentreprise er entreprenøren ansvarlig for hele eller vesentlige deler av prosjekteringen, og oppføringen av bygget eller anlegget. Ved å påta seg en slik rolle, har totalentreprenøren ansvaret for prosjektet fra «start til slutt». Dette medfører en utvidet undersøkelsesplikt sammenlignet med utførelsesentreprise, hvor entreprenøren kun har ansvaret for oppføringen. Grunnforholdene har stor innvirkning på tidsforløpet og kostnadene som vil påløpe i kontraktsforholdet mellom byggherren og entreprenøren. Uventede forhold i grunnen på byggeområdet kan resultere i forsinkelser, økte kostnader og i noen tilfeller umuliggjøre utførselen av prosjektet slik det opprinnelig var prosjektert. En aktuell sak som er godt egnet til å illustrere at grunnforholdene kan føre til forsinkelser og økte kostnader, er oppføringen av Nye Jordal Amfi. 1 Da gravearbeidene startet, oppdaget entreprenør en rørlagt bekk i en annen høyde enn forventet. Dette resulterer i økte kostnader og minimum ett års forsinkelse. Andre typiske utfordringer som kan oppstå er at entreprenøren under gravearbeidene oppdager at grunnfjellet viser seg å ligge i en annen høyde enn forventet 2, eller at grunnmassene har en annen beskaffenhet enn det som var forutsatt. 3 Spørsmålet blir om det er totalentreprenøren eller byggherren som må bære eventuelle ekstrakostnader som oppstår. Forsinkelser og/eller økte kostnader aktualiserer spørsmålet om hvilken av partene som har risikoen for dette, og det er her undersøkelsesplikten kommer inn i bildet. Totalentreprenørens undersøkelsesplikt av grunnforholdene er regulert i NS 8407 pkt og pkt I den førstnevnte bestemmelsen skal undersøkelsesplikten utføres før totalentreprenøren innleverer tilbudet sitt til byggherren. I den sistnevnte bestemmelsen er det en løpende undersøkelsesplikt under utførelsen av arbeidet. Det er en forutsetning i oppgaven at kontraktspartene har benyttet seg av standardkontrakten NS 8407 ved inngåelse av kontrakten, og at de ikke har avtalt reguleringer som fraviker fra denne. Ved mislighold av undersøkelsesplikten vil totalentreprenøren kunne stå erstatningsansvarlig overfor byggherren. Hvis undersøkelser i forkant av eller under prosjektet kunne avdekket forhold som vanskeliggjorde arbeidet, vil risikoen for dette pålegges totalentreprenøren. Opp- 1 TV 2.no. På grunn av tidsmessige årsaker er det ikke avklart om det er en totalentreprise, men saken er allikevel godt egnet til å illustrere poenget. 2 Eksempel i Rt s Eksempel i Rt s

5 gaven vil søke å klargjøre forholdet mellom undersøkelsesplikten slik den er definert i pkt og de etterfølgende undersøkelsene som kreves etter pkt Videre vil det være viktig å avklare hva som ligger i totalentreprenørens undersøkelsesplikt av grunnforholdene på byggeområdet, og hvor langt plikten strekker seg. Problemstillinger som vil behandles er på hvilket tidspunkt undersøkelsene skal foretas, og hvor grundig de må utføres. Det vil videre bli nødvendig å se på sanksjonene ved misligholdt undersøkelsesplikt. Oppgaven vil behandle spørsmålet om hva som vil bli løsningen når totalentreprenøren misligholder sin undersøkelsesplikt, samtidig som byggherren misligholder sin opplysningsplikt. 1.2 Avgrensninger Det finnes flere måter å karakterisere ulike entrepriseformer på, men i teorien går det ofte et hovedskille mellom utførelsesentreprise og totalentreprise. 4 Standardkontrakten NS 8405 inneholder de alminnelige kontraktsbestemmelsene for utførelsesentreprise. Temaet for denne oppgaven er totalentreprenørens undersøkelsesplikt og dens regulering i NS 8407, og det avgrenses mot utførelsesentreprenørens undersøkelsesplikt i NS NS 8405 vil kun bli brukt som sammenligningsgrunnlag i den videre fremstilling, for å forklare og underbygge hvordan lignende bestemmelser blir regulert innenfor de to entreprisegrenene. Videre avgrenses det mot totalentreprenørens varslingsplikt som er regulert i standardkontraktens pkt Denne er tett knyttet opp mot undersøkelsesplikten i det den slår fast at totalentreprenøren skal varsle byggherren om relevante funn gjort under undersøkelsene. Varslingsplikten vil kun bli behandlet i sammenheng med undersøkelsesplikten ved mislighold av pliktene. Det avgrenses mot selvstendige redegjørelser av byggherrens opplysningsplikt, som innebærer at byggherren skal varsle totalentreprenøren om opplysninger han hadde interesse av å få, jf. NS 8407 pkt Endelig avgrenses det mot partenes avtalte plassering av risikoen for grunnforholdene etter pkt Perspektivet som vil bli anlagt i oppgaven er hovedsakelig et rettsdogmatisk perspektiv, hvor gjeldende rett etter NS 8407 vil bli drøftet. 1.3 Rettskildebilde og metode Forholdet mellom næringsdrivende byggherre og entreprenør i et bygge- og anleggsprosjekt er i hovedsak ikke lovfestet. 5 Den manglende lovgivningen på området har en klar sammen- 4 Hagstrøm (2014) s Sandvik (1966) s

6 heng med tradisjonen for standardkontrakter. 6 Partene står fritt til å avtale seg imellom, og bestemmer selv om de ønsker å innta standardkontrakten. Avtalefriheten medfører at hele standardkontrakten kan inntas, eller kun deler av den. Ikke alle bestemmelsene vil være aktuelle å ta i bruk i kontraktsforholdet, men i de tilfeller det oppstår tvist vil den avtalte standardkontrakten være retningsgivende for utfallet. I praksis vil standardkontraktene som benyttes innen entrepriseretten dermed fungere som lovgivning mellom partene. Et slikt standpunkt har også blitt hevdet i den juridiske teorien. 7 NS 8407 er utarbeidet av en komite satt i regi av Standard Norge. 8 Partene i komiteen var representanter både fra entreprenørsiden og byggherresiden. Dette sikrer en form for balanse mellom de to sidene sine ulike interesser. Ved tolkingen av standardkontrakten NS 8407 tar man utgangspunkt i alminnelig avtalerettslige prinsipper for kontraktstolkning. Hvis partene på avtaletidspunktet hadde en felles forståelse av kontrakten, vil dette bli avgjørende, uten hensyn til ordlyden. 9 Hvis en slik felles forståelse ikke kan påvises, vil kontrakten måtte tolkes med en objektiv forståelse av ordlyden. I en dom inntatt i Rt s. 961 (Sluttfakturadommen) hadde partene gjort NS 3431, forgjengeren til NS 8407, til en del av kontrakten. Førstvoterende uttalte i avsnitt 44: «Det foreligger ingen holdepunkter for at partene har hatt noen felles forståelse av disse bestemmelsene. Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsene tilsier. Bestemmelsenes ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.» I avgjørelsen inntatt i Rt s (Oslo Vei-dommen), uttaler Høyesterett seg om grensen for å kunne fravike den objektive og naturlig språklige forståelsen av kontraktsordlyden. Saken omhandlet en utførelsesentreprise, men uttalelsen er allikevel relevant for tolkingen av NS 8407, da den har et generelt preg. Høyesterett uttaler blant annet: "For kontrakter mellom profesjonelle parter må det foreligge sterke grunner for å fravike det tolkingsalternativ som følger av en naturlig forståelse av ordlyden, jf. Rt , Rt Hagstrøm (2014) s Krüger (1989) s Standard Norge om oss. 9 Rt s. 1155, s

7 1155 og Rt Dette gjelder i særlig grad for spørsmål som er regulert av standardkontrakter som er blitt til ved forhandlinger mellom interesseorganisasjoner." 10 Entrepriseretten er en del av den alminnelige obligasjonsretten. Ved mangel på klare svar i ordlyden og andre rettskilder, vil alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper kunne brukes ved utfylling av standardkontrakten. 11 Utviklingen av de alminnelige reglene har skjedd gjennom fast og langvarig rettspraksis i Høyesterett. Mange av de alminnelige obligasjonsrettslige prinsippene har blitt kodifisert i kontraktslovgivningen, som blir omtalt som bakgrunnsretten. Eksempler på slike lover er lov om kjøp (kjøpsloven), lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (bustadoppføringslova) og lov om avhending av fast eigedom (avhendingslova). Tradisjonelt sett har standardkontraktene inneholdt klausuler om at tvister skal løses gjennom voldgift. Dette har medført at færre entrepriserettslige tvister har blitt behandlet av de ordinære domstolene enn det som ellers ville ha vært tilfellet. Sammenlignet med andre rettsområder innen privatretten med liten lovregulering, finnes det mindre rettspraksis innen entrepriseretten. De siste årene har derimot de ordinære domstolene tatt stilling til flere entrepriserettslige tvister, dette inkluderer også Høyesterett. 12 Dette medfører likevel at voldgiftsdommer får en større betydning som rettskildefaktor enn innenfor andre rettsområder. Det er allikevel flere momenter som tilsier at en bør ha en kritisk tilnærming ved bruk av voldgiftspraksis. Ofte blir avgjørelser fra voldgiften hemmeligholdt, og det kan være tilfeldig hva som blir publisert. 13 Dette medfører også at resultatene i voldgiftene ikke blir like konsekvente som det man ser fra de ordinære domstolene. 14 Betydningen av avgjørelser fra de ordinære domstolene må antas å ha økt etter at de tradisjonelle klausulene om voldgift nå er forlatt i de sentrale standardkontraktene. 15 I totalentreprisen følger dette av NS 8407 pkt. 50.4, som har ordinær rettergang som utgangspunkt for tvisteløsning. Oppgaven vil i noen tilfeller vise til dansk rett som følge av det nære slektskapet til norsk rett, slik også Høyesterett har gjort ved enkelte anledninger. 16 Når det vises til dansk rett i denne 10 Rt s avsnitt Hagstrøm (2011), s Hagstrøm (2014) s Hagstrøm (2014) s Barbo (1990) s Hagstrøm (2014) s Eckhoff (2001) s

8 oppgaven er det ment for å støtte opp om konklusjonene som også følger den gjeldende norske retten, som baseres på nasjonale rettskilder Oppgavens fremstilling videre I kapittel 2 vil jeg gi et overblikk over risikofordelingen i totalentreprisen generelt, og utgangspunktet for hvilken part som har risikoen for grunnforholdene. Hvorfor det er viktig å avklare risikofordelingen i en bygge- og anleggssak vil også bli behandlet i dette kapittelet. I kapittel 3 vil de to bestemmelsene i NS 8407 som regulerer totalentreprenørens undersøkelsesplikt av grunnforholdene bli sammenlignet, og forholdet mellom bestemmelsene vil stå sentralt. Dette vil bli gjort før bestemmelsene enkeltvis blir behandlet mer detaljert i kapittel 4 og 5. Dette er en hensiktsmessig oppbygging av oppgaven, da det blir lettere å se bestemmelsene i perspektiv, og forså deres ulike virkeområder etter hvert som bygge- og anleggsprosjektet går fremover. NS 8407 pkt vil bli behandlet før pkt , da dette er rekkefølgen totalentreprenøren vil utføre undersøkelsene i praksis. I kapittel 6 vil konsekvensene av misligholdt undersøkelsesplikt bli behandlet, før kapittel 7 gir en oppsummering og konklusjoner. 17 Andenæs (2009) s

9 2 Generelle utgangspunkter 2.1 Risikofordeling i entreprisesaker Med risikofordeling menes hvilken av partene som må bære konsekvensene av forhold som medfører forsinkelse eller en økning av kostnader for byggeprosjektet. Hvis det oppstår forsinkelse eller økte kostnader grunnet et forhold byggherren har risikoen for, innebærer dette at entreprenøren berettiget kan kreve henholdsvis fristforlengelse eller vederlagsjustering. Hvis entreprenøren har risikoen for forholdet, kan byggherren kreve det opprinnelig avtalte og eventuelt dagmulkt ved forsinkelse. Utgangspunktet i entrepriseretten er at risikofordelingen følger funksjonsfordelingen i kontraktsforholdet. Partene har risikoen for det som faller inn under deres funksjonsområde. Dette er et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp, som har blitt fremhevet i teorien ved flere anledninger. 18 «At risikofordelingen skal rette seg etter funksjonsfordelingen anser en i praksis som noe selvsagt, som et utslag av «alminnelige rettsgrunnsetninger».» uttaler Tore Sandvik i sitt omfattende verk Entreprenørrisikoen. 19 Innenfor entrepriseretten ble prinsippet slått fast av Høyesterett i dommen inntatt i Rt s Saken gjaldt en utførelsesentreprise, men har relevans også for totalentreprise. Grunnen til dette er at risikofordelingen innenfor de to entreprisegrenene hviler på de samme prinsippene. Tvisten dreide seg om fundamentet i et bygg som sviktet. Entreprenøren hadde oppført fundamentet, men ble allikevel frifunnet av Høyesterett. Byggherren ble holdt ansvarlig fordi metoden og utførelsen var beskrevet av byggherrens arkitekt. Oppdraget til entreprenøren var kun å oppføre det prosjekterte, og byggherren hadde risikoen for at fundamentet ikke holdt, da tegningene og metoden hadde opphav innenfor hans funksjonsområde. Utgangspunktet om at hver av partene har risikoen for sitt eget funksjonsområdet er en praktisk regel fordi det er innenfor ens eget funksjonsområde parten har mulighet til å påvirke kvalitet og leveransetidspunkt. Hvis det for eksempel er entreprenøren som skal stille med materiale til byggeprosjektet, er det han som har best forutsetning til å kunne skaffe til veie solid materiale som vil oppfylle kontraktsbestemmelsene og funksjonskravene. Entreprenøren er i dette tilfellet nærmere til å kunne vurdere faremomenter og andre faktorer som skaper usikkerhet rundt bruken av materialet. Det blir dermed naturlig at entreprenøren har risikoen for denne innsatsfaktoren. Tore Sandvik formulerer det slik: 18 Se blant annet Hagstrøm (2011) s. 333 og Hagstrøm (2014) s Sandvik (1966) s

10 «Et naturlig synspunkt når en skal avgjøre hvilken part en risikofaktor skal ramme, er å legge vekt på hvem av dem som har de beste muligheter for å forutse eller forebygge risikobegivenheten eller dens innflytelse.» 20 Hvordan risikofordelingen i et konkret kontraktsforhold er, vil være avhengig av hvor store forpliktelser hver av partene skal gjennomføre. Innen entrepriseretten går det som nevnt et hovedskille mellom utførelses- og totalentreprise. Utførelsesentreprise har historisk sett være en mer tradisjonell form for hvordan et bygge- og anleggsprosjekt ble organisert. I en utførelsesentreprise står byggherren selv for prosjektering. Som oftest engasjerer byggherren arkitekt og andre konsulenter, før entreprenøren påtar seg å utføre det beskrevne prosjektet. 21 Særpreget ved en totalentreprise er at entreprenøren påtar seg både prosjektering og oppføring av hele eller vesentlige deler av bygget mot vederlag. 22 Totalentrepriser har økt i omfang i de senere år. 23 Det finnes flere måter å organisere et bygge- og anleggsprosjekt på innenfor totalentreprisen. 24 Utførelse og prosjektering er lagt til entreprenøren i en totalentreprise, men selve prosjektet trenger ikke å være et helt bygge- eller anleggsprosjekt. Vanlig er det at totalentreprenøren utfører prosjektering og utførelse av kun en del av prosjektet, dette har i teorien blitt omtalt som en «smalt anlagt totalentreprise». Et eksempel på dette kan være at den ene totalentreprenør har ansvaret for prosjekteringen og utførelsen av elektroarbeidene i bygget. 25 Dersom prosjektet deles opp i mange delprosjekter, vil egenrisikoen for byggherren bli større. 26 Det kan da lettere oppstå problemer som følge av at mange parter må samarbeide og koordinere utførelsen. I totalentreprisen kommer funksjonsfordelingsprinsippet til uttrykk i NS 8407 punkt Bestemmelsens første ledd har følgende ordlyd: «Byggherren har risikoen for valg av løsninger og annen prosjektering som enten fremgår av kontraktsdokumenter utarbeidet av ham, eller som han etter kontraktsinngåelse pålegger totalentreprenøren å følge.» 20 Sandvik (1966) s Hagstrøm (2014) s Barbo (1990) s Barbo (1990) s Se Hagstrøm (2014) kapittel 11 for en mer utførlig innføring av de ulike organiseringsformene. 25 Hagstrøm (2014) s. 64. Begrepet «smalt anlagt totalentreprise» er benyttet av Hagstrøm og Bruserud i deres beskrivelse av en totalentreprise som kun dreier seg om for eksempel et teknisk fag. Begrepet vil bli benyttet på lik måte i denne oppgaven. 26 Hagstrøm (2014) s

11 Av bestemmelsen følger det at hvis årsaken til svikten er forhold innenfor byggherrens funksjonsområde, er det byggherren som har risikoen for dette. Løsningene og prosjekteringene byggherren velger kan fremgå av kontraktsbeskrivelsen, eller være pålagt totalentreprenøren gjennom annen kommunikasjon mens prosjektet pågår. Tore Sandvik formulerer risikofordelingen ved totalentrepriser slik: «Hvor prosjektet helt eller delvis er utarbeidet av entreprenøren, blir naturligvis utgangspunktet at han skal ha risikoen også for vansker og hindringer som har sitt utspring i denne del av det arbeid han har påtatt seg.» Nærmere om risikoen for grunnforholdene Risikoen for grunnforholdene stiller seg i utgangspunktet ikke annerledes enn risikoen for andre innsatsfaktorer partene stiller med etter funksjonsfordelingsprinsippet. I et bygge- og anleggsprosjekt blir vanligvis arbeidene utført på byggherrens grunn. 28 Som en grunnleggende hovedregel har dermed byggherren risikoen for uforutsette forhold ved grunnen. Ettersom totalentreprenøren i utgangspunktet har ansvaret for hele byggeprosessen, fra prosjektering til sluttføring av utførelsen, er han imidlertid pålagt en streng undersøkelsesplikt. I realiteten vil derfor deler av risikoen overføres til totalentreprenøren da undersøkelsesplikten innebærer at totalentreprenør er pliktig til å foreta grunnundersøkelser før arbeidet settes i gang. NS 8407 pkt regulerer risikoen for grunnforholdene i totalentrepriser. Utgangspunktet etter funksjonsfordelingsprinsippet er ikke fullstendig opprettholdt i bestemmelsen. Byggherren har kun «risikoen for forhold ved grunnen dersom de avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet.» Totalentreprenøren overtar etter dette risikoen for de grunnforholdene han hadde grunn til å regne med, og det vil videre i oppgaven være viktig å kartlegge hvilke forhold dette er. Bestemmelsen hjemler også en undersøkelsesplikt for entreprenøren før inngivelsen av tilbudet. Pkt vil bli grundigere behandlet i kapittel 4. Byggherren har i de fleste tilfeller bestemt anleggets plassering, uten entreprenørens medvirkning. Hvis plasseringen av anlegget medfører et risikoelement, er det dermed byggherren som blir ansvarlig for dette. Byggherren har mulighet til å kunne foreta grunnundersøkelser før kontraktsinngåelse for å utelukke ulike risikoelementer før entreprenøren igangsetter prosjektet. Dette har også en samfunnsøkonomisk side, da det er mer besparende at byggherren utfø- 27 Sandvik (1966) s Hagstrøm (2014) s

12 rer grunnundersøkelser selv. 29 Hvis byggherren utfører slike undersøkelser og informerer totalentreprenør om det, vil dette kunne påvirke hvilke undersøker entreprenøren er forpliktet til å utføre. Dette vil også bli drøftet videre i kapittel Totalentreprenørens undersøkelsesplikt I den alminnelige obligasjonsretten er det lang tradisjon for at det foreligger en form for undersøkelsesplikt. 30 I norsk kontraktslovgivning har undersøkelsesplikten blitt lovfestet i flere lover, blant annet kjøpsloven 20 første ledd og avhendingslova 3-10 første ledd. Det finnes ikke en generell plikt til å undersøke kontraktsgjenstanden før levering i bakgrunnsretten, med mindre realdebitor oppfordrer realkreditor til det. 31 NS 8407 skiller seg dermed fra bakgrunnsretten ved at totalentreprenøren pålegges en undersøkelsesplikt i pkt Rollene blir på denne måten snudd, ved at realdebitor blir pålagt en undersøkelsesplikt. Undersøkelsene av grunnforholdene skal gjennomføres i forkant av innlevering av tilbudet. Dette er for å sikre en realistisk og vel overveid oppfatning om hvor mye prosjektet kommer til å koste, og når ferdigstillelse kan beregnes til. Dette er nødvendig slik at byggherren får en korrekt og realistisk oppfatning i forkant av tildelingen av oppdraget. Det er flere grunner til at undersøkelsesplikten er grundigere i entrepriseretten enn i resten av den generelle obligasjonsretten. Et særpreg for kontraktsforholdet mellom byggherre og entreprenør er at forholdet ofte strekker seg over en lengre tidsperiode, og at det dreier seg om store summer. Dette medfører at kontraktspartene har et stort behov for å samarbeide, og lojalitetsplikten står derfor sentralt, jf. NS 8407 pkt. 3. I NS 8407 pkt pålegges totalentreprenøren en undersøkelsesplikt av byggherrens innsatsfaktorer etter kontraktsinngåelse, deriblant undersøkelser av grunnforholdene. Undersøkelsesplikten totalentreprenøren blir pålagt gjennom bestemmelsen er hovedsakelig for å unngå forsinkelser og overraskende kostnadsøkninger for byggherren. Totalentreprenørens undersøkelsesplikt er som nevnt en modifisering av risikofordelingen slik den blir formulert etter funksjonsfordelingsprinsippet. Bestemmelsene om totalentreprenørens undersøkelsesplikt i NS 8407 medfører at totalentreprenøren kan overta risikoen for innsatsfaktorer som opprinnelig var byggherrens risiko. Rettsvirkningene i standardkontrakten er strengere enn store deler av bakgrunnsretten, da totalentreprenøren kan risikere erstatningsansvar ved mislighold, jf. pkt og pkt Hagstrøm (2014) s Hagstrøm (2011) s Se for eksempel kjøpsloven 20 annet ledd. 9

13 3 Forholdet mellom undersøkelsespliktene i NS 8407 Som nevnt inneholder NS 8407 to bestemmelser som regulerer totalentreprenørens undersøkelsesplikt pkt og pkt Forholdet mellom de to bestemmelsene må avklares for å fremheve de viktigste ulikhetene mellom bestemmelsene, og når de to ulike undersøkelsespliktene er aktuelle for totalentreprenøren. Bestemmelsenes videre innhold vil bli behandlet i kapittel 4 og 5. Undersøkelsesplikten i NS 8407 pkt. 23.1, med overskriften «Byggherrens risiko for uforutsette forhold ved grunnen», har følgende ordlyd: «Byggherren har risikoen for forhold ved grunnen dersom de avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet. Totalentreprenøren skal: a) gjennomføre en aktsom besiktigelse av byggeområdet og dets omgivelser, b) innhente foreliggende opplysninger om forhold ved grunnen, som for eksempel forurensninger, geologiske og geotekniske forhold ved kontakt med offentlige etater, i den grad slike opplysninger ikke er fremlagt av byggherren, og c) innhente opplysninger om kabler og rør ved kontakt med offentlige etater og andre det er nærliggende å kontakte om dette, i den grad slike opplysninger ikke er fremlagt av byggherren.» Hovedregelen i bestemmelsen blir slått fast i første ledd. Byggherren har risikoen for forhold ved grunnen dersom de avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet. Ordlyden i første ledd er ikke helt klar, men sammenholdt med annet ledd, som pålegger totalentreprenøren en omfattende undersøkelsesplikt, er resultatet at risikoen for grunnforholdene er delt mellom partene. I samsvar med funksjonsfordelingsprinsippet har byggherren som utgangspunkt risikoen for grunnforholdene. Undersøkelsesplikten innebærer imidlertid at denne risikoen i stor grad overføres til totalentreprenøren. Det reelle utgangspunktet blir dermed at det er totalentreprenøren som har risikoen for grunnforholdene så langt det gjelder forhold han har grunn til å regne med etter å ha oppfylt undersøkelsesplikten. Forhold han derimot ikke har grunn til å regne med, er det byggherren som har risikoen for. Det totalentreprenøren har grunn til å regne med er opplysningene byggherren fremlegger, og den informasjonen han selv innhenter ved å oppfylle undersøkelsesplikten etter annet ledd. Hvis totalentreprenøren ikke utfører undersøkelsene han er pliktet til etter bestemmelsen, blir risikoen for grunnforholdene han ville ha oppdaget overført fra byggherren til entreprenøren. 10

14 Dette vil være forhold totalentreprenøren skulle blitt klar over etter å ha undersøkt byggeområdet. Undersøkelsene av grunnen etter pkt skal forhindre at totalentreprenøren kommer over uforutsette grunnforhold han ikke hadde regnet med ved innlevering av tilbudet til byggherren. Målet med dette er at partene skal ha best mulig oversikt over kostnader og tid som vil påløpe under prosjektet. I dette ligger at entreprenørens undersøkelser i 23.1 annet punktum skal gjennomføres før tilbudet blir levert til byggherren. Pkt har overskriften «Totalentreprenørens undersøkelse av forhold som kan forstyrre gjennomføringen av arbeidet under kontrakten». Bestemmelsen tar for seg ulike undersøkelser totalentreprenøren er pliktig til å gjennomføre under kontraktsforholdet. Plikten til å undersøke etter denne bestemmelsen er dermed løpende mens kontrakten består. Dette er den grunnleggende forskjellen mellom de to formene for undersøkelsesplikt av grunnforholdene. Hovedskillet mellom de to bestemmelsene går altså på tidspunktet de skal gjennomføres. Pkt regulerer generelt totalentreprenørens undersøkelsesplikt, og ikke bare undersøkelsen av forholdene ved grunnen. De relevante bestemmelsene for undersøkelsesplikten av grunnforhold i pkt finner man i annet ledd bokstav b og d. Bestemmelsene har følgende ordlyd: «Totalentreprenøren skal som en del av sin produksjonsplanlegging undersøke byggherrens ytelser og andre forhold byggherren har risikoen for. Undersøkelsen har som mål å avdekke forhold som vil kunne forstyrre totalentreprenørens gjennomføring av arbeidet under kontrakten, og skal særlig legge vekt på: [ ] b) om det er nødvendig med grunnundersøkelser, eller om de foretatte undersøkelser er tilstrekkelige, [ ] d) om det fysiske arbeidsgrunnlaget eller forhold ved grunnen er slik at totalentreprenøren kunne forvente etter kontrakten.» Bestemmelsen slår fast en løpende undersøkelsesplikt av byggherrens innsatsfaktorer. Formålet med bestemmelsen er å sørge for at prosjektet ikke blir forsinket eller dyrere enn det opp- 11

15 rinnelig avtalte. Bestemmelsen er blant annet et utslag av lojalitetsplikten som gjelder i entrepriseretten, jf. NS 8407 pkt. 3. Det er totalentreprenøren som underveis har best forutsetning for å kunne se om prosjektet ikke følger den opprinnelige planen. Under utførselen jobber entreprenøren med grunnen og grunntekniske forhold, og må antas å ha den nødvendige fagtekniske kunnskapen. Selv om grunnforholdene opprinnelig faller inn under byggherrens risikoområde, har totalentreprenøren en plikt til å undersøke om det foreligger forstyrrende forhold. Ved funn av slike forhold, skal totalentreprenøren varsle byggherren, jf. pkt

16 4 Undersøkelsesplikten etter pkt Hensyn og formål bak bestemmelsen Som tidligere slått fast er utgangspunktet i entrepriseretten at byggherren har risikoen for grunnforholdene som et utslag av prinsippet om funksjonsfordelingen. At byggherren har risikoen for grunnforholdene har også sammenheng med det alminnelige prinsippet om at grunneieren har ansvaret og risikoen for sin egen eiendom. 32 Hovedvilkåret for at dette utgangspunktet skal stå seg, er at grunnforholdene må avvike fra det «totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet». Hovedformålet bak bestemmelsen er å dele risikoen for grunnforholdene mellom kontraktspartene. Byggherren har som utgangspunkt risikoen, men totalentreprenøren må utføre en nøye beskrevet undersøkelse av forholdene for at ikke risikoen for grunnen blir flyttet over til han. Fordelingen er begrunnet blant annet i lojalitetshensyn. I større og langvarige entreprisekontrakter vil lojalitet mellom kontraktspartene være viktig både for byggherre og totalentreprenør. Byggherren er særlig avhengig av en lojal kontraktspart for at bygget skal ferdigstilles til fastsatt tid og kostnad. Totalentreprenøren har best forutsetninger for å oppdage forhold ved grunnen som blir relevante for prosjekteringen og utføringen av prosjektet. Totalentreprenøren tilbyr sin profesjonelle kompetanse, og må ta ansvar for at visse undersøkelser av grunnen blir utført før arbeidet blir satt i gang. Den nyere bestemmelsen i NS 8407 har et høyere detaljnivå enn sin forgjenger i NS 3431, og går grundigere til verks for å beskrive hva som ligger i totalentreprenørens undersøkelsesplikt av grunnforholdene. I underkapitlene behandles totalentreprenørens fremgangsmåte for å overholde undersøkelsesplikten. 4.2 Grunnforhold totalentreprenøren har grunn til å regne med Vurderingen som skal gjøres etter pkt er hvilke forhold totalentreprenøren hadde «grunn til å regne med». Tidspunktet for vurderingen er «ved utarbeidelsen av tilbudet». Ordlyden må antas å forstås som tidspunktet da totalentreprenør innleverer tilbudet til byggherren. Det er frem til dette tidspunktet han har mulighet til å ta forhold i betraktning basert på de tilgjengelige data. Totalentreprenør blir også forpliktet overfor byggherren ved dette tidspunktet. Svært vanlig i entrepriser er at byggherren sender ut et konkurransegrunnlag, og ulike entreprenører konkurrer om å få tildelt prosjektet gjennom innleveringen av tilbud. 33 Dette innebærer at vurderingstemaet ikke kan inkludere forhold som har kommet til senere enn overlevering av 32 Nordtvedt (2013) s Se Hagstrøm (2014) kapittel 6.2 for en mer utførlig innføring i byggeprosjektets faser. 13

17 tilbudet. At bestemmelsens ordlyd tolkes på denne måten har blitt lagt til grunn av blant annet Nordtvedt m.fl. i deres kommentarutgave. 34 Opplysninger totalentreprenøren mottar etter overlevering av tilbudet kan det ikke forventes at han kunne «regne med». Derimot vil opplysninger som har kommet frem på et senere tidspunkt kunne få betydning for totalentreprenørens undersøkelsesplikt etter pkt , se kapittel 5. I praksis vil totalentreprenøren ofte få langt bedre kjennskap til grunnforholdene etter innleveringen av tilbudet, men før selve kontraktsinngåelsen. Det er allikevel klart av ordlyden at det er forholdene totalentreprenøren «hadde grunn til å regne med» ved tilbudsinngivelsen, og ikke kontraktsinngåelsen som er det relevante for vurderingen. Utgangspunktet for vurderingen må tas i opplysningene som byggherren har gitt om forholdene i grunnen. Dette gjøres typisk i et konkurransegrunnlag forut for innlevering av tilbud fra totalentreprenør. I større prosjekter er det vanlig å utføre grunnundersøkelser som blir overlevert til totalentreprenrøren. 35 Dersom byggherren gir opplysninger som er direkte gale, er dette et klart tilfelle på et forhold totalentreprenøren ikke har grunn til å regne med. Et eksempel på dette er at grunnforholdene viser seg å være forurenset fordi den tidligere har blitt benyttet som avfallsdeponi, og byggherren har opplyst om at dette ikke var tilfellet. 36 Vurderingstemaet etter pkt er en helhetsvurdering av alle foreliggende opplysninger totalentreprenøren har tilgang på. Dette inkluderer to hovedelementer. Både opplysningene byggherren overleverer, og opplysningene totalentreprenøren selv får tilgang til gjennom undersøkelsene han er forpliktet til etter annet punktum bokstav a-c. Da det faller utenfor oppgavens tema å behandle byggherrens opplysningsplikt i bestemmelsen, vil kun undersøkelsesplikten bli behandlet videre. Det er ikke alle opplysninger om grunnforholdene som fremstår som entydige og klare ved første øyekast, og i denne sammenheng oppstår spørsmålet om hva som kreves av totalentreprenøren for å innhente kunnskap og klargjøre opplysningene. Da hverken ordlyden eller kjent rettspraksis har gitt klare holdepunkter på dette punktet, har det i teorien blitt hevdet at det må kreves et «forsvarlig skjønn» av totalentreprenøren. 37 Det er flere forhold som kan påvirke hva totalentreprenøren «hadde grunn til å regne med». Det kreves mer enn at totalentreprenøren forutsetter at grunnforholdene er svært enkle, og at det ikke kan oppstå noen 34 Nordtvedt (2013) s Hagstrøm (2014) s Dette kan stille seg annerledes under prosjektet hvis byggherren ikke har opplyst om det aktuelle forholdet, men totalentreprenør samtidig har misligholdt sin undersøkelsesplikt. Se nærmere kapittel Hagstrøm (2014) s

18 uventete forhold i byggeprosessen. Totalentreprenrøren er en profesjonell aktør byggherren betaler for å prosjektere og utføre prosjektet, og det må i den sammenheng kreves at totalentreprenøren benytter seg av sin relevante kunnskap og erfaring på en fornuftig måte. Dette innebærer at undersøkelsene av grunnforholdene må gjøres på en aktsom og forsvarlig måte, slik at den er egnet til å kunne gi et realistisk anslag på hvilke kostnader og tidsramme prosjektet vil kreve. Et eksempel vil være hvis den aktuelle grunnen ligger i et område som er kjent for høyt grunnfjell, vil et «forsvarlig» utøvd skjønn medføre at totalentreprenøren regner med at dette også er tilfellet for byggetomten. Da vil ekstrakostnadene som oppstår også måtte kalkuleres inn i tilbudet til byggherren. I entrepriseprosjekter av en viss størrelse utformer entreprenøren et risikopåslag, for å fange opp uforutsette kostnader. Et hensyn som tilsier at det ikke kreves at totalentreprenøren «har grunn til å regne med» for mange ulike scenarioer i forkant av prosjektet er at risikopåslaget i tilbudet vil bli høyere, og byggherren dermed blir nødt til å betale et større vederlag for prosjektet Plikt til å gjennomføre en aktsom besiktigelse av byggeområdet Innledning Av pkt annet ledd fremgår det hvilke undersøkelser totalentreprenøren skal gjennomføre i forkant av tilbudet. I bestemmelsens bokstav a blir det slått fast at totalentreprenøren skal «gjennomføre en aktsom besiktigelse av byggeområdet og dets omgivelser». Denne besiktigelsen blir ofte omtalt som «anbudsbefaring», da det gjøres en befaring på byggeområdet før et eventuelt anbud inngis. Bestemmelsen reiser to hovedspørsmål som må besvares for å kunne kartlegge undersøkelsesplikten av byggeområdet. Det første er hva som ligger i aktsomhetskriteriet, altså hvor forsvarlig totalentreprenøren må utføre undersøkelsene. Det andre spørsmålet er hva kriteriet om besiktigelse av byggeområdet innebærer, altså hvor langt begrepet «byggeområdet» rekker. Som tidligere redegjort for i pkt. 4.2, vil forhold ved byggeområdet og dets omgivelser som oppdages ved undersøkelsene etter NS 8407 pkt annet ledd bokstav a være forhold totalentreprenøren «hadde grunn til å regne med», jf. pkt første ledd. Det ligger i bestemmelsens natur og formål at totalentreprenøren fortsatt vil få overført risikoen for grunnforholdene, selv om undersøkelsene etter annet ledd bokstav a ikke ble gjennomført. Totalentreprenøren 38 I entrepriser av en viss størrelse vil det ofte være satt av en sum i en usikkerhetsavsetning som vil kunne føres tilbake til byggherren, hvis det ikke blir nødvendig å utnytte seg av den. Allikevel er dette en sum byggherren må budsjettere, og det vil derfor kunne være ønskelig å holde summen så lav som mulig. 15

19 kan ikke unngå risikoen for forhold kun ved å forholde seg passiv til undersøkelsesplikten. En slik tolkning av bestemmelsen er det også enighet om i teorien Aktsomhetskriteriet Hovedkriteriet i pkt annet ledd bokstav a er at totalentreprenøren skal utføre en «aktsom besiktigelse» av byggeområdet. For å avgjøre hva som ligger i dette kriteriet er det nødvendig å vite hva som ligger i uttrykket «aktsom». En naturlig språklig forståelse av begrepet er at det må gjennomføres en grundig og seriøs undersøkelse, som må kunne anses som forsvarlig med henblikk på arbeidet som skal gjennomføres på byggeområdet. Undersøkelsene som foretas må dermed kunne være egnet til å avdekke aktuelle risikoforhold ved grunnen, som er relevante for det forestående arbeidet som skal utføres. I kravet om at det skal gjennomføres en «aktsom besiktigelse» ligger det at den må bli gjennomført av nødvendig kvalifisert personell. Det kan allikevel ikke kreves at totalentreprenør henter inn sakkyndige utenfra for å utføre anbudsbefaringen. 40 Totalentreprenøren tilbyr sine tjenester i bytte mot vederlag, og er den parten som har de beste forutsetninger for å kjenne til hvilke grunnforhold som krever hvilke metoder under byggeprosjektet. Normen som blir lagt til grunn for å vurdere om undersøkelsene er utført på en aktsom måte, er en profesjonsnorm. Profesjonsnormen vil være mer relevante for undersøkelsene totalentreprenøren må utføre etter pkt , og vil derfor behandles i kapittel Kort sagt er det en streng norm som tar utgangspunkt i en profesjonell og ikke en individuell vurdering. En sak fra Gulating lagmannsrett kan illustrere rekkevidden av undersøkelsene som skal gjennomføres under befaringen. 41 Anken til Høyesterett ble nektet fremmet. 42 Saken gjaldt sluttoppgjør etter en totalentreprisekontrakt, der ferdigstillelsen av prosjektet ble forsinket. Lagmannsretten kom til at byggherren hadde krav på dagmulkt, men måtte betale en betydelig sum til totalentreprenør for endringsmeldinger som var blitt gjort. Etasjeskillene i det prosjekterte bygget bød på byggmessige problemer, og retten fant at totalentreprenør «ble påført merarbeid, fordi betongdekkene måtte skjæres eller sages bort, mens det i tilbudet var lagt opp til riving og forsterking av bjelkelagsdekkene». Om undersøkelsene som ble gjort under befaringen uttalte retten at det ikke kunne forventes at totalentreprenøren «under besiktigelsen skulle oppdaget verken at dekkene var av betong, eller at dekket i 2. etasje var særlig tykt.» 39 Se blant annet Giverholt (2012) s Nordtvedt (2013) s LG HR U. 16

20 Den relevante bestemmelsen i denne saken var NS 3431 pkt. 8.1, som nå i hovedsak er videreført i NS 8407 pkt Avgjørelsen illustrerer at undersøkelsesplikten ikke går så langt at totalentreprenør skal ansvarliggjøres for forhold som ikke er synbare under befaringen. For å kunne oppdage de aktuelle forholdene, ville totalentreprenør måtte utføre langt mer kostbare og grundigere undersøkelser. Totalentreprenøren er i utgangspunktet pliktig til å gjennomføre en visuell befaring, etter pkt. 23.1, og byggherren ble derfor ansvarliggjort for merkostnadene som påløp. Det er likevel et spørsmål om totalentreprenøren i noen tilfeller må utføre grundigere undersøkelser enn den visuelle befaringen, som for eksempel graving og boring. Dette vil behandles nedenfor i punkt I avgjørelsen om en besiktigelse er «aktsom», må det tas i betraktning at det som gjennomføres er en anbudsbefaring. 44 For å holde kostnadene på et rimelig nivå før byggeprosjektet i det hele tatt har startet, vil vanligvis befaringen ikke være svært vidtrekkende eller grundige. Som tidligere nevnt, vil totalentreprenøren pådra seg en undersøkelsesplikt som løper gjennom hele kontraktsforholdet dersom kontrakt inngås, jf. NS 8407 pkt Totalentreprenøren må allikevel være oppmerksom under befaringen, og følge opp nødvendige forhold som vil kunne si noe om grunnforholdene på arbeidstomten. 45 I dette ligger også at det må settes av tilstrekkelig tid slik at alle aktuelle områder blir undersøkt. Hvor grundig en befaring skal gjennomføres har naturligvis også sammenheng med hvilke typer arbeid som skal utføres på byggetomten. Går byggeprosjektet ut på å renovere et gammelt hus uten store forandringer, vil det kreves mindre enn ved oppføringen av et stort høyhus på en ikke tidligere bebygd tomt. I tillegg til visuelt å undersøke byggetomten og dets omgivelser, vil totalentreprenøren kunne forhøre seg med andre entreprenører eller fagpersoner som jobber med grunnforholdene i nærområdet, hvis dette er aktuelt. 46 Spørsmålet er om totalentreprenøren er pliktig til å utføre slike undersøkelser. Det kan ha betydning for om undersøkelsene totalt sett har blitt forsvarlig utført. Det skal gjøres en konkret vurdering for å avgjøre om besiktigelsen har vært «aktsomt» utført. Det har allikevel blitt lagt til grunn i voldgiftspraksis at det vanligvis ikke er en plikt for entreprenøren til aktivt å innhente opplysninger fra entreprenører i nærliggende prosjekter om hvilke grunnforhold de har erfart i sitt prosjektarbeid. 43 Se Nordtvedt (2013) s om forholdet mellom reguleringen av risikoen for forhold ved grunnen i NS 3431 og NS Sandvik (1966) s Giverholt (2012) s Nordtvedt (2013) s

21 I en sak som ble avgjort i voldgiftsdommen inntatt i Rt s. 50, hadde entreprenøren påtatt seg sprengningsarbeidet av en tunnel. Det aktuelle saken var en utførelsesentreprise, men befaringen av byggeområdet stiller seg ikke annerledes i et slikt tilfelle og har overføringsverdi til totalentrepriser. Fjellet viste seg å være «ganske usedvanlig seigt og vanskelig sprengbart». 47 Spørsmålet om entreprenøren burde undersøkt forholdene i en annen tunnel i nærheten og forhørt seg med den ansvarlige entreprenøren for denne, ble besvart benektende. Det ble vektlagt at den andre entreprenøren var en av de konkurrerende anbyderne i konkurransen. Retten problematiserer ikke om dette var utslagsgivende for resultatet de kom til. Uavhengig av om den aktuelle entreprenøren var en konkurrent, er det trolig at resultatet ville blitt det samme. Det vil gå utenfor totalentreprenørens undersøkelsesplikt å være forpliktet til å utspørre entreprenører i nærliggende prosjekter. Dette har også blitt lagt til grunn i teorien. 48 Hovedgrunnene til dette er at det vil ført til store ekstrakostnader og en økt tidsbruk hvis totalentreprenøren måtte utføre slike undersøkelser Besiktigelsen av byggeområdet Det kreves at totalentreprenøren skal gjennomføre nøyaktige og forsvarlige undersøkelser, men som et grunnleggende utgangspunkt ligger det ikke i dette at totalentreprenøren skal utføre fysiske grunnundersøkelser av den aktuelle tomten. Det utelukker for eksempel at totalentreprenøren skal bore i grunnen for å finne avstanden til grunnvannet. Som utgangspunkt vil en visuell undersøkelse av tomten være tilstrekkelig for å oppfylle undersøkelsesplikten 49, slik som det tidligere har blitt nevnt. Med dette som utgangspunkt er det viktig at befaringen gjøres under ideelle forhold. Dette innebærer at undersøkelsene gjøres på et tidspunkt hvor det er tilstrekkelige lysforhold og tilgang til byggeområdet. 50 Det må tas i betraktning på hvilken tid av året befaringen gjennomføres, da det for eksempel snøforhold om vinteren kan vanskeliggjøre totalentreprenørens mulighet for å avdekke alle relevante forhold. 51 I en voldgiftsdom vgd. av 1/ (FTV - Vestlandet), sitert av Sandvik 52, kom retten til at entreprenøren ikke kunne gjøres ansvarlig for at han ved besiktigelsen ikke hadde oppdaget at den oppgitte grunnprofilen var uriktig. Da befaringen hadde funnet sted, var det aktuelle området dekket av en vedstabel, og retten kom frem til at det å flytte på vedstabelen, falt utenfor det som kunne kreves på en slik befaring Rt s. 50, s Se for eksempel Nordtvedt (2013) s. 333 og Giverholt (2012) s Nordtvedt (2013) s Nordtvedt (2013) s Sandvik (1966) s Voldgiftsavgjørelsen ble forsøkt oppdrevet, men ikke funnet. 53 Sandvik (1966) s

22 Det kan allikevel oppstå situasjoner hvor en «utvidet» undersøkelsesplikt blir utløst, og totalentreprenøren blir forpliktet til å gå lengre i sine undersøkelser enn kun en visuell befaring. Under befaringen kan det for eksempel avdekkes forhold som bør få «varsellampene» til å blinke hos totalentreprenøren. 54 Et eksempel kan være en gressdekket tomt som ved første øyekast fremstår som et område bestående av jordmasser. Under den visuelle befaringen oppdager totalentreprenøren små fjellknauser som stikker opp på et mindre område. Ved et slikt tilfelle kan det bli aktuelt å utføre grundigere grunnundersøkelser, for å avdekke om det finnes omfattende grunnfjell på byggetomten. Et annet eksempel kan være at totalentreprenøren får informasjon om at området tidligere har vært brukt som søppeldynge eller industriområde. Dermed vil faren for forurensninger være betydelig større enn om området tidligere hadde vært brukt til for eksempel beite. Dette kan også få følger for plikten til å innhente opplysninger om grunnforholdene, som behandles i pkt Viggo Hagstrøm fremhever i sin behandling av den alminnelige obligasjonsretten at: «[d]ersom det gjøres alarmerende funn under den mer overfladiske besiktigelsen og det uavhengig av om kjøperen evner å fatte rekkevidden av det iakttatte vil undersøkelsesplikten bli utvidet.» 55 Dette synspunktet vil også kunne gjøres gjeldende i entrepriseretten. Totalentreprenøren er i normaltilfellet den som har best forutsetninger for å kunne bedømme om et forhold vil kunne forstyrre arbeidet som skal utføres. Da det i noen tilfeller kan bli aktuelt med en «utvidet» undersøkelsesplikt er det av stor betydning for totalentreprenøren at byggherren opplyses om hvilke undersøkelser tilbudet er basert på. En slik presisering kan bli viktig ved senere avvik i forholdene, ved at totalentreprenøren har opplyst om at dette vil bli ansett som endringer fra byggherrens side. 56 Hvis dette ikke er blitt gjort, skal det vanligvis ikke mye til for at avvikene i forholdene var noe totalentreprenøren «hadde grunn til å regne med» ved kontraktsinngåelsen. 57 Det er ikke kun byggeområdet, men også «dets omgivelser», som skal undersøkes ved befaringen etter pkt annet ledd bokstav a. Byggeområdet er tomten hvor bygget eller anleg- 54 Sandvik (1966) s Hagstrøm (2011) s Se NS 8407 kapittel VII. 57 Giverholt (2012) s

23 get skal oppføres, og hvor arbeidet skal gjøres. En naturlig tolking av ordlyden tilsier at «omgivelsene» begrenser seg til de mest nærliggende områder. Dette samsvarer også best med bestemmelsens formål. Også her er det en visuell befaring som er utgangspunktet, og som oftest vil dette kunne være nyttig for totalentreprenøren. Hvis byggeområdet for eksempel grenser til store fjellområder vil dette kunne være et forhold som gjør at totalentreprenøren hadde «grunn til å regne med» høyt grunnfjell på byggeområdet. 4.4 Plikt til å innhente opplysninger om forhold ved grunnen Etter NS 8407 pkt annet ledd bokstav b skal totalentreprenøren «innhente foreliggende opplysninger om forhold ved grunnen, som for eksempel forurensninger, geologiske og geotekniske forhold ved kontakt med offentlige etater». Innhentingen av opplysninger skal gjøres «i den grad slike opplysninger ikke er fremlagt av byggherren». Hvor omfattende informasjon totalentreprenøren blir nødt til å innhente er dermed avhengig av byggherrens oppfyllelse av opplysningsplikten nedfelt i pkt tredje ledd. Det følger av ordlyden at det er opplysninger fra offentlige etater som skal innhentes. Dette innebærer at det kun er offentlig tilgjengelige dokumenter totalentreprenøren er forpliktet til å undersøke før innlevering av anbudet. Hvilke offentlige etater som er relevante å kontakte for å innhente opplysninger er det totalentreprenøren selv som er ansvarlig for å vurdere. Han blir dermed pålagt en aktivitetsplikt gjennom pkt tredje ledd. 58 Det er ikke gitt noen begrensinger i hvilke offentlige etater totalentreprenøren skal kontakte, og relevante etater kan være både kommunale, regionale og statlige. Det kan allikevel ikke kreves at totalentreprenøren tar kontakt med alle offentlige etater. For å avgjøre hvilke etater som må kontaktes må man se på hensynet bak undersøkelsesplikten. Formålet med de forutgående undersøkelsene før innlevering av tilbudet er at totalentreprenøren skal ha utført en aktsom planlegging for å kunne anslå en realistisk pris og sluttføringsdato for byggherren. Ettersom det kun er offentlige etater som skal kontaktes etter ordlyden faller blant annet både private organisasjoner og foreninger utenfor. Det samme gjelder etter ordlyden institusjoner som til dels ivaretar offentlige funksjoner, som for eksempel Norges Geologiske Institutt. 59 Videre gjelder undersøkelsesplikten etter bestemmelsen kun «foreliggende opplysninger». Dette innebærer kun informasjon de offentlige etatene allerede besitter, og totalentreprenøren er ikke pliktig til å etterspørre etatene om å gjennomføre nye undersøkelser for å innhente oppdatert informasjon om grunnforholdene. 58 Nordtvedt (2013) s Nordtvedt (2013) s