«Intet å skjule Dog noe å frykte?»

Transkript

1 «Intet å skjule Dog noe å frykte?» Dataavlesing som skjult tvangsmiddel Med særlig fokus på straffeprosessloven 216 o og 222 d. Kandidatnummer: 680 Leveringsfrist: Antall ord: 17919

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema for avhandlingen Tilnærming og problemstilling Metode Rettsdogmatisk metode Tolkning av EMK Tolkning av Grunnloven Fremstillingen videre HVA MENES MED DATAAVLESING? Objektet for dataavlesingen Opplysninger som kan avleses Gjennomføringen av avlesingen VILKÅRENE FOR DATAAVLESING Personelle vilkår Beslutnings- og begjæringskompetanse Krav til den som gjennomfører dataavlesing Prosessuelle vilkår Påtalemyndighetens begjæring Mistenktes rettigheter Rettens behandling og kjennelse Materielle vilkår Krav om iverksatt etterforskning Krav om mistanke Krav om kriminalitet Krav om indikasjon og subsidiaritet Krav om «tilstrekkelig grunn» Krav om forholdsmessighet Sammenfatning

3 4 RETTEN TIL PRIVATLIVETS FRED ETTER EMK ART Presentasjon av EMK art Subsidiaritetsprinsippet Inngrep i privatlivets fred? Kan inngrepet legitimeres? Krav til lov Krav til formål Krav til nødvendighet Krav til prosessen Sammenfatning STREKKER GRL. 102 SEG LENGER ENN EMK ART. 8? Presentasjon av Grl Det generelle vern om privatlivets fred Det absolutte vern mot «husransakelse» Omfattes dataavlesing av begrepet «husransakelse»? Kommer unntaket for «kriminelle tilfeller» til anvendelse? Sammenfatning AVSLUTNING LITTERATURLISTE Lover Forskrifter Konvensjoner Rettspraksis Nasjonal rettspraksis Internasjonal rettspraksis Forarbeider Høringsuttalelser Riksadvokatens rundskriv Juridisk teori

4 1 Innledning 1.1 Tema for avhandlingen Temaet for denne avhandlingen er politiets adgang til å bruke dataavlesing som skjult tvangsmiddel etter straffeprosessloven. Ved lov 17. juni 2016 nr. 54 (ikraftsatt 9. september 2016) fikk politiet hjemmel til å «foreta avlesing av ikke offentlige tilgjengelige opplysninger i et datasystem (dataavlesing)», i etterforskningsøyemed (strpl. 216 o), avvergende øyemed (strpl. 222 d, jf. 216 o) og forebyggende øyemed (politiloven 17 d, jf. strpl. 216 o). Metoden er skjult, da den kan benyttes uten at mistenkte underrettes på forhånd. Behovet for dataavlesing ble utredet av Metodekontrollutvalget, som la til grunn at politiet kan ha behov for å bruke dataavlesing i enkelte situasjoner, i det metoden kan fange opp elektronisk informasjon som krypteres. 1 Utbredt kryptering de siste årene har vanskeliggjort politiets evne til å gjennomføre kommunikasjonskontroll, ransaking og beslag. 2 Utvalget foreslo på denne bakgrunn å innføre dataavlesing som et verktøy for å muliggjøre kommunikasjonsavlytting, ransaking og beslag, når gjennomføringen av disse politimetodene er «vanskeliggjort på grunn av teknologiske eller andre innretninger». 3 Justis- og beredskapsdepartementet gikk på sin side inn for å innføre dataavlesing som et selvstendig skjult tvangsmiddel, som kan benyttes på lik linje med og uavhengig av, de øvrige skjulte tvangsmidler i straffeprosessloven. 4 Flertallet i Stortingets justiskomité støttet departementets forslag, og i samsvar med deres forslag vedtok lovgiveren å innføre dataavlesing som et selvstendig tvangsmiddel i henholdsvis straffeprosessloven og politiloven. 5 Datatilsynet har uttalt at metoden kan medføre at «tanker, assossiasjoner og ønsker som kanskje engang aldri var tenkt kommunisert til noen andre blir gjenstand for politiets behandling». 6 Dette er en inngripende politimetode, som reiser en rekke prinsipielle rettsdogmatiske og rettspolitiske spørsmål. Denne avhandlingen er et bidrag til å klargjøre de rettslige grensene for politiets adgang til å benytte dataavlesing i etterforskningsøyemed og avvergende øyemed (de lege lata). 1 NOU 2009:15 side NOU 2009:15 side NOU 2009:15 side Prop. 68 L ( ) side Innst. 343 L side 28 6 Datatilsynet (2010) side 3 3

5 1.2 Tilnærming og problemstilling Hovedproblemstillingen i denne avhandlingen lyder slik: Hvordan forholder straffeprosesslovens regler om dataavlesing seg til retten til privatliv etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK art. 8) og Grunnloven (Grl.) 102? Problemstillingen begrenser seg til selve avlesingen av opplysninger i et datasystem i etterforskningsøyemed (strpl. 216 o) og avvergende øyemed (strpl. 222 d, jf. 216 o). Reglene som gjelder for den etterfølgende bruk og oppbevaring av opplysningene som avleses, samt reglene om etterkontroll av skjulte tvangsmidler, behandles ikke. Videre avgrenses avhandlingen mot reglene om hastekompetanse, jf. strpl. 216 o siste ledd, jf. 216 d første ledd. Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 17 gir et vern mot «abitary or unlawful interference with privacy, family, home or correspondance». Ut fra ordlyden i SP art. 17 oppstilles det ikke noen betingelser for å gjøre unntak fra vernet, men det er sikker rett at vernet ikke er absolutt. 7 Rettspraksis tyder på at SP art. 17 har en liten betydning ved siden av EMK art. 8 og Grl Vernet etter SP art. 17 behandles derfor ikke. Ettersom reglene om bruk av dataavlesing er inngrepshjemmelen, skal jeg i denne avhandlingen først redegjøre for de rettslige vilkår som straffeprosessloven selv setter for dataavlesing. Deretter skal jeg behandle spørsmålet om hvilket vern EMK art. 8 gir mot politiets adgang til å benytte dataavlesing som skjult tvangsmiddel. Grl. 102 ble vedtatt ved grunnlovsrevisjon den 13. mai 2014, og et aktuelt spørsmål er om denne bestemmelsen rekker videre enn EMK art. 8. Avhandlingen reiser etter dette tre underproblemstillinger: o Hvilke rettslige rammer og grenser setter straffeprosessloven for politiets adgang til å foreta dataavlesing? o Hvilket vern gir retten til privatlivets fred etter EMK artikkel 8 mot politiets bruk av dataavlesing? o Strekker privatlivets vern etter Grl. 102 seg lenger enn EMK artikkel 8? 7 Joseph (2013) side Se for eksempel HR A, hvor Høyesterett i relasjon til spørsmål om privatlivets fred ikke vurderer vernet etter SP art. 17, men kun EMK art. 8 og Grl Dette kan sees i sammenheng med at SP håndheves av FNs menneskerettighetskomite, og ikke en tilsvarende domstol som EMD, se Rt side 1764, hvor førstvoterende uttaler at det «ikke uten videre kan legges til grunn at avgjørelser av Menneskerettskomiteen har samme gjennomslagskraft som avgjørelser fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen». 4

6 1.3 Metode Rettsdogmatisk metode Avhandlingen er rettsdogmatisk, da formålet er å klarlegge innholdet i reglene som regulerer politiets adgang til å foreta dataavlesing. Spørsmålet om hva som er gjeldende rett, må løses på grunnlag av alminnelig rettskildelære. 9 Foruten lovteksten, vil særlig lovforarbeidene og lovens formål være sentrale rettskilder. Siden dataavlesing nylig er innført i straffeprosessloven, foreligger det i skrivende stund begrenset rettskildematerialet som berører temaet direkte. En ytterligere utfordring, er at rettspraksis vedrørende påtalemyndighetens begjæringer om skjult tvangsmidler er unntatt offentlighet, jf. forskrift om offentlighet i rettspleien 8 tredje ledd, jf. strpl. 100 a. Bestemmelsene om dataavlesing har imidlertid flere likheter med de øvrige skjulte tvangsmidler i straffeprosessloven. Dels er de legislative hensyn som ligger til grunn for de ulike skjulte tvangsmidler i straffeprosessloven i stor grad sammenfallende, og dels er mange av vilkårene for dataavlesing etter strpl. 216 o de samme som for eksempel skjult kommunikasjonskontroll, jf. strpl. 216 a, jf. 216 c. På denne bakgrunn vil rettskildene som er knyttet til de øvrige bestemmelsene om skjulte tvangsmidler, tillegges relevans ved tolkningen av strpl. 216 o. I tillegg vil også reelle hensyn bli tillagt større vekt, enn det som ellers er normalt innenfor legalitetsprinsippets område. 10 Juridisk teori og Riksadvokatens rundskriv vil i denne avhandlingen kun bli benyttet som en opplysningskilde, og ikke som relevante rettskildefaktorer. 11 Straffeprosessloven gjelder med de begrensninger som følger av Grunnloven og menneskerettighetskonvensjonene, herunder EMK. Hva gjelder Grunnloven, følger det av lex- superior- 9 Rettskildelæren benyttes som betegnelse på læren som angir normer for hvordan rettsanvendere skal løse rettslige spørsmål. Det kan reises spørsmål ved om det er noen forskjeller i metoden som benyttes, avhengig av hvem som er rettsanvenderen, se nærmere Boe (2012) kapittel 3. I denne avhandlingen benyttes rettskildelæren, slik denne er utviklet i rettspraksis, med Høyesterett i spissen, og kodifisert i juridisk teori, blant annet av Eckhoff/Helgesen (2001). 10 Med reelle hensyn sikter jeg til «interesser, verdier, prinsipper og hensyn som rettsordningen og rettsanvendelsen uttrykker, ivaretar eller søker å oppfylle», se Blandhol (2013) side Det tas ikke herved stilling til om juridisk teori og rundskriv kan anses som relevante rettskildefaktorer, jf. uenigheten om dette spørsmålet i rettslitteraturen, se Boe (2012) side 320 flg. om juridisk teori og Myhrer (2003) kapittel 3.2 flg. om Riksadvokatens rundskriv. Jeg finner ikke grunn til å gå inn på spørsmålet, men legger til grunn at verken juridiske forfattere eller Riksadvokaten har noen autorativ kompetanse til å uttale seg med bindende virkning om lovens vilkår. 5

7 prinsippet om at regler av høyere rang går foran regler av lavere rang. 12 For EMK følger det av menneskerettsloven 2, jf. 3, som bestemmer at EMK «gjelder som norsk lov», og ved eventuell motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning. Jeg skal i det følgende gjøre rede for enkelte særtrekk ved tolkningen av henholdsvis EMK (kapittel 1.3.2) og Grunnloven (kapittel 1.3.3) Tolkning av EMK For å sikre at forpliktelsene etter EMK artikkel 8 blir oppfylt, er det opprettet en Europeisk menneskerettighetsdomstol (EMD), jf. EMK art. 19. Ved tolkning av EMK skal norske domstoler foreta en selvstendig tolkning av konvensjonen, og ved denne tolkningen følge de samme tolkningsprinsipper som EMD. 13 I utgangspunktet følger EMD tolkningsprinsippene som er inntatt i Wien-konvensjonen artikkel EMDs tolkning har imidlertid visse særtrekk som avviker fra tolkningsprinsippene som er inntatt i Wien-konvensjonen. 15 For det første har flere av bestemmelsene i EMK en generell ordlyd, og det nærmere innholdet i konvensjonen må derfor fastlegges ut fra EMDs praksis. Denne praksisen vil naturligvis også få stor betydning i denne avhandlingen. Dernest er et siktemål med EMK å sikre at rettighetene blir «effektivt anerkjent», noe som gjør at EMD tolker mange av konvensjonsbestemmelsene dynamisk, i takt med endrede samfunnsforhold. 16 Hva gjelder EMDs dynamiske tolkning av konvensjonen, må det presiseres at norske domstoler ikke skal anlegge en like dynamisk tolkning av konvensjonen for å hindre at Norge dømmes for konvensjonsbrudd. 17 Samfunnsutviklingen vil derfor i liten grad bli benyttet som et moment når jeg tolker EMK. Endelig viser EMDs praksis at domstolen i mange avgjørelser ser hen til konvensjonsstatenes «felles forståelse» av bestemmelsene i EMK. 18 Siden nasjonale domstoler nødvendigvis ikke har den samme kjennskap til rettsoppfatninger i andre europeiske land som EMD, blir slike oppfatninger tillagt liten vekt ved Høyesteretts tolkning av konvensjonen. 19 Heller ikke i denne avhandlingen, har jeg benyttet praksis fra andre konvensjonsstater. 12 Høgberg (2013) side Rt side 1006 (s.1016) og Rt side 833 avsnitt Golder mot Storbritannia avsnitt Konvensjonen er ikke ratifisert av Norge, men tolkningsprinsippene gir uttrykk for folkerettslig sedvanerett, se Ruud (2011) side Zolotukhin mot Russland avsnitt 80 og Elgesem (2003) side Rt side 996 (side 1008) 18 Elgesem (2003) side 230 og Backer (2009) side Rt side 996 (side 1008) 6

8 1.3.3 Tolkning av Grunnloven Grunnloven 102 må i utgangspunktet tolkes på samme måte som formell lov. 20 Det tradisjonelle syn i rettslitteraturen har vært at Grunnloven har visse særtrekk som medfører at tolkningen av denne på enkelte punkter skiller seg ut fra tolkningen av formelle lover. 21 For det første har oppfatningen vært at eldre bestemmelser må tolkes i tråd med den naturlige språkforståelsen som var gjeldende på vedtakstidspunktet. 22 Som en konsekvens av at Grunnloven skal virke over lang tid, har det videre vært vanlig å ta i betraktning endrede samfunnsforhold ved grunnlovstolkning. 23 Endelig har Grunnlovens forarbeider hatt liten betydning, da disse ofte er sparsommelige. 24 Disse særtrekkene gjør seg imidlertid ikke gjeldende ved tolkning av Grunnloven 102. Dette har for det første sammenheng med at Stortinget den 6. mai 2014 vedtok språklig fornyelse av Grunnloven. Dernest har det sammenheng med at Grl. 102 er en av de nye menneskerettighetsbestemmelsene som ble grunnlovfestet den 13. mai Grl. 102 må dermed tolkes med utgangspunkt i en alminnelig språklig forståelse i dag, og i lys av gjeldende samfunnsforhold. 25 Siden bestemmelsen er av nyere dato, er det også grunn til å legge større vekt på Grunnlovens forarbeider, enn det som ellers er normalt ved grunnlovstolkning. Ved vurderingen av grunnlovsmessigheten av dataavlesingsbestemmelsen, vil lovgiverens vurdering av spørsmålet være et relevant moment. 26 I Kløfta-dommen inntatt i Rt side 1 (s. 5-6) sondres det mellom tre typer grunnlovsbestemmelser: 1) bestemmelser om individets «personlige frihet eller sikkerhet», 2) bestemmelser om «statsmakters arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse», og 3) bestemmelser om «økonomiske rettigheter». Mens lovgivers oppfatning om grunnlovsmessigheten av bestemmelser som faller innunder den førstnevnte kategori generelt vil ha liten vekt, har lovgiverens uttalelser større gjennomslagskraft hva gjelder bestemmelser som faller innunder den sistnevnte kategori. Bestemmelser om økonomiske rettigheter kommer i en «mellomstilling». Siden dataavlesingsbestemmelsen berører individets personlige frihet, vil lovgiverens vurdering av grunnlovsmessigheten, som et utgangspunkt ha liten vekt. 20 Høgberg (2013) side Høgberg (2013) side 196 flg. 22 Høgberg (2013) side Høgberg (2013) side Fliflet (2013) side Fliflet (2013) side Fliflet (2013) side 146 7

9 1.4 Fremstillingen videre I kapittel 2 vil jeg først ta for meg dataavlesingsbegrepet. Deretter skal jeg redegjøre for vilkårene for dataavlesing i kapittel 3. Skrankene som EMK artikkel 8 setter for politiets adgang til å avlese data, behandles i kapittel 4. Spørsmålet om Grunnloven 102 rekker videre enn EMK art. 8 behandles i kapittel 5. Til slutt, i kapittel 6, følger en oppsummering av hovedkonklusjonene til avhandlingens problemstilling. 8

10 2 Hva menes med dataavlesing? Dataavlesing er i strpl. 216 o angitt som «avlesing av ikke offentlige tilgjengelige opplysninger i et datasystem». Jeg skal i kapittel 2.1 redegjøre for objektet for dataavlesing. Deretter skal jeg i kapittel 2.2 redegjøre for hvilke opplysninger som kan avleses. Endelig skal jeg i kapittel 2.3 redegjøre for gjennomføringen av dataavlesingen. 2.1 Objektet for dataavlesingen Strpl. 216 o benytter betegnelsen «datasystem» for å angi objektet som kan avleses. 27 «Datasystem» skal forstås på samme måte som «computer system» i Europarådets konvensjon av 8. november 2001 om bekjempelse av kriminalitet som knytter seg til informasjons- og kommunikasjonsteknologi artikkel 1 bokstav a, og omfatter dermed «enhver innretning, bestående av maskinvare og data, som foretar behandling av data ved hjelp av dataprogrammer». 28 Betegnelsen omfatter for eksempel datamaskiner, mobiltelefoner, nettbrett, digitale kamera, GPS-utstyr og smartklokker. 29 Det følger av strpl. 216 o fjerde ledd at objektet for dataavlesing er begrenset til «bestemte datasystemer eller brukerkontoer til nettverksbaserte kommunikasjons- og lagringstjenester som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke». Ordlyden «bestemte datasystemer eller brukerkontoer» må tolkes slik at politiets adgang til dataavlesingen er begrenset til å gjelde spesifikke datasystemer eller brukerkontoer. 30 Politiet må derfor identifisere objektet som begjæres dataavlest, og rettens tillatelse må tilsvarende være begrenset til å gjelde det identifiserte objektet. Verken lovens ordlyd eller dens forarbeider stiller noen bestemte krav til hvilke opplysninger som må angis for å tilfredsstille identifikasjonskravet. Hvilke opplysninger som kan bidra til å identifisere datasystemet eller brukerkontoen, vil ofte bero på objektet for dataavlesingen. Dersom datasystemet som skal avleses har et unikt produsentnummer, for eksempel IMEInummer til en telefon, vil denne type opplysninger kunne tilfredsstille identifikasjonskravet. Likeledes vil også opplysninger om hvem som har rådigheten over datasystemet, produsenten av objektet, eller det geografiske sted datasystemet befinner seg i, være opplysninger som i større eller mindre grad spesifiserer datasystemet som begjæres avlest. Ved dataavlesing av en 27 Prop. 68 L ( ) side Prop. 68 L ( ) side Prop. 68 L ( ) side Prop. 68 L ( ) side 270 9

11 «bestemt» brukerkonto i datasystem vil for eksempel brukernavn og passord kunne tilfredsstille identifikasjonskravet. På den annen side må det antas at det ikke er tilstrekkelig å vise til for eksempel det geografiske sted datasystemet befinner seg i, ettersom det er brukerkontoen i datasystemer som skal avleses, og ikke datasystemet som sådan. Identifikasjonskravet må sees i sammenheng med at avlesingen skal gjelde datasystemet eller brukerkontoen som er tilknyttet mistenkte. Strpl. 216 o fjerde ledd fastslår således at det kun er datasystemet eller brukerkontoen som mistenkte «besitter eller kan antas å ville bruke» som er gjenstand for dataavlesing. Ordlyden «besitter eller kan antas å ville bruke» er hentet fra strpl. 216 a tredje led første punktum om kommunikasjonskontroll, og skal forstås på samme måte. 31 Betegnelsen «besitter» må ut fra den naturlige språklige forståelse tolkes slik at det er den faktiske rådigheten over datasystemet som er avgjørende. Ofte vil innehaveren av datamaskinen, mobiltelefonen eller smartklokken, også være den som «besitter» datasystemet. På denne bakgrunn kan det legges til grunn at dersom et datasystem er registrert på den mistenktes navn, vil det være en presumsjon for at han eller hun «besitter» datasystemet. Dette kan imidlertid ikke uten videre være avgjørende. Politiet har for eksempel ikke anledning til å avlese mobiltelefonen som besittes av Hans Tastad, når mistanken er rettet mot innehaver Marte Kirkerud. På den annen side kan ikke politiet være avskåret fra dataavlesing i et tilfelle hvor mistenkte rent faktisk har rådigheten over for eksempel en mobiltelefon, uten at denne er registrert på hans navn. Dette vil for eksempel være tilfelle når mistenkte benytter lillebrorens mobiltelefon for å planlegge en terrorhandling med en tredjeperson. Det må i et slikt tilfelle, hvor det foreligger tilstrekkelige holdepunkter for å konstatere at det for eksempel er mistenkte Lars Holm som har den reelle rådigheten over datasystemet som er kjøpt og registrert på Peder Ås sitt navn, legges til grunn at datasystemet besittes av Holm. Det kan forekomme at mistenkte ikke «besitter» et datasystem, men derimot «bruker» denne i sin kriminelle virksomhet. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse inntatt i Rt side 1546 er et illustrerende eksempel. I forbindelse med etterforskning av en sak om grov menneskehandel, hadde politiet fremmet begjæring om kommunikasjonskontroll av telefoner som var i tredjemanns besittelse, men som ble brukt av siktede til å styre virksomheten. Det sentrale spørsmålet var om mistenktes bruk av telefonene gjennom en tredjemann, kunne medføre at kommunikasjonskontrollen var avskåret. Høyesterett var enig med lagmannsretten i at «det var en slik forbindelse mellom siktede og de telefonene som var i tredjemanns besittelse at telefonene måtte anses for å tilhøre siktede». Tilsvarende må også gjelde ved dataavlesing, 31 Prop. 68 L ( ) side

12 ettersom besittelse og brukerkriteriet i strpl. 216 o, skal forstås på samme måte som etter strpl. 216 a. Det må imidlertid foreligge objektive holdepunkter som tilsier at mistenkte med en viss grad av sannsynlighet vil bruke det aktuelle datasystemet; løse antakelser eller formodninger er ikke tilstrekkelig. 32 Ordlyden «kan antas å ville bruke» refererer seg også til avlesing av «brukerkontoer til nettverksbaserte kommunikasjons og lagringstjenester». Slike brukerkontoer vil mistenkte eksempelvis ha i sin arbeidsplass eller utdanningsinstitusjon, hvor mistenkte kan logge seg inn på sin brukerkonto fra hvilket som helst datasystem. Politiets dataavlesing er da rettet mot mistenktes «bruk» av tjenesten, uavhengig av hvilket nærmere datasystem han eller hun benytter for å skaffe seg tilgang til brukerkontoen Opplysninger som kan avleses Opplysninger som avleses kan omfatte «kommunikasjon, elektronisk lagrede data og andre opplysninger om bruk av datasystemet eller brukerkontoen», se strpl. 216 o fjerde ledd siste punktum. Mens kommunisert og elektronisk lagret informasjon var noe politiet tidligere kun hadde adgang til å innhente ved kommunikasjonsavlytting (strpl. 216 a) og ransaking (strpl. 192, jf. 199 a), ga ikke straffeprosesslovens bestemmelser om tvangsmidler adgang til innhenting av informasjon som verken var lagret eller kommunisert. 34 Dataavlesing som tvangsmiddel innebærer derimot at politiet gjennom ett og samme tvangsmiddel både kan avlese kommunisert og lagret informasjon, i tillegg til «andre opplysninger om bruk av datasystemet eller brukerkontoen». Ordlyden «andre opplysninger om bruk av datasystemet eller brukerkontoen» innebærer blant annet adgang til avlesing av lydstrømmer til og fra høyttalere og mikrofoner, videostrømmer og tastetrykk. 35 Ved å avlese lydstrømmen fra en mikrofon kan politiet for eksempel lytte til alt som blir sagt i mikrofonens nærvær. 36 Dette forutsetter imidlertid at mistenkte selv aktiverer mikrofonen. Politiet har med hjemmel i strpl. 216 o ikke adgang til å aktivere mikrofonen selv, for å ut- 32 Prop. 68 L ( ) side Prop. 68 L ( ) side NOU 2009:15 side 241 og Prop. 68 L ( ) side Prop. 68 L ( ) side

13 føre avlyttingen. 37 Slik tillatelse kan politiet derimot få med hjemmel i straffeprosesslovens bestemmelse om romavlytting, jf. strpl. 216 m. Videre kan politiet, ved å avlese videostrøm som sendes til et kamera, se hva mistenkte og eventuelt andre gjør i kameraets nærvær, enten om datasystemet befinner seg i soverommet, badet, kjøkkenet eller gjesterommet. 38 Dataavlesing innebærer dermed at politiet også kan foreta kameraovervåkning, både på offentlig og privat sted, herunder også mistenktes private hjem. Dette i motsetning til etter strpl. 202 a som setter forbud mot kameraovervåkning i det private hjem. Forutsetningen er at mistenkte benytter seg av datasystemet på de aktuelle stedene, og at kameraet er slått på. Politiet kan ikke aktivere tilknyttet kamera på egenhånd, for å utføre kameraovervåkning. 39 Et ytterligere eksempel på hva som ligger i «andre opplysninger om bruk av datasystemet eller brukerkontoen» er såkalt Key-logging, som innebærer at politiet kan avlese tastetrykkene som sendes fra et tastatur. 40 Dette kan skje uavhengig av om det som er tastet, er lagret, slettet eller fjernet. Dersom brukeren for eksempel skriver «jeg skal drepe deg», men straks fjerner det, vil politiet kunne avlese tastetrykkene, selv om tanken om at «jeg skal drepe deg» i seg selv ikke utgjør en straffbar handling. 2.3 Gjennomføringen av avlesingen Avlesingen av datasystemet kan «foretas ved hjelp av tekniske innretninger, dataprogrammer eller på annen måte», se strpl. 216 o sjette ledd annet punktum. Ordlyden «annen måte» innebærer at politiet har stor frihet i forhold til valg av fremgangsmåte. Dette må sees i sammenheng med at de tekniske mulighetene er mange og forskjelligartede, og ikke minst at den teknologiske utviklingen vil innebære at politiet i fremtiden kan ha langt flere muligheter enn i dag. 41 Lovforarbeidene sondrer mellom to overordnede typer fremgangsmåter for dataavlesing: 1) avlesing gjennom plassering av en maskinvare i eller på datasystemet, eller 2) avlesing ved installasjon av en programvare. 42 Et alternativ kan for eksempel være å plassere maskinvaren 37 Prop. 68 L ( ) side Prop. 68 L ( ) side Prop. 68 L ( ) side Prop. 68 L ( ) side NOU 2009: 15 side Prop. 68 L ( ) side

14 på tastaturet (key-logging). 43 Tilsvarende kan lydsignaler fanges opp ved at man for eksempel monterer utstyr i en mikrofon. 44 Avlesing kan også skje ved å eksempelvis sende mistenkte en e-post som inneholder et skjult vedlegg med det aktuelle dataavlesingsprogrammet. 45 Plassering av en maskinvare, på eller i datasystemet som skal avleses, må gjøres fysisk. Installasjon av programvare forutsetter derimot ikke slik fysisk plassering i de fleste tilfeller. 46 Programvareløsningen vil dermed både være effektiv, og som utgangspunkt også mindre inngripende. Strpl. 216 p første ledd siste punktum bestemmer derfor at retten kan bestemme at politiet ikke kan foreta innbrudd for å gjennomføre dataavlesingen. Strpl. 216 p første ledd tredje punktum fastslår uttrykkelig at «politiet kan bryte eller omgå beskyttelse i datasystemet dersom det er nødvendig for å kunne gjennomføre avlesingen» (datainnbrudd). I motsetning til hva som er tilfellet ved datainnbrudd, angir ikke strpl. 216 p første ledd annet punktum om avlesing «ved hjelp av tekniske innretninger, dataprogram eller på annen måte», at fremgangsmåten i seg selv må være «nødvendig». Naturlig språklig forståelse av ordlyden i strpl. 216 p første ledd tredje punktum tilsier derfor at datainnbrudd som gjennomføringsmåte kun kan benyttes når «tekniske innretninger» eller «dataprogram» anses uhensiktsmessige eller utilstrekkelige for å gjennomføre dataavlesing. I lovforarbeidene til straffeloven 204 som regulerer datainnbrudd, er det nevnt to fremgangsmåter for å «bryte en beskyttelse»: 1) passordinnbrudd, og 2) sårbarhetsinnbrudd. 47 Hensynet til god sammenheng i lovverket tilsier at disse fremgangsmåtene også må være gjeldende ved dataavlesing i straffeprosesslovens forstand. Mens politiet ved passordinnbrudd benytter tilgangsdata til mistenkte for å oppnå tilgang til datasystemet, oppnås tilgang ved sårbarhetsinnbrudd ved å misbruke sårbarheten til dataen. 48 Som ledd i gjennomføringen av dataavlesing, har politiet rettslig adgang til å pålegge «enhver som har befatning med datasystemet å gi nødvendige opplysninger for å få tilgang til datasystemet», se strpl. 216 p første ledd tredje punktum, jf. 199 a. Bestemmelsen bygger på Europarådets konvensjon om bekjempelse av kriminalitet som knytter seg til informasjons- og kommunikasjonsteknologi art. 19 nr Opplysningsplikten kan etter ordlyden være rettet mot «enhver som har befatning med datasystemet», unntatt de som er fritatt fra hovedregelen 43 NOU 2009: 15 side NOU 2009:15 side NOU 2009:15 side NOU 2009:15 side NOU:2007:2 side Sunde (2016) side Ot.prp. nr. 40 ( ) side 28 13

15 om vitneplikt. 50 Dette er et utslag av selvinkrimineringsforbudet i straffeprosessen, og innebærer for eksempel at siktedes ektefelle kan nekte å gi politiet «nødvendig opplysninger for å få tilgang til datasystemet», jf. strpl. 122, jf Naturlig språklig forståelse av ordlyden «nødvendige opplysninger» tilsier at opplysningene må anses å komme til nytte for politiets gjennomføring av dataavlesing. Dette kan for eksempel være opplysninger om hvilket datasystem mistenkte benytter, om det er flere som benytter samme datasystem, og hva som er brukernavnet og passordet til mistenkte. Pålegg om opplysningsplikt innebærer en viss risiko for at politiets gjennomføring av dataavlesing blir avslørt, og det er derfor nærliggende å anta at bestemmelsen først og fremst vil bli benyttet i de tilfeller gjennomføringen av dataavlesing på andre måter er umulig eller spesielt vanskelig. Dataen som avleses kan komme politiet i hende på mange ulike måter. Enkelte programmer kan sikre at opplysningene som avleses oversendes direkte til politiet via for eksempel internett. Et alternativ kan også være å få tilgang til informasjonen ved fysisk tilstedeværelse i form av beslag eller ransaking. 52 Etter at dataavlesingen er gjennomført, skal «eventuelt utstyr som er benyttet for å gjennomføre dataavlesingen fjernes snarest mulig» jf. strpl. 216 o siste ledd siste punktum. Det innebærer at dersom politiet har benyttet maskinvarer for å gjennomføre dataavlesingen, for eksempel key-logger, må denne fjernes. Ordlyden i bestemmelsen «teknisk utstyr» kan isolert sett tilsi at det ikke stilles et tilsvarende krav til programvarer. Formålet med bestemmelsen tilsier imidlertid at også programvarer som ikke tilintetgjøres av seg selv avinstalleres NOU 2003:27 side Straffeprosessloven 123 besstemmer at «et vitne kan nekte å svare på spørsmål når svaret vil kunne utsette vitne eller noen det står i slikt forhold til som nevnt i 122 første eller annet ledd for straff». I Ot.prp. nr. 40 ( ) side 29 konkluderer imidlertid departementet med at opplysningsplikten i seg selv ikke er «egnet til å utsette avgiveren for straff», og at det derfor er «lite sannsynlig at vernet mot selvinrkiminering vil innebære noen begrensning for å kreve opplysninger». Det kan reises spørsmål ved om departementets syn er i tråd med hva som kan anses å følge av selvinkrimineringsprinsippet som er innfortolket i EMK artikkel 6 og SP artikkel 14 nr. 4 bokstav g. Jeg går imidlertid ikke nærmere inn på spørsmålet. 52 NOU:2009:15 side NOU:2009:15 side

16 3 Vilkårene for dataavlesing Vilkårene for dataavlesing kan grovt sett deles inn i tre kategorier: personelle vilkår, prosessuelle vilkår og materielle vilkår. Mens personelle vilkår gir en angivelse på hvem som har kompetanse til å begjære og gjennomføre dataavlesing, gir de prosessuelle reglene en angivelse på saksbehandlingen frem til en avgjørelse om dataavlesing foreligger. Materielle regler setter rammer og grenser for når tillatelse til dataavlesing kan gis. 3.1 Personelle vilkår Beslutnings- og begjæringskompetanse Strpl. 216 o og 222 d gir politiet den personelle kompetanse til å foreta dataavlesing når nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Betegnelsen politi kan defineres som «den organisasjon i forvaltningen som er tillagt polisære oppgaver, og som normalt er gitt monopol på å anvende fysisk makt i kraft av offentligrettslig kompetanse, internt overfor statens egne borgere» (det formelle politibegrepet). 54 Organisatorisk består politiet av politidistrikter, enkelte særorganer, og Politiets sikkerhetstjeneste som er eget politiorgan, jf. politiloven 16 første ledd, jf. tredje ledd nr. 1, 15 og 17. Det er retten som ved kjennelse kan gi politiet tillatelse til å foreta dataavlesing. Domstolene trer «bare i virksomhet etter begjæring av en påtaleberettiget», jf. strpl. 63. Det innebærer at retten ikke kan fatte en kjennelse om dataavlesing, uten at påtalemyndigheten har fremmet begjæring om tillatelse til å benytte tvangsmidlet. Påtalemyndigheten er på sin side ikke forpliktet til å fremme slike begjæringer, selv om de materielle vilkårene for dataavlesing anses å være oppfylt. Dette er et utslag av det alminnelige opportunitetsprinsippet. 55 Strpl. 216 o femte ledd første punktum, jf. 216 d annet ledd bestemmer at det er «politimesteren eller visepolitimesteren» som kan begjære om rettens samtykke til dataavlesing. Riksadvokaten har videre, i kraft av sin delegasjonsmyndighet, besluttet at også sjef PST skal ha den samme kompetanse som politimester etter 216 d, mens nestkommanderende skal ha den samme kompetanse som politimesterens faste stedfortreder Auglend (2016) side Andenæs mfl. (2009) side Riksadvokatens rundskriv nr. 3/

17 3.1.2 Krav til den som gjennomfører dataavlesing Det følger av strpl. 216 p første ledd første punktum at den som gjennomfører dataavlesing må være «særlig skikket» og «utpekes av politimesteren, sjef PST eller den som bemyndiges». Kravet om «særlig skikket» må sees i sammenheng med at det stilles et forsvarlighetskrav ved gjennomføringen av dataavlesing. Det følger således av strpl. 216 p annet ledd at gjennomføringen skal skje på en slik måte at «det ikke unødig fanges opp opplysninger om andre enn mistenktes bruk av datasystemet». Ordlyden i bestemmelsen forutsetter at det kan være vanskelig å unngå at slike opplysninger fanges opp. Personvernhensynet taler dermed med tyngde for at den som gjennomfører dataavlesing har de nødvendige kvalifikasjoner til å gjøre det på en mest mulig forsvarlig måte. Det samme hensynet taler også for kravet i strpl. 216 p annet ledd annet punktum om at «avlesingen skal utføres slik at det ikke unødig voldes fare for driftshindring eller fare for skade på utrusting eller data», noe som i tilfelle kan medføre at datasystemets sikkerhet blir såpass dårlig at en tredjeperson uberettiget skaffer seg tilgang til datasystemet på en enkel måte. 57 Ordlyden «særlig skikket» gir ingen nærmere anvisning på hvilke konkrete kvalifikasjoner som skal stilles til den kompetente. Av lovforarbeidene fremkommer det at dataavlesing bare skal utføres av en med «tilstrekkelig informasjonsteknologisk kompetanse». 58 Det er imidlertid ikke presisert noe nærmere om hva som anses som «tilstrekkelig informasjonsteknologisk kompetanse». Ordlyden «særlig skikket» må i alle fall tolkes dit hen at den vanlige polititjenestemann med treårig bachelorutdanning ved Politihøgskolen ikke er kompetent til å gjennomføre dataavlesing. Utover det må det antas at «politimesteren, sjef PST eller den som bemyndiges» må foreta en konkret skjønnsmessig vurdering av om den aktuelle kandidat tilfredsstiller kravet til «særlig skikket», og at deres skjønn på dette punkt ikke kan overprøves av domstolene, såfremt skjønnet er utøvet på en rimelig forsvarlig måte. 3.2 Prosessuelle vilkår Påtalemyndighetens begjæring Påtalemyndigheten har en objektivitetsplikt ved etterforskning, jf. strpl. 55 siste ledd. Det innebærer at politiet må foreta en upartisk vurdering av om vilkårene for dataavlesing er oppfylt før begjæringen fremmes. 59 Dersom påtalemyndigheten er av den oppfatning at vilkårene, 57 Begrepet personvern skal i denne avhandlingen forstås som «respekt for og beskyttelse av integritet og individets ukrenkelighet», jf. NOU 2009:1 side Prop. 68 L ( ) side Andenæs mfl. (2009)

18 sett i lys av bevisreglene som gjelder, ikke er oppfylt, tilsier objektivtetsplikten at begjæringen ikke fremmes. Objektivitetsplikten skal verne individet mot vilkårlige avgjørelser, og har dermed til hensikt å styrke borgerens rettssikkerhet. 60 Straffeprosessloven har ingen bestemmelser som uttrykkelig stiller noen krav til form og innhold i påtalemyndighetens begjæringer om dataavlesing. Det grunnleggende hensynet til materielt riktige avgjørelser i straffeprosessen, tilsier imidlertid at det må oppstilles visse krav til påtalemyndighetens begjæringer. 61 Begrunnelsen kan for eksempel ikke være villedende i den forstand at betydningen av og behovet for dataavlesing fremstilles som større enn det som faktisk er realiteten. Samtidig tilsier objektivitetsplikten at påtalemyndigheten må redegjøre for eventuelle argumenter som taler mot at tillatelse til dataavlesing gis. Konsekvensen av manglende eller utilstrekkelig begrunnelse vil være at retten finner at de materielle vilkår for dataavlesing ikke er oppfylt Mistenktes rettigheter Den anklagedes mulighet til å gjøre rede for sitt syn (det såkalte kontradiksjonsprinsippet) er et grunnleggende prinsipp i straffeprosessen. 62 Prinsippet kan utledes fra straffeprosesslovens formål som skal sikre et materielt riktig resultat. Tanken er at retten har et bedre og bredere grunnlag for å ta stilling til påtalemyndighetens begjæring dersom mistenkte har fått imøtegå påtalemyndighetens argumenter. Det rettslige utgangspunktet er at begjæringer om tvangsmidler ikke gir mistenkte status som siktet, jf. strpl. 82 første ledd. Straffeprosesslovens regler om siktedes rettigheter i kapittel 8 kommer derfor ikke til anvendelse ved tidspunktet begjæringen om dataavlesing fremmes. Av dette følger blant annet at mistenkte ikke underrettes om verken begjæringen eller den eventuelle tillatelse til å gjennomføre dataavlesing. Dette er en naturlig konsekvens av at dataavlesing nettopp skal være skjult. For å ivareta mistenktes rettssikkerhet skal retten imidlertid oppnevne en hemmelig advokat, jf. strpl. 100 a første ledd. Advokaten har krav på innsyn i sakens dokumenter senest dagen før rettsmøtet holdes, og har anledning til å uttale seg om begjæringen før retten fatter endelig avgjørelse, jf. strpl. 100 a annet ledd. Advokaten kan på den annen side ikke sette seg i 60 Begrepet «rettssikkerhet» skal i denne avhandlingen forstås som «krav om at enkeltindividet skal være beskyttet mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetenes side, samtidig som vedkommende skal ha mulighet til å forutberegne sin rettsstilling og forsvare sine rettslige interesser», se NOU 2009:15 side Andenæs mfl. (2009) side 6 62 Andenæs mfl. (2009) side 54 17

19 «forbindelse med den mistenkte», og skal «bevare taushet om begjæringen, om opplysninger som kommer frem under behandlingen av begjæringen og om rettens beslutning» samt «opplysninger som kommer frem ved bruk av tvangsmidlet», jf. strpl. 100 a tredje ledd. Samtidig oppstiller bestemmelsens fjerde ledd et forbud mot at den hemmelige advokaten opptrer som forsvarer i saken, frem til «mistenkte gjennom dokumentinnsyn får de samme opplysningene som forsvareren». Mistenktes rett til innsyn i «sakens dokumenter» er regulert i strpl Det følger av denne bestemmelsen at mistenkte etter begjæring skal «gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter såfremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskningens øyemed eller for tredjemann». Høyesterett har i kjennelse inntatt i Rt side 2023 avsnitt 32 fastslått at «så lenge opplysningene som stammer fra kommunikasjonskontroll ikke er brukt under etterforskningen, det vil si at de holdes interne, bør de omfattes av taushetspliktreglene i 216 i og falle utenom de alminnelige innsynsreglene i 242 første ledd». Dette må også gjelde ved dataavlesing, da strpl. 242 gis tilsvarende anvendelse etter strpl. 216 o siste ledd. Mistenkte har krav på underretting når dataavlesing er avsluttet, jf. strpl. 216 o siste ledd, jf. 216 j første ledd første punktum, med mindre retten bestemmer noe annet med hjemmel i bestemmelsens første ledd annet punktum. Ved tidspunktet for underretting må det legges til grunn at opplysningene som avleses «blir brukt under etterforskningen», og mistenkte har da rett til å gjøre seg kjent med sakens opplysninger som stammer fra dataavlesingen, jf. strpl. 242 første ledd. Opplysningene kan imidlertid også bli «brukt under etterforskningen» på en annen måte, for eksempel ved at påtalemyndigheten begjærer mistenkte varetektsfengslet, og i den forbindelse benytter opplysningene som er innhentet i et fengslingsmøte for retten. 63 Ved tidspunktet for underretting får mistenkte videre status som siktet etter strpl. 82, og kan gjøre gjeldende de rettigheter han i kraft av denne bestemmelsen har etter 83 flg. Påtalemyndigheten står på dette tidspunktet grovt sett overfor tre muligheter: 1) fortsette etterforskingen, 2) henlegge saken, eller 3) reise tiltale Rettens behandling og kjennelse Det er de alminnelige domstolene med tingretten som førsteinstans som behandler påtalemyndighetens begjæring om dataavlesing, jf. strpl. 5, jf. 6 og 7. Avgjørelsen skal fattes i form av en kjennelse, og skal angi begrunnelse for rettens slutning, jf. strpl. 52 første ledd første punktum. 63 Bruce (2014) side

20 Det er opp til retten selv å vurdere om det skal holdes muntlige møter, eller om prosessen skal skje skriftlig. 64 Det innebærer samtidig at det ikke er et krav om at bevisene skal føres direkte for retten, slik som ved en hovedforhandling, hvor det er et prinsipp om bevisumiddelbarhet. 65 Rettens vurdering av begjæring om dataavlesing, skal følgelig bygge på dokumentene som partene har oversendt retten, herunder etterforskningsdokumentene fra påtalemyndigheten og eventuelle innsigelser fra den hemmelige advokaten. Hensynet til mistenktes rettssikkerhet samt prosessøkonomiske hensyn tilsier imidlertid at retten må ha anledning til å kunne be parten om å gi ytterligere opplysninger, eventuelt avklare forhold som synes å være uklare. Rettens vurdering av påtalemyndighetens begjæring om dataavlesing skal være objektiv, uavhengig, upartisk og selvstendig, og dommeren er verken bundet av påtalemyndighetens rettslige, faktiske eller politifaglige vurderinger. 66 Det er imidlertid grunn til å anta at retten kan føle seg bundet av påtalemyndighetens anførsler, når disse bygger på utpregede politifaglige vurderinger, som dommerne i liten grad føler seg tilbøyelig med å overprøve. 67 Straffeprosessloven inneholder ikke regler om det nærmere kravet til grunnenes innhold ved kjennelser om skjulte tvangsmidler. De legislative hensyn som ligger til grunn for begrunnelseskravet, herunder den hemmelige advokatens muligheter til å vurdere anke, tilsier at begrunnelsen må inneholde en fremstilling av rettens vurdering av sakens faktiske og rettslige side. Dette er også lagt til grunn i den juridiske teori, likevel slik at det er antatt at det ikke kreves at begrunnelsen er særlig omfattende Materielle vilkår Straffeprosesslovens bestemmelser om tvangsmidler kan kun anvendes når politiet har iverksatt etterforskning. 69 Vilkårene for å iverksette etterforskning behandles i kapittel Lovgivningsteknikken som er valgt i straffeprosessloven, er at de materielle vilkårene for dataavlesing i etterforskningsøyemed er regulert i strpl. 216 o, mens dataavlesing i avvergende øyemed er regulert i strpl. 222 d. Både strpl. 216 o og 222 d, oppstiller fire fellesvilkår, som i det følgende er omtalt som mistankekravet (3.3.2), kriminalitetskravet (3.3.3.) og indi- 64 NOU:2009:15 side Andenæs mfl. (2009) side Andenæs mfl. (2009) side 285 flg. 67 NOU 2009:15 side Bjerke (2011) I side Bjerke II (2011) side

21 kasjons- og subsidiaritetskravet (3.3.4). 70 Vilkårene for dataavleesing etter henholdsvis strpl. 216 o og og 222 d behandles felles. I tillegg til vilkårene som er inntatt i strpl. 216 o og 222 d, følger det av den alminnelige bestemmelsen i strpl. 170 a at det må være «tilstrekkelig grunn» til å benytte tvangsmidlet (3.3.5), og dernest at tvangsmidlet et etter en helhetsvurdering ikke må anses som «uforholdsmessig» (3.3.6) Krav om iverksatt etterforskning Vilkårene for å iverksette etterforskning er hjemlet i strpl. 224, som bestemmer at politiet kan iverksette etterforskning når det er «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold». For å iverksette etterforskning, er det ikke et krav om at den straffbare handlingen er gjennomført. 71 Dette har sammenheng med at formålet med etterforskningen nettopp er å avklare om det foreligger et «straffbart forhold». Hvorvidt det er «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold» må bero på en «utpreget skjønnsmessig vurdering av om etterforsking bør foretas». 72 Ved denne vurderingen kan politiet ta i betraktning en rekke ulike forhold. Riksadvokaten har i sitt rundskriv fremholdt at det på generelt grunnlag er særlig grunn til å se hen til tre momenter: sannsynlighetsmomentet, proporsjonalitetsmomentet og saklighetsmomentet. 73 Sannsynlighetsmomentet gir en anvisning på sannsynligheten av om et «straffbart forhold «er begått», «begås» eller «i ferd med å begås». 74 Kravet til sannsynlighetsgraden vil bero på de øvrige momentene som er relevante i vurderingen av om etterforskning skal iverksettes, herunder forholdsmessighet og saklighetsmomentet. Jo høyere sannsynligheten er, desto lavere er terskene for å iverksette etterforskning. 75 Som jeg skal komme tilbake til i kapittel 3.4.1, forutsetter rettens tillatelse til dataavlesing med hjemmel i strpl. 216 o at det er «skjellig grunn» til mistanke om en straffbar handling. Det må altså foreligge overveiende sannsynlighet for at en straffbar handling er gjennom- 70 Vilkårene omtales i tråd med begrepsbruken i Prop. 68 L ( ) 71 Ot.prp.nr.60 ( ) side Riksadvokatens rundskriv nr. 3/ Riksadvokatens rundskriv nr. 3/ Prop. 68 L ( ) side NOU: 2004:6 side

22 ført. 76 Samtidig kan dataavlesing kun benyttes ved alvorlige straffbare handlinger (se kapittel 3.4.2). Når vilkårene for dataavlesing etter strpl. 216 o er oppfylt, vil det i praksis ikke være noen tvil om at det er «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold», jf. strpl I motsetning til strpl. 216 o, er politiets primærformål ved dataavlesing etter strpl. 222 d, å avverge en straffbar handling, jf. strpl. 226 c. Vilkårene for å iverksette etterforskning vil i relasjon til strpl. 222 d, typisk være oppfylt når det allerede foreligger et lovbrudd, og politiet som ledd i etterforskningen av dette lovbruddet, iverksetter tiltak for å avverge fremtidig lovbrudd. 77 Et eksempel er når politiet etterforsker en straffbar terrorplanlegging, og «som ledd i etterforskingen» benytter dataavlesing med det formål å avverge den planlagte terrorhandlingen. 78 Det er imidlertid ikke et vilkår i seg selv at det foreligger et annet straffbart forhold enn det som dataavlesing har til hensikt å avverge. 79 Avgjørende er derimot om det er «rimelig grunn til å undersøke om noe kan være i ferd med å begås». 80 Uttrykket «i ferd med å begås» tilsier at det må være en viss sannsynlighet for at krenkelsen er «umiddelbart forestående». 81 Dette innebærer at det må foreligge konkrete forhold som indikerer at det en viss sannsynlighet for at mistenkte er svært nær å utføre et «straffbart forhold», det vil si krysse grensen for straffbart forsøk eller en eventuell straffbar forberedelseshandling. Som et utgangspunkt utgjør ikke forberedelse til en straffbar handling et straffbart forhold. 82 Det kan derfor sondres mellom tre faser i realiseringen av et straffbart forhold: straffri forberedelse, straffbart forsøk og fullbyrdet straffbar handling. 83 Straffbart forsøk foreligger når gjerningsmannen har «forsett om å fullbyrde et lovbrudd som kan medføre fengsel i 1 år eller mer, og som foretar noe som leder direkte mot utføringen», jf. straffeloven 16 første ledd. Hvorvidt gjerningsmannen «foretar noe som leder direkte mot utføringen» må bero på en konkret helhetsvurdering, hvor det blant annet er relevant å se hen til «den tidsmessige nærhet mellom det som er gjort, og det som gjenstår, handlingens karakter, og den psykologiske forskjellen mellom dem». 84 Peder Ås som kjøper sverd med den hensikt å drepe Marte Kirkerud, kan ikke straffeforfølges, da han på dette stadium fortsatt er i en forberedelsesfase. 85 Likele- 76 Se for eksempel Rt side 1202, Rt side 582, og Rt side Bruce (2014) side Prop. 68 L ( ) side Prop. 68 L ( ) side Prop. 68 L ( ) side NOU 2004:6 side Andenæs (2016) side Andenæs (2016) side Rt side 867 avsnitt Andenæs (2016) side

23 des er han i en forberedelsesfase når han tar kontakt med Hans Tastad for å planlegge drapet. Felles for disse eksemplene gjelder at dataavlesing etter strpl. 216 o ikke kan benyttes, da et straffbart forhold ennå ikke er utført. Det er imidlertid nærliggende å anta at Peder Ås vil være «i ferd med å begå» et drap, dersom han har kjøpt inn de nødvendige redskaper for å gjennomføre drapet, og at han har planlagt hvordan han skal utføre drapet. Dataavlesing kan da benyttes for å avverge drapet etter strpl. 222 d, for eksempel ved å innhente opplysninger om tid og sted for den planlagte drapshandlingen Krav om mistanke Både dataavlesing etter strpl. 216 og 222 d forutsetter at det foreligger en mistanke om en straffbar handling. Mistankekravet er noe ulikt utformet i henholdsvis strpl. 216 o og 222 d. Mens dataavlesing i etterforskningsøyemed forutsetter at det foreligger «skjellig grunn til mistanke», er kravet for å benytte dataavlesing i avvergende øyemed at det foreligger «rimelig grunn til å tro at noen kommer til å begå» en nærmere kvalifisert handling. Bakgrunnen for at mistankekravet har et ulikt innhold er at politiet ved avvergende øyemed vil befinne seg i en tidlig fase av etterforskningen, og at man på dette tidspunktet regelmessig ikke har tilstrekkelige objektive holdepunkter for å konstatere at det foreligger «skjellig grunn til mistanke». Ved vurderingen av om hvorvidt mistankekravet er oppfylt må retten både i relasjon til strpl. 216 o og 222 d foreta en konkret bevisvurdering. Det er ikke tilstrekkelig at det foreligger en løs antakelse om at noe straffbart har skjedd, eller at noe straffbart forberedes, uten at antakelsen har forankring i objektive holdepunkter, slik som for eksempel vitneforklaringer og tekniske bevis. 86 Kravet om «skjellig grunn til mistanke» må forstås som et krav om sannsynlighetsovervekt. 87 Det må altså være mer sannsynlig at det foreligger et straffbart forhold, enn at det ikke gjør det. Straffbart forhold foreligger som et utgangspunkt først når grunnvilkårene for straff er oppfylt, det vil si at mistenkte har foretatt en handling som dekker et straffebud, at han har handlet med forsett, at det ikke foreligger noen straffefrihetsgrunner og at han er tilregnelig. 88 Strpl. 216 o annet ledd bestemmer imidlertid at dataavlesing kan benyttes selv om mistenkte anses å være utilregnelig, jf. straffeloven 20 første ledd. Dette gjelder også i de tilfeller mis- 86 Prop. 68 L ( ) side Se for eksempel Rt side 1202, Rt side 582, og Rt side Andenæs (2016) side