Kommunikasjonsavlytting i avvergende øyemed etter straffeprosessloven 222 d.

Transkript

1 Kommunikasjonsavlytting i avvergende øyemed etter straffeprosessloven 222 d. Kandidatnummer: 589 Leveringsfrist: 25. april 2016 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Aktualitet og rettslig plassering Særskilt om rettspraksis og avgrensninger Fremstillingen videre GRUNNLEGGENDE HENSYN OG KONTROLLMEKANISMER Kriminalitetsbekjempelse, personvern og rettssikkerhet Kontroll med politiets og PSTs bruk av kommunikasjonsavlytting ETTERFORSKING, FOREBYGGING, AVVERGING Etterforsking og forebygging Hvorfor er det nødvendig å skille mellom etterforsking og forebygging? Hvor går grensen mellom forebygging og etterforsking og hvor passer avverging inn? Kort om grensen mellom forebygging og avverging Særskilt om avverging Innledende bemerkninger og utenlandsk rett Begrepsbruk i forarbeidene EN SAMMENLIGNING AV DE RETTSLIGE VILKÅRENE ETTER POLITIL. 17 D, STRPL. 222 D OG STRPL. 216 A Kommunikasjonsavlytting Iverksatt etterforsking Kravet til mistanke Strpl. 222 d Strpl. 216 a og politil. 17 d Kriminalitetskravet Strpl. 222 d Strpl. 216 a og politil. 17 d Indikasjons- og subsidiaritetskravene Strpl. 222 d Strpl. 216 a og politil. 17 d Forholdsmessighetskravet Strpl. 222 d Strpl. 216 a og politil. 17 d Saksbehandlingsregler Primærkompetanse Hastekompetanse Underretning om kommunikasjonsavlytting VURDERINGER Innledende bemerkninger Behovet for avverging som en egen kategori i

3 5.3 Var det hensiktsmessig å plassere 222 d i straffeprosessloven og å definere avverging som etterforsking? Nærmere om rekkevidden av strpl. 222 d Sammenfatning LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Masteroppgavens tema er straffeprosessloven (strpl.) 222 d om politiets og PSTs adgang til å foreta kommunikasjonsavlytting for å avverge alvorlig kriminalitet. I denne sammenheng blir det en problemstilling hvordan strpl. 222 d forholder seg til reglene om kommunikasjonsavlytting i forebyggende øyemed, jf. politiloven (politil.) 17 d, og reglene om kommunikasjonsavlytting i etterforskingsøyemed, jf. strpl. 216 a. Herunder skal det ses på likheter og forskjeller mellom bestemmelsene. Bakgrunnen for opprettelsen av strpl. 222 d og analysen av de materielle vilkårene har gitt grunnlag for videre vurderinger. Det er sider ved avvergingskategorien som fremstår som noe problematisk. Jeg vil derfor vurdere om det var behov for en egen avvergingskategori. Videre vil jeg drøfte fordeler og ulemper ved plasseringen av avverging i straffeprosessloven og vurdere om det var hensiktsmessig å definere avverging som etterforsking. Endelig vil jeg problematisere rekkevidden av vilkårene i strpl. 222 d. 1.2 Aktualitet og rettslig plassering Adgangen til å benytte kommunikasjonsavlytting i avvergende øyemed, jf. strpl. 222 d, kom inn i norsk rett i Avverging innebærer at man setter inn tiltak på et tidspunkt før den straffbare handlingen man forsøker å avverge er begått og handlingen som fryktes begått ikke ligger for langt frem i tid. Før 2005 omtalte norsk lovgivning bare to kategorier, - forebygging og etterforsking. Skillet mellom forebygging og etterforsking er helt grunnleggende, og har lang praksis i europeiske rettssystemer. 2 Det er interessant at av de nordiske land var Norge først ute med å skille ut avverging som en egen kategori. Innlemmelsen av strpl. 222 d reiser mange spørsmål, herunder hva avverging er, hvorfor man har denne kategorien og hvor grensen til de andre kategoriene går. Det er ikke noe nytt at politiet/pst kan bruke skjulte tvangsmidler i sin virksomhet. Så tidlig som i 1915 fikk politiet adgang til å foreta telefonavlytting i etterforskingen av nærmere angitte saker om rikets sikkerhet. 3 I 1999 ble reglene flyttet til straffeprosessloven kapittel 16 a, og 1915-loven ble opphevet. 4 Videre ble det i 1976 ved midlertidig lov åpnet for at politiet kunne avlytte telefonsamtaler ved etterforsking av narkotikasaker. 5 Loven ble forlenget flere ganger før reglene i 1992 ble flyttet til straffeprosessloven kapittel 16 a. 6 I 1999 ble det foretatt et større revisjonsarbeid av strpl. kapittel 16 a. For å tilpasse reglene etter teknologiutviklingen ble avlyttingsadgangen utvidet til å omfatte også andre kommunikasjonsanlegg enn telefon. 7 Samtidig ble virkefeltet for strpl. kapittel 16 a utvidet, slik at politiet fikk adgang til å foreta kommunikasjonsavlytting i flere typer saker enn tidligere. I 2005 ble det i tillegg til vedtakelsen av strpl. 222 d for første gang åpnet for tvangsmiddelbruk i det forebyggende sporet, jf. politil. 17 d. Adgangen gjelder bare for Politiets sikkerhetstjeneste (PST). Dette henger sammen med at PST har ansvar for å forebygge og etterfors Lov 17. juni 2005 nr. 87. Mill (1989) s. 96, Rui og Sieber (2015) s og s Lov 24. juni 1915 nr. 5 om kontroll med post- og telegrafforsendelse og med telefonsamtaler. Bruce og Haugland (2014) s Midlertidig lov om adgang til telefonkontroll ved etterforsking av overtredelser av narkotikalovgivningen 17. desember 1976 nr. 99. Lov 5. juni 1992 nr. 52. Jf. også NOU 2009: 15 s Lov 3. desember 1999 nr

5 ke særlig alvorlig kriminalitet mot rikets sikkerhet, jf. politil. 17 b, og at forebyggingsaspektet er spesielt viktig for PSTs virksomhet. Tjenesten arbeider med å oppdage mulige trusler mot rikets sikkerhet på et så tidlig stadium i hendelsesforløpet som mulig, helst lenge før grensen for det straffbare er nådd. 8 Det er bare et lite antall av sakene PST jobber med som ender med strafforfølgning. 9 Bak spørsmålet om man skal åpne for at politiet i visse situasjoner kan bruke skjulte tvangsmidler mot borgerne, ligger det et spenningsforhold mellom hensynet til kriminalitetsbekjempelse på den ene siden og hensynene til personvern og rettssikkerhet på den andre siden. Det er naturlig nok delte meninger om hvordan disse avveiningene skal falle ut. Utviklingen de senere årene med mer avansert kriminalitet og økt terrortrussel har ført til at spørsmålet om hvor langt politiet kan gå for å bekjempe kriminalitet ofte er gjenstand for debatt. 1.3 Særskilt om rettspraksis og avgrensninger Rettspraksis tilknyttet skjulte tvangsmidler i avvergende øyemed er i stor grad utilgjengelig. Dette skyldes de strenge taushetspliktreglene i strpl. 216 i, jf. strpl. 222 d siste ledd. I oppgaven har jeg derfor i begrenset utstrekning hatt mulighet til å referere til rettspraksis. Det har ikke vært naturlig i denne oppgaven å beskrive nærmere begreper som tvangsmidler, skjulte tvangsmidler, kommunikasjonskontroll mv. Det er heller ikke tema for denne oppgaven å vurdere i hvilken grad strpl. 222 d er i samsvar med de skranker som følger av Grunnloven (Grl.) og internasjonale forpliktelser. I det følgende vil det bli lagt til grunn at reglene om kommunikasjonsavlytting er i overensstemmelse med Grl. 102, Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) art. 8, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 17 mv, slik det ble konkludert med i Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 24, jf. tilsvarende i Prop. 68 L ( ) s. 32 flg. 1.4 Fremstillingen videre Kommunikasjonsavlytting i avvergende øyemed aktualiserer flere spørsmål idet dette skjulte tvangsmiddelet er meget inngripende. Derfor finner jeg det hensiktsmessig innledningsvis i kapittel 2 å gi en kortfattet fremstilling av visse grunnleggende hensyn, samt kontrollmekanismene som skal sikre at metodebruken holdes innenfor lovens rammer. For å forstå hvorfor reglene har blitt til og hvorfor de har blitt utformet slik de er i dag, er det nødvendig å se på lovhistorien. I kapittel 3 gjøres det derfor nærmere rede for hva som var bakgrunnen for opprettelsen av strpl. 222 d. Herunder blir det et tema å se på kategoriene etterforsking og forebygging, hvor skillet mellom disse går, samt hvordan avverging passer inn i det tradisjonelle systemet. I kapittel 4 foretas det en rettslig analyse de lege lata av vilkårene i strpl. 222 d. For å få frem forskjellene mellom reglene for forebygging, avverging og etterforsking, samt særtrekk ved avvergingskategorien, sammenligner jeg vilkårene i strpl. 222 d med vilkårene etter strpl. 216 a og politil. 17 d. 8 9 Ot.prp. nr. 60 ( ) s Ot.prp. nr. 60 ( ) s

6 Analysen av de rettslige vilkårene vil danne grunnlag for min vurdering av strpl. 222 d, jf. kapittel 5. 2 Grunnleggende hensyn og kontrollmekanismer 2.1 Kriminalitetsbekjempelse, personvern og rettssikkerhet Politiets adgang til å bruke skjulte tvangsmidler springer ut fra et behov for å beskytte stat og borgere mot alvorlig kriminalitet. Samtidig innebærer tvangsmiddelbruk inngrep i den enkelte borgers personlige sfære og kan lett komme i konflikt med personvern og rettssikkerhet. Personvern handler om retten til privatliv og retten til å bestemme over egne opplysninger. Kjernen i personvernet kan beskrives som vernet mot å bli observert eller overvåket i den innerste personlige sfæren, og herunder en rett til å ha kontroll over opplysninger om en selv. 10 Personvernet er gitt en sterk stilling etter Grl. 102, EMK art. 8 og EUs charter om fundamentale rettigheter art. 7 og art Rettssikkerhet kan defineres på flere ulike måter, men kjernen ligger i at enkeltindividet har krav på beskyttelse mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetenes side, samtidig som vedkommende skal ha mulighet til å forutberegne sin rettslige stilling og forsvare sine rettslige interesser. 12 Grunnloven inneholder flere fundamentale rettssikkerhetsmekanismer. Herunder kan nevnes legalitetsprinsippet på strafferettens område i Grl. 96 og forbudet mot tilbakevirkende lover i 97. Straffeprosesslovgivningen bygger også på et system som skal sikre at den enkeltes rettssikkerhet blir ivaretatt. Sentrale rettssikkerhetsgarantier er retten til kontradiksjon, innsyn og underretning, samt adgangen til bistand og representasjon. 13 Videre stilles det krav til hvem som kan avsi beslutning om bruk av tvangsmidler og at inngrepet skal være forholdsmessig. Andre viktige mekanismer er krav til begrunnelse av avgjørelsen, til overprøving, kontroll og offentlighet. 14 Oppregningen her er ikke uttømmende. Med kriminalitetsbekjempelse menes den samlede virksomheten som drives for å hindre at samfunnet og borgerne utsettes for kriminelle handlinger. 15 Retten til liv og vern om den enkeltes fysiske og psykiske integritet er nedfelt i Grl. 93 og 102 annet ledd, jf. også EMK art. 2. Etter disse bestemmelsene er det som den klare hovedregel forbudt for myndighetene å ta liv. Samtidig innebærer bestemmelsene en plikt for staten til å beskytte borgernes liv og helse mot alle former for trusler, herunder livstruende kriminelle handlinger. 16 Som ledd i bekjempelsen av alvorlig kriminalitet, med stadig mer avanserte kriminelle nettverk, har det vokst frem et behov for å bruke nye, mer inngripende metoder. Hensynet til kriminalitetsbekjempelse kan kollidere med personvernhensyn og rettssikkerhetshensyn. Personvern og rettssikkerhet har en kjerne som er helt fundamental og som det ikke under noen omstendigheter kan gripes inn i, men samtidig kan ikke disse prinsippene få gjennomslag fullt ut. Ved innføring av reglene om kommunikasjonsavlytting måtte lovgiver NOU 2009: 15 s. 21. Prop. 68 L ( ) s. 19 flg. NOU 2009: 15 s. 21. Prop. 68 L ( ) s. 21. Prop. 68 L ( ) s. 21. Prop. 68 L ( ) s. 21. Prop. 68 L ( ) s

7 foreta en avveining mellom personverns- og rettssikkerhetshensyn og hensynet til kriminalitetsbekjempelse. Avveiningen av hvilke hensyn som veier tyngst i hvilke omstendigheter er vanskelig, og det er forskjellige oppfatninger av om vi i dag har oppnådd en god balanse mellom de kryssende hensynene. 2.2 Kontroll med politiets og PSTs bruk av kommunikasjonsavlytting Fordi kommunikasjonsavlytting og andre skjulte tvangsmidler innebærer så store inngrep i personvernet til den som utsettes for metodene, stilles det høye krav til utforming av rettssikkerhetsmekanismer som skal redusere ulempene av tvangsmiddelbruken. Dagens teknologiutvikling med økt bruk av smarttelefoner, bærbare datamaskiner og nettbrett, som alle inneholder mikrofoner, kamera og stedplasseringsdetektorer, legger forholdene til rette for at store deler av borgernes privatliv kan overvåkes og avlyttes. I lys av denne utviklingen fremstår det som desto viktigere at reglene som åpner for politiets bruk av kommunikasjonsavlytting er betryggende utformet. De materielle vilkårene i strpl. 222 d tar således sikte på å gjøre metodebruken mest mulig målrettet, dvs. at den bare rammer de personene som mistenkes for kriminaliteten som søkes avverget, og ikke går ut over lovlydige borgere. 17 Videre skal saksbehandlingsregler, herunder krav til hvem som kan treffe beslutninger om skjult tvangsmiddelbruk, sikre at metodebruken holdes innenfor lovens grenser, jf. nærmere om dette i punkt 4.7. Det er også gitt regler om oppbevaring og bruk av informasjonen som innhentes i forbindelse med metodebruken som skal forhindre misbruk av opplysningene, men dette vil ikke være gjenstand for behandling i denne oppgaven. En annen viktig sikkerhetsmekanisme er kravet om at det oppnevnes forsvarer i pågående saker om skjult tvangsmiddelbruk. Det ligger i konseptet at personen som utsettes for kommunikasjonsavlytting ikke får melding om dette, ettersom meddelelse ville spolert formålet med tvangsmiddelet. Hemmeligholdet bryter med det grunnleggende kontradiksjonsprinsippet i norsk straffeprosess, idet det fratar mistenkte muligheten til å ta til motmæle. Som uttrykt i forarbeidene kan dette imidlertid til en viss grad bøtes på. 18 Herunder skal oppnevning av offentlig forsvarer etter strpl. 100 a ivareta retten til kontradiksjon. Etter strpl. 100 a skal retten straks oppnevne offentlig forsvarer for den mistenkte når retten behandler en sak etter strpl. 216 a eller andre nærmere angitte bestemmelser. All bruk av kommunikasjonsavlytting, uavhengig av om tvangsmiddelbruken skjer i forebyggende, avvergende eller etterforskende øyemed, krever dermed at det oppnevnes en forsvarer som skal ivareta interessene til vedkommende som utsettes for kommunikasjonsavlytting. I Metodekontrollutvalgets utredning fra 2009 ble det imidlertid påpekt noen svakheter ved ordningen. 19 Herunder ble det foreslått visse endringer i strpl. 100 a for å styrke rettsstillingen til personer som utsettes for skjulte tvangsmidler. 20 I mars i år fremmet regjeringen forslag om endringer i straffeprosesslovens regler om skjulte tvangsmidler. I proposisjonen foreslås også å endre 100 a på noen punkter, herunder at en advokat skal ivareta også eventuelle tredjepersoners interesser og at samme advokat så langt det er mulig oppnevnes for samtlige begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler mot mistenkte i samme sak Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 52. Ot.prp. nr. 64 ( ) s. 47. NOU 2009: 15 s NOU 2009: 15 s Prop. 68 L ( ) s

8 Videre ligger det en viktig rettssikkerhetsmekanisme i at det skal foretas en etterhåndskontroll av politiets og PSTs tvangsmiddelbruk. Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll (KKutvalget) behandler saker som hører inn under det alminnelige politiet, mens PSTs virksomhet er underlagt EOS-utvalgets kontroll. KK-utvalget er et uavhengig kontrollorgan som oppnevnes med hjemmel i strpl. 216 h. Utvalgets virksomhet er nærmere regulert i kommunikasjonskontrollforskriften kapittel 2. Av forskriftens 14 første ledd første punktum fremgår det at utvalget har som oppgave å kontrollere at politiets bruk av kommunikasjonsavlytting skjer i henhold til regelverket og at bruken begrenses mest mulig. Utvalget skal herunder særlig ha for øye den enkeltes rettssikkerhet, jf. 14 første ledd annet punktum. Videre følger det av kommunikasjonskontrollforskriften 14 annet ledd at utvalget skal kontrollere at politiets bruk av opplysninger innhentet ved bruk av kommunikasjonskontroll skjer på lovlig måte og at reglene om taushetsplikt samt reglene om oppbevaring og tilintetgjøring av materiale blir fulgt. Politiet og påtalemyndigheten skal gi KK-utvalget de opplysninger, dokumenter, lydbåndopptak mv. om kommunikasjonskontroll som utvalget av hensyn til sin kontrollfunksjon finner nødvendig, jf. strpl. 216 h fjerde ledd og kommunikasjonskontrollforskriften 16. Dette gjelder uavhengig av om opplysningene er underlagt taushetsplikt. Utvalget skal behandle innberetninger fra riksadvokaten om saker hvor politiet har brukt kommunikasjonskontroll, jf. forskriften 15 første ledd, jf. 10, og vurdere om innberetningene gir grunnlag for kritikk. Utvalget skal også undersøke saker etter begjæring fra enkeltpersoner eller organisasjoner, samt at de kan ta opp saker etter eget tiltak, jf. 15 annet og tredje ledd. KK-utvalget avgir årlig rapport til Justis- og beredskapsdepartementet, jf. kommunikasjonskontrollforskriften 17 annet ledd. PSTs bruk av kommunikasjonsavlytting er underlagt EOS-utvalgets kontroll. Utvalget oppnevnes av Stortinget og er regulert av EOS-kontrolloven. Av 3 følger det at EOS-utvalget har i oppgave å føre regelmessig tilsyn med sikkerhetstjenestene. Utvalget skal undersøke alle klager fra enkeltpersoner og organisasjoner. Videre skal utvalget av eget tiltak ta opp alle saker og forhold som det ut fra formålet finner riktig å behandle, og særlig slike som har vært gjenstand for offentlig kritikk, jf. 3 annet ledd annet punktum. EOS-utvalget har i likhet med KK-utvalget en vidtgående innsynsrett i arkiver og registre mv., jf. EOSkontrolloven 4. Utvalget leverer melding til Stortinget om sin virksomhet hvert år, jf. 8 nr. 2. 5

9 3 Etterforsking, forebygging, avverging 3.1 Etterforsking og forebygging Hvorfor er det nødvendig å skille mellom etterforsking og forebygging? Politil. 2 nr. 1 7 gir uttrykk for hva som er politiets oppgaver i det norske samfunnet. En av kjerneoppgavene til politiet er å forebygge kriminalitet og andre krenkelser av den offentlige orden og sikkerhet, jf. politil. 2 nr. 2. Videre skal politiet avdekke og stanse kriminell virksomhet og forfølge straffbare forhold i samsvar med regler gitt i eller i medhold av lov, jf. politil. 2 nr. 3. I norsk rett har man som nevnt innledningsvis tradisjonelt skilt mellom politiets etterforskingsvirksomhet og den forebyggende virksomheten. Sondringen har også vært vanlig i andre europeiske land, jf. punkt 1.2. Skillet mellom etterforsking og forebygging har betydning i flere henseender. For det første er innholdet og formålet meget forskjellig. Forebygging finner sted i forkant av at det begås en straffbar handling. 22 Virksomheten er proaktiv og tar sikte på å motvirke og forhindre krenkelse av de interessene politiet er satt til å verne om. 23 Politiets forebygging kan være generell og bestå i metoder som for eksempel holdningsskapende arbeid eller strategisk etterretning, dvs. skaffe oversikt over hvilke kriminelle nettverk som eksisterer og hvilke metoder disse gruppene bruker mv. 24 Forebygging kan også være mer konkret og bestå i tiltak rettet mot en bestemt sak eller person, f.eks. bekymringssamtale. Politiets etterforsking skjer i hovedsak i etterkant av at et lovbrudd er begått. 25 Metodene som brukes under etterforsking kan være noe av det samme som ved forebygging, f.eks. etterretning, men skiller seg fra forebyggingsmetodene idet de er orientert mot enkeltsaker eller enkeltpersoner. 26 Spaning, infiltrasjon og tvangsmidler som ransaking, teknisk sporing og fengsling er andre eksempler på metoder som brukes i politiets etterforsking. Målet med etterforskingen er reaktivt, - å etterforske lovovertredelser og innhente bevis for eventuelt å påtale forholdet og straffe gjerningspersonene. Straff er et onde som staten påfører en lovovertreder i den hensikt at det skal oppleves som et onde. 27 Strafforfølgingen skal samtidig virke avskrekkende og dermed medvirke til å forebygge nye lovbrudd. På et overordnet plan kan derfor forebygging og etterforsking ses som ulike funksjoner for å oppnå det samme målet om å hindre at det blir begått lovbrudd eller lignende krenkelser, men er samtidig grunnleggende forskjellige. 28 For det andre er forebygging og etterforsking underlagt ulik rettslig regulering. Etterforskingsvirksomheten blir hovedsakelig regulert av straffeprosessloven, påtaleinstruksen og gjennom bestemmelser fra overordnet påtalemyndighet, mens politiets forebyggende virksomhet har hatt grunnlag i ulovfestet rett, politiloven og diverse instrukser. Som en konse Auglend, Mæland og Røsandhaug (2004) s Auglend, Mæland og Røsandhaug (2004) s Auglend, Mæland og Røsandhaug (2004) s. 226 og s Auglend, Mæland og Røsandhaug (2004) s Auglend, Mæland og Røsandhaug (2004) s Rt s. 1207, jf. også Eskeland (2013). Auglend, Mæland og Røsandhaug (2004) s

10 kvens av de ulike regelverkene er også kompetanseforhold og organisering forskjellig for etterforsking og forebygging. Påtalemyndigheten i politiet, dvs. politimestrene, politiadvokater mv, jf. strpl. 55 første ledd nr. 3, har ansvar for de etterforskingsskritt som tas i henhold til straffeprosessloven. Påtalemyndigheten i politiet kan instrueres av den høyere påtalemyndighet, dvs. statsadvokatene og riksadvokaten. Riksadvokaten har den overordnede ledelsen av påtalemyndigheten og er uavhengig politisk styring, med unntak av Kongen i statsråd, jf. strpl. 56 annet ledd. Politivirksomhet som ikke er etterforsking styres av Politidirektoratet, med Justis- og beredskapsdepartementet som øverste ledelse. For PST gjelder det her en særregel idet den forebyggende virksomheten til PST er direkte underlagt departementet, jf. instruks for Politiets sikkerhetstjeneste 2 første ledd. Ved etterforsking er imidlertid PST i likhet med det alminnelige politiet underlagt påtalemyndigheten, jf. 2 annet ledd. En tredje forskjell er hvilke tvangsmidler som står til politiets og PSTs disposisjon. Som ledd i etterforskingsvirksomhet åpner straffeprosessloven for et bredt spekter av tvangsmidler, fra beslag og ransaking til romavlytting og fengsling mv. Politiet har i sin forebyggende virksomhet tradisjonelt hatt andre og mindre inngripende midler til disposisjon. Det er først i nyere tid at det har blitt åpnet for tvangsmiddelbruk som ledd i forebygging, men som nevnt gjelder dette bare for PST. En fjerde forskjell finner vi i politiregisterloven, som regulerer politiets behandling av opplysninger. Sondringen mellom behandlingen av opplysninger i og utenfor straffesaker går som en rød tråd gjennom politiregisterloven. Adgangen til å kunne registrere opplysninger i straffesaker er gjennomgående videre, og for denne behandlingen er det gjort en rekke unntak sammenholdt med behandling av opplysninger til andre politimessige formål enn etterforsking. I politiregisterforskriften 24-2 er det gitt en oversikt over bestemmelser i politiregisterloven som gir særregler for behandling av opplysninger i straffesaker. I tillegg til de særreglene som er listet opp i 24-2 finnes det ytterligere en markant forskjell. Det fremgår av politiregisterloven 14 første ledd at politiet ikke kan opprette registre uten at disse er forskriftsregulert. Forskriftene for samtlige av politiets registre finner man i del 11 i forskriften. Denne forskriftsreguleringen gjelder imidlertid ikke for behandling av opplysninger i forbindelse med den interne saksbehandlingen i straffesaker, jf. forskriften 26-2 første ledd annet punktum. Dette innebærer at politiet i straffesaker kan føre et omfattende personregister uten nærmere regulering. Det fremgår av det som er sagt over at avgrensningen mellom forebygging og etterforsking har både rettslige og konstitusjonelle konsekvenser. I hvilken grad man har tatt høyde for dette ved innlemmelsen av avverging som egen kategori i strpl. 222 d, vil bli behandlet i punkt 5.3. Først vil jeg imidlertid se nærmere på hvor grensen går mellom forebygging og etterforsking, og hvor avvergingskategorien hører mest naturlig hjemme Hvor går grensen mellom forebygging og etterforsking og hvor passer avverging inn? Etterforsking er i motsetning til forebygging et rettslig begrep, og kan defineres som undersøkelser av om det foreligger et straffbart forhold. 29 Dette utgangspunktet følger av strpl. 224, som angir vilkårene for å iverksette etterforsking. 29 Bruce og Haugland (2014) s. 49, Bjerke, Keiserud og Sæther (2011) s. 829, jf. også riksadvokaten ( ) punkt I. 7

11 To alternative forhold kan gi grunnlag for å åpne etterforsking, nemlig anmeldelse eller andre omstendigheter, jf. strpl. 224 første ledd. Saker hvor det er aktuelt å bruke skjulte tvangsmidler innledes ofte uten at det foreligger noen anmeldelse. Som regel tar politiet selv initiativ til å iverksette etterforsking på bakgrunn av andre omstendigheter som f.eks. opplysninger innhentet i forbindelse med forebyggende arbeid, andre saker, fra utenlandsk politi eller fra informanter. 30 Strpl. 224 første ledd uttrykker at det må være rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige. Ordlyden rimelig grunn gir anvisning på at det må foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering på bakgrunn av sakens omstendigheter. Sannsynlighet, proporsjonalitet og saklighet har i teori og praksis blitt fremhevet som sentrale momenter i denne vurderingen, jf. riksadvokatens rundskriv nr. 3/ Det må foreligge objektive holdepunkter for at etterforsking kan iverksettes, men det oppstilles ut over dette ikke en særlig høy terskel. 32 Av 224 fremgår det at etterforsking gjelder straffbare forhold. Her går det et grunnleggende skille mot forebygging, som innebærer at man i forkant skal søke å hindre at lovbrudd finner sted. 33 Hva som kan være etterforskingens formål følger av strpl. 226 første ledd bokstav a til e. Dersom formålet med faktainnsamlingen er noe annet enn det som følger av disse bestemmelsene, er det ikke tale om etterforsking. Slik faktainnsamling anses da som alminnelig politivirksomhet. 34 Formålet med etterforskingen er å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for å avgjøre spørsmålet om tiltale eller å tjene som forberedelse av rettens behandling av spørsmålet om straffeskyld og eventuelt spørsmålet om fastsettelse av reaksjon, jf. første ledd bokstav a og b, som gir uttrykk for de vanligste formålene med politietterforsking. Slik faktainnsamling innebærer at politiet tar sikte på å klarlegge og evt. sikre bevis for om det har skjedd en straffbar handling, og i tilfelle hvem som har begått den og om vedkommende oppfyller de tre andre straffbarhetsvilkårene om subjektiv skyld, tilregnelighet og fravær av strafffrihetsgrunn. Virksomheten som kommer til uttrykk i bokstav a og b bærer preg av å ligge i kjernen av etterforskingsbegrepet. Det er relativt uproblematisk å trekke et skille mellom denne delen av politiets etterforskingsvirksomhet og den forebyggende virksomheten. Videre følger det av strpl. 226 første ledd bokstav c at et annet formål med etterforskingen kan være å avverge og stanse straffbare handlinger. Bestemmelsen ble tilføyd i 2005, ved samme lovendring som da strpl. 222 d og politil. 17 d ble vedtatt. 35 At avverging er tatt inn i strpl. 226 tilsier at avverging defineres som etterforsking. Dette underbygges også av forarbeidene. 36 For øvrig er det ikke noe nytt at avverging i visse tilfeller kan falle inn under etterforskingsbegrepet. Politiets informasjonsinnsamling kan ha mer enn ett formål. F.eks. kan det i en sak Bruce og Haugland (2014) s. 50. Riksadvokaten ( ) punkt III nr. 3, Andenæs (2009) s. 252, jf. også Ot.prp. nr. 60 ( ) s Riksadvokaten ( ) punkt III nr. 3. Auglend, Mæland og Røsandhaug (2004) s Riksadvokaten ( ) punkt II nr. 3, jf. også LB Lov 17. juni 2005 nr. 87. NOU 2004: 6 s. 289 flg. og Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 42 flg. 8

12 foretas kommunikasjonsavlytting med forebygging som siktemål, samtidig som det samles inn opplysninger med sikte på å brukes som bevis i tilfelle grensen for straffbart forsøk er overtrådt. I prinsippet er ansvaret for virksomheten i slike tilfeller delt mellom riksadvokaten og Justis- og beredskapsdepartementet. Delt ansvar er imidlertid uheldig, og klare ansvarsforhold er derfor etablert. Det følger allerede av riksadvokatens rundskriv fra 1999 at dersom virksomheten har som ett av flere mulige utfall at informasjonen kan komme til å bli brukt i straffeforfølgende øyemed, foreligger etterforsking i lovens forstand, og påtalemyndigheten må ta ansvar for etterforskingsdelen. 37 Er etterforskingselementet det dominerende, bør derfor påtalemyndigheten normalt anses å ha ansvaret for hele virksomheten selv om også andre formål spiller inn. Derimot kan påtalemyndigheten ikke fri seg fra ansvaret for etterforskingstiltak selv om etterforskingselementet er beskjedent. Av hensyn til påtalemyndighetens uavhengighet må det unngås at departementet får ansvar for noen form for straffeprosessuell etterforsking. 38 I forbindelse med denne masteroppgaven er det imidlertid også interessant å undersøke hva som var rettstilstanden før Bestemmelsen slik den lød før endringen tilsvarer det som i dag er strpl. 226 første ledd bokstav a, b og d. Avverging var etter ordlyden ikke omfattet av noen av de tre formålene i 226. Ordlydsforståelse tilsier således at avverging ikke var etterforsking. Etterforskingsbegrepet må også ses i sammenheng med strpl. 224, jf. over, hvor det fremgår at etterforsking kan iverksettes når det er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige. Ettersom lovteksten bruker presensformen foreligger, tilsier en naturlig språklig forståelse av ordlyden at den straffbare handlingen allerede må være begått før etterforsking kan iverksettes. Lovteksten trekker dermed sterkt i retning av at avverging før 2005 falt utenfor etterforskingsbegrepet og dermed var forebygging. Forarbeidene til straffeprosessloven 1981 behandlet ikke spørsmålet om avverging er forebygging eller etterforsking. Riksadvokaten har derimot drøftet spørsmålet. I rundskriv nr. 3/99 uttales bl.a.: Er siktemålet å avklare om straffbart forhold finner eller har funnet sted, og i tilfelle hvor, når og hvem som er ansvarlig, er virksomheten å anse som etterforsking. 39 Uttalelsene kan tas til inntekt for at det etter strpl. 224 første ledd ikke er krav om at det allerede har skjedd et lovbrudd for at vilkårene for å iverksette etterforsking skal være oppfylt. Myhrer har også diskutert problemstillingen. I sin artikkel etterforskingsbegrepet skriver han at dersom den forebyggende virksomheten blir mer konkret, og er basert på opplysninger om at straffbare handlinger planlegges utført, må en alltid ta i betraktning at det forbyggende eller avvergende siktemål ikke oppnås, slik at en straffbar handling finner sted. Det må derfor sørges for å innhente og sikre informasjon som er av betydning for en eventuell straffeforfølgning. Denne informasjonsinnhenting må regnes som etterforsking. 40 Jeg tolker dette som at Myhrer ikke anså avverging i seg selv som etterforsking, men at virksomheten som helhet ble etterforsking, siden man måtte ta høyde for at man ikke fikk avverget handlingen og dermed måtte samle inn opplysninger med sikte på en rettssak. Ellers har spørsmålet om avverging er del av etterforskingsbegrepet ikke blitt drøftet spesielt i juridisk teori før 2005, ettersom problemstillingen i praksis sjelden kom på spissen. Det ser Riksadvokaten ( ), punkt II nr. 5. Riksadvokaten ( ), punkt II nr. 5. Riksadvokaten ( ) punkt II nr. 2. Myhrer (2001) s

13 imidlertid ut til at mange teoretikere har gått ut fra at avverging ikke var omfattet av etterforskingsbegrepet. Herunder kan nevnes Andenæs (2000) s. 279 og Bjerke, Keiserud og Sæther (2001) s. 810, slik disse forfatterne også har blitt forstått av flertallet i Politimetodeutvalget. 41 Heller ikke etter lovendringen ser det ut til at spørsmålet har blitt drøftet grundig i juridisk litteratur, med unntak av Hov (2014), som knytter flere bemerkninger til innføringen av strpl. 222 d og 226 første ledd bokstav c. 42 Hov uttaler at strpl. 224 skaper fortsatt inntrykk av at etterforskning bare skal undersøke om det er begått en straffbar handling. Forarbeidene gir imidlertid uttrykk for at en mente det var unødvendig å endre strprl Men dette innebærer en må kjenne forhistorien og forarbeidene for å forstå hvilke regler en mente å innføre. 43 Problemstillingen ble også vurdert av Politimetodeutvalget i Utvalget delte seg i et flertall og mindretall også i dette spørsmålet, jf. nærmere om dette i punkt Flertallet kom til at avverging ikke var å anse som etterforsking. Mindretallet (ett medlem) kom til motsatt konklusjon. Nyere lovgivning synes ikke å ha fulgt opp forutsetningen i 2005 om at avverging er å anse som etterforsking. Som nevnt i punkt 3.1.1, skilles det i politiregisterloven mellom behandling av opplysninger i og utenfor straffesaker. Politiets taushetsplikt er regulert i lovens kapittel 6. Reglene er utformet slik at de angir til hvilke formål opplysninger kan utleveres. Det er interessant å merke seg at utlevering av opplysninger til bruk i den enkelte straffesak, herunder etterforsking, er regulert i lovens 26. Utlevering av opplysninger for å forebygge og avverge er derimot regulert i 27. Politiregisterloven ble vedtatt i 2010, det vil si fem år etter vedtakelsen av straffeprosessloven 222 d. Dette kan tyde på at lovgiver likevel ikke sidestiller avverging med etterforsking, idet utlevering av opplysninger til formålet avverging i så fall skulle ha blitt plassert i politiregisterloven 26. Spørsmålet om avverging er en del av politiets etterforskingsvirksomhet er overhodet ikke nevnt i proposisjonen til politiregisterloven. 45 Rettskildebildet før 2005 tilsier etter min vurdering at avverging ikke var omfattet av etterforskingsbegrepet. Avverging falt dermed under politiets forebyggende virksomhet. Hva som er dagens rettstilstand fremstår som noe uklart. Det kan diskuteres om det er hensiktsmessig å definere avverging som etterforsking, jf. punkt 5.3. Men hvis man først gjør det, bør innlemmelsen gjøres tydelig og konsekvent. Etter mitt syn har man ikke lykkes med det, noe jeg vil komme tilbake til senere i oppgaven Kort om grensen mellom forebygging og avverging Grunnen til at jeg kort omtaler denne grensedragningen er at den vil være av betydning i punkt 5.3, der jeg vurderer om det er hensiktsmessig å definere avverging som etterforsking. Avverging er ikke definert i strpl. 222 d. Det ligger imidlertid i begrepet avverge at det er noe som skjer før et lovbrudd finnet sted, for å forhindre eller stanse at lovbruddet faktisk gjennomføres. I forarbeidene uttrykkes det at avverge brukes om situasjoner hvor tvangsmiddelbruk finner sted som ledd i etterforsking og handlingen som fryktes begått ikke ligger for NOU 2004: 6 s. 72. Hov (2014) s Hov (2014) s NOU 2004: 6 s. 171 flg. Ot.prp. nr. 108 ( ). 10

14 langt frem i tid. 46 Forebygge brukes når det er spørsmål om å anvende tvangsmidler utenfor etterforsking for å forhindre straffbare handlinger som ligger lenger frem i tid. 47 Videre beskriver politiregisterforskriften 9-2 hva avverging er, og dette kan være til hjelp for forståelsen av avvergingsbegrepet i strpl. 222 d. Av forskriftens 9-2, som har overskriften utlevering av opplysninger for å avverge lovbrudd, fremgår det at politiet må inneha konkret og troverdig informasjon som tilsier at et lovbrudd vil bli begått, at utførelsen kommer innen forholdsvis kort tid og at utlevering av opplysningen er nødvendig for å kunne avverge lovbruddet. Ved utlevering av opplysninger for å forebygge lovbrudd, skal det etter politiregisterforskriften 9-3 legges vekt på om politiet har objektive holdepunkter for at lovbrudd av en viss alvorlighet vil bli begått. Det fremgår av dette at tidsaspektet er viktig ved forståelsen av avvergingsbegrepet. Sammenlignet med forebygging skjer avverging på et senere tidspunkt i hendelsesforløpet, når politiets opplysninger tilsier at utførelsen kommer innen forholdsvis kort tid. At både avverging og forebygging referer seg til noe som antas å skje i mer eller mindre nær fremtid medfører at grensedragningen mellom de to kategoriene blir vanskelig. I praksis vil politiet sjelden ha konkrete opplysninger om når i tid et antatt lovbrudd eventuelt vil bli gjennomført, slik at vurderingen i stor grad må baseres på antakelser og skjønn. Dette medfører at grensedragningen mellom forebygging og avverging blir svært subtil og flytende, jf. punkt Særskilt om avverging Innledende bemerkninger og utenlandsk rett Kapittel 17 b om bruk av tvangsmidler for å avverge alvorlig kriminalitet ble tatt inn i straffeprosessloven i Tidligere hadde norsk rett ingen lovhjemler som direkte åpnet for tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed. Etter at 222 d ble tatt inn i straffeprosessloven og politiloven kapittel III a samtidig fikk nye bestemmelser om tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed, opererer norsk lovgivning med tre ulike kategorier. Dette bryter med systematikken med to kategorier - forebygging og etterforsking -, som også har vært vanlig i andre europeiske land. Norge sto etter vedtakelsen av strpl. 222 d alene i Norden om å ha en egen kategori om avverging. I 2007 fikk imidlertid Sverige en ny lov som tillater bl.a. bruk av hemmelig overvåking av elektronisk kommunikasjon for å avverge visse alvorlige straffbare handlinger. 48 Vilkårene for tvangsmiddelbruk etter den svenske loven tilsvarer stort sett vilkårene i strpl. 222 d. Også i finsk rett har det blitt åpnet for avvergende tvangsmiddelbruk ved ikrafttredelsen av ny Polislag. 49 Det kan således se ut til at Sverige og Finland har innført bestemmelser tilsvarende strpl. 222 d. Imidlertid er ikke bestemmelsene tatt inn i straffeprosessporet. Svenskene har i en egen lov gitt Säpo (sikkerhetstjenesten i Sverige) hjemler for å ta i bruk visse skjulte tvangsmidler for å avverge alvorlige straffbare handlinger. Finnene har løst behovet for utvidede hjemler ved å ta inn de nye bestemmelsene i polislagen. Dermed får ikke avvergingskategorien de samme konsekvenser som i norsk rett ved at et av formålene med straffeprosessen og strafferettssystemet blir å avverge straffbare forhold Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 45 og s Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 45 og s Lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott, jf. også Prop. 68 L s Polislag 872/2011 kap. 5, jf. også Prop. 68 L s

15 Danmark og Island har holdt fast på systematikken med forebygging og etterforsking som to atskilte spor og har ikke introdusert en egen avvergingskategori. 50 Islandsk lovgivning tillater kun bruk av skjulte tvangsmidler i etterforskingsøyemed Begrepsbruk i forarbeidene For å forstå avvergingskategorien, er det nødvendig kort å presentere hvordan denne kategorien ble til. Politimetodeutvalget hadde i mandat å gjennomgå gjeldende regler om hvilke metoder politiet kan benytte i sin forebyggende virksomhet og vurdere om det er behov for en nærmere lovregulering. Utvalget skal særlig vurdere om det er behov for å lovfeste rett til å bruke nærmere bestemte metoder i forebyggende øyemed. 51 NOU 2004: 6 var preget av dissenser. Det var uenighet både om hvor langt man skulle gå i å tillate tvangsmiddelbruk i forebyggende eller avvergende øyemed og om hvilken lovtekniske løsning som skulle velges. 52 Splittelsen i Politimetodeutvalget kan delvis forklares med at utvalgsmedlemmene hadde ulik forståelse av hvor skillet går mellom politiets forebyggende og etterforskende virksomhet, og om hvilke vilkår som gjelder for iverksetting av etterforsking etter strpl Legger man til grunn en vid definisjon av etterforskingsbegrepet og ikke stiller så strenge krav til iverksetting av etterforsking, var det mindre behov for å utvide hjemlene for tvangsmiddelbruk ettersom politiet i sin etterforskingsvirksomhet allerede da hadde omfattende adgang til å anvende tvangsmidler. 54 Motsatt vil en snevrere forståelse av etterforskingsbegrepet og strengere vilkår for å iverksette etterforsking medføre at det vil være situasjoner hvor de eksisterende hjemlene for tvangsmiddelbruk ikke dekket behovet. Dette er et utslag av at politiets forebyggende virksomhet reguleres av politiloven, som før 2005 ikke åpnet for tvangsmiddelbruk. 55 Lovforslagene fra de ulike fraksjonene i Politimetodeutvalget må dermed forstås på bakgrunn av begrepsbruken de har lagt til grunn. Flertallet i utvalget (Pedersen, Lunde, With, Sigmond og Slettemark) omtalte ikke avverging spesielt, men hadde i stedet fokus på forebyggende metodebruk i vid forstand. Det fremgår av flertallets argumentasjon at de så avverging som en del av politiets forebyggende virksomhet. Flertallet la til grunn en snever forståelse av etterforskingsbegrepet og avverging falt dermed utenfor etterforsking. Slik jeg forstår flertallets uttalelser, brukes forebygging som en samlebetegnelse på generelt forebyggende arbeid og mer spesiell forebygging/avverging. Dette er i samsvar med det som ser ut til å ha vært den alminnelige forståelsen av avverging, jf. punkt Mindretallet (Kvande) opererte derimot med et videre etterforskingsbegrep og mente vilkårene for å iverksette etterforsking ikke var like strenge som det flertallet la til grunn. 56 Avverging falt dermed etter mindretallets syn inn under etterforskingsbegrepet Prop. 68 L s NOU 2004: 6 s. 15. Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 45. Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 34. Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 34. Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 34. NOU 2004: 6 s

16 Departementet har uttalt at endringen av strpl. 226 presiserer at et av flere gyldige formål med etterforskingen kan være å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for å avverge eller stanse straffbare handlinger. [...] Endringen er ikke ment å virke inn på forståelsen av 224, som inneholder bestemmelser om når etterforsking kan iverksettes. 57 Det kan imidlertid stilles spørsmål ved om 226 første ledd bokstav c virkelig er en presisering, eller om lovendringen i realiteten innebar en utvidelse av etterforskingsbegrepet. Mindretallets, departementets og justiskomitéens forståelse av skillet mellom politiets forebyggende og etterforskende virksomhet er annerledes enn utgangspunktet som ble skissert i punkt De bygger på en videre forståelse av etterforskingsbegrepet enn det som så ut til å være rettstilstanden før I hvilken grad opprettelsen av strpl. 222 d var hensiktsmessig, vil jeg vurdere nærmere i kapittel Ot.prp. nr. 60 ( ) s. 151, jf. også Prop. 68 L s

17 4 En sammenligning av de rettslige vilkårene etter politil. 17 d, strpl. 222 d og strpl. 216 a 4.1 Kommunikasjonsavlytting Av strpl. 216 a fjerde ledd fremgår det hva kommunikasjonsavlytting kan bestå i. Definisjonen av tvangsmiddelet gjelder for alle de tre kategoriene som gir adgang til å foreta kommunikasjonsavlytting, uansett om det skjer som ledd i forebygging, avverging eller etterforsking. Kommunikasjonsavlytting innebærer å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon til og fra bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke, jf. strpl. 216 a tredje ledd første setning. Den første problemstillingen blir hvilken type kommunikasjon som omfattes. Etter ordlyden er det ingen begrensninger i hva slags kommunikasjon man har adgang til å avlytte. All type kommunikasjon omfattes av strpl. 216 a, herunder overføring av tekst og bilder, i tillegg til samtaler, som er nevnt som eksempel i lovteksten. 58 Videre gjelder adgangen til avlytting både innholdet i kommunikasjonen og at kommunikasjonen faktisk fant sted. Det er bare signalstrømmen mellom to kommunikasjonsanlegg som kan avlyttes, jf. forarbeidene. 59 Bestemmelsen gir ikke adgang til å innhente informasjon som er lagret i kommunikasjonsanlegg. For å få tilgang til slik informasjon, f.eks. e-post som er lagret på en server, gjelder reglene om beslag eller utleveringspålegg. 60 Ordlyden kommunikasjon til og fra innebærer at det også kan foretas avlytting av anlegg mistenkte kan antas å ringe til eller kommunisere til på annen måte. Avlyttingsadgangen gjelder bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektrisk kommunikasjon. Dette innebærer at politiet må vite hvilke kommunikasjonsanlegg mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke. Kommunikasjonsanleggene kan identifiseres gjennom for eksempel IMEI- eller IMSI-nummer. I utgangspunktet gjelder adgangen alle typer nett, både offentlige og private, åpne og lukkede. 61 Det må imidlertid trekkes en grense mot de minste private nettverkene, hvor kommunikasjonsavlyttingen går over til å bli romavlytting, jf. strpl. 216 m. Som kommunikasjonsavlytting regnes også identifisering av kommunikasjonsanlegg ved hjelp av teknisk utstyr, jf. 216 b annet ledd bokstav c, som skjer ved å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon, jf. 216 a tredje ledd annen setning. Metoden kalles gjerne temporær masseavlytting, og innebærer at politiet i korte perioder kan avlytte all kommunikasjon som finner sted på et bestemt område hvor det antas at mistenkte befinner seg. Avlyttingen vil også ramme personer uten noen som helst tilknytning til saken som er under etterforsking og er derfor ansett som en særlig inngripende etterforskingsmetode Ot.prp. nr. 64 ( ) s Ot.prp. nr. 64 ( ) s Ot.prp. nr. 64 ( ) s Ot.prp. nr. 64 ( ) s Prop. 68 L ( ) s

18 Tillatelse til kommunikasjonskontroll i avvergende og etterforskende øyemed gis for et bestemt tidsrom, som ikke må være lenger enn nødvendig og maksimalt fire uker, jf. strpl. 216 f første ledd første og annet punktum, jf. strpl. 222 d siste ledd. Ved mistanke om overtredelse av straffeloven 2005 (strl.) kap. 17 kan tillatelsen i bestemte tilfeller likevel gis for inntil åtte uker av gangen, jf. første ledd annet punktum. Uansett hvilken tidsbegrensning retten har fastsatt, skal kommunikasjonskontrollen stanses dersom vilkårene ikke lenger antas å være til stede eller kontrollen ikke lenger anses hensiktsmessig, jf. 216 f siste ledd. Etter bestemmelsen gjelder det ingen begrensning for hvor mange ganger politiet kan begjære forlengelse av kommunikasjonskontrollen. Lengden vil imidlertid være et sentralt moment i forholdsmessighetsvurderingen, jf. punkt For kommunikasjonsavlytting som ledd i forebygging, bestemmer politil. 17 e første ledd annet punktum at tillatelsen som utgangspunkt skal gis for fire eller åtte uker. Til forskjell fra strpl. 216 f åpnes det imidlertid for at tillatelse kan gis for inntil seks måneder av gangen dersom særlige omstendigheter tilsier at en fornyet prøving etter fire eller åtte uker vil være uten betydning. Bakgrunnen for at det gjelder lempeligere regler om tidsbegrensning ved kommunikasjonsavlytting i forebyggende øyemed enn ved avverging og etterforsking, er i følge forarbeidene at det forebyggende arbeidet ofte har et lengre tidsperspektiv. 64 I likhet med strpl. 216 f skal tvangsmiddelbruken stanses før utløpet av fristen dersom vilkårene ikke lenger er oppfylt, eller dersom tvangsmiddelbruken ikke lenger anses hensiktsmessig, jf. politil. 17 e første ledd siste punktum. 4.2 Iverksatt etterforsking Iverksatt etterforsking er et inngangsvilkår etter strpl. 222 d og strpl. 216 a. Politiet kan kun gis tillatelse til å anvende tvangsmidler når bruken skjer som ledd i etterforskning, jf. strpl. 216 a første ledd og strpl. 222 d annet ledd. For en rettslig analyse av vilkårene etter strpl. 224 for å iverksette etterforsking, se punkt Politil. 17 d skjer utenfor etterforskingssporet og oppstiller naturlig nok ikke noe vilkår om at tvangsmiddelbruk etter bestemmelsen skal skje som ledd i etterforsking. Fordi politil. 17 d ikke opererer med noe vilkår om at det må være rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold, kan forebyggende tiltak settes i gang på et mye tidligere tidspunkt i hendelsesforløpet enn avvergende tiltak etter strpl. 222 d og etterforsking etter strpl. 216 a. Dette innebærer en større risiko for at forebyggende tvangsmiddelbruk rammer personer som ikke har gjort noe for å fortjene å havne i politiets søkelys. Til gjengjeld er kommunikasjonsavlytting utenfor etterforsking kun tillatt i noen få saker, jf. punkt 4.4. Kravet om iverksatt etterforsking er en fremtredende forskjell mellom hjemlene for kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven og politiloven. 4.3 Kravet til mistanke Strpl. 222 d Lovgivningen oppstiller vilkår om at det må foreligge en bestemt grad av mistanke før politiet eller PST kan ta i bruk kommunikasjonskontroll i forebyggende, avvergende eller etterforskingsøyemed, jf. politil. 17 d, strpl. 222 d og strpl. 216 a. Hvilken grad av mistanke som kreves er imidlertid forskjellig for de tre kategoriene Prop. 68 L ( ) s. 88. Ot.prp. nr. 60 ( ) s

19 Etter strpl. 222 d første ledd kan politiet gis tillatelse til å foreta kommunikasjonsavlytting når det er rimelig grunn til å tro at noen kommer til å begå en handling som rammes av første ledd bokstav a til c. Med politiet menes påtalemyndigheten i politiet, jf. strpl. 67, jf. 55. I 222 d første ledd innebærer politiet både det alminnelige politiet og PST. Dette følger av ordlyden i annet ledd hvor det fremgår at PST også kan gis slik tillatelse for å avverge handlinger som nevnt i annet ledd bokstav a til d. Denne forståelsen underbygges av forarbeidene. Imidlertid kan PST bare gis tillatelse til å foreta kommunikasjonsavlytting etter første ledd bokstav a til c når handlingene som skal avverges faller inn under PSTs ansvarsområde, jf. politil. 17 b. 65 I tilknytning til analysen av de rettslige vilkårene i strpl. 222 d må derfor politiet leses som det ordinære politiet og PST, med mindre noe annet fremgår av sammenhengen. Mistankekravet for PSTs adgang til å bruke skjulte tvangsmidler i avvergende øyemed er etter strpl. 222 d annet ledd at det foreligger grunn til å tro at noen kommer til å begå en bestemt alvorlig straffbar handling. En naturlig språklig forståelse av ordlyden grunn til å tro tilsier at mistanken må ha grunnlag i konkrete, objektive holdepunkter. En teoretisk mulighet er med andre ord ikke nok. Det kreves imidlertid ikke sannsynlighetsovervekt. 66 For politiets tvangsmiddelbruk er mistankekravet rimelig grunn til å tro at noen kommer til å begå en handling som omfattes av straffebudene opplistet i strpl. 222 d første ledd bokstav a c. En naturlig språklig forståelse av ordlyden taler for at første ledd krever mer enn bare grunn til å tro. Når rimelig brukes i 222 d første ledd, kan dette ut fra en syntaktisk forståelse av lovbestemmelsen tilsi en skjerping av mistankekravet sammenholdt med annet ledd. Til støtte for denne tolkningen vises det til forarbeidene til strpl. 222 d, hvor departementet gikk inn for formuleringen grunn til å tro, 67 mens justiskomitéen endret det til rimelig grunn til å tro. Justiskomitéen uttalte i den forbindelse at hensikten med endringen var en ytterligere klargjøring av mistankekravet i straffeprosessloven 222 d første ledd. 68 Forskjellen på mistankekravet i 222 d første og i annet ledd har blitt problematisert i etterarbeider og juridisk teori. 69 Metodekontrollutvalget uttalte at det må bero på en inkurie at ikke Justiskomitéen foreslo å oppstille et krav om rimelig grunn til å tro også her [annet ledd, min merknad], og foreslo å endre 222 d annet ledd første punktum slik at vilkåret blir det samme som etter første ledd. 70 Justis- og beredskapsdepartementet har fulgt opp forslaget og gikk inn for å endre ordlyden i annet ledd første punktum til rimelig grunn til å tro. 71 Endringen er ikke ment å innebære noen realitetsendring Haugland (2015). Ot.prp. nr. 60 ( ) s Ot.prp. nr. 60 ( ) s Innst.O. nr. 113 ( ) s. 20. Bruce og Haugland (2014) s. 71. NOU 2009: 15 s. 227 og s Prop. 68 L ( ) s Prop. 68 L ( ) s